憲法法律化：中國法治之未竟事業(yè)

范進(jìn)學(xué) 張玉潔

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憲法法律化：中國法治之未竟事業(yè)

范進(jìn)學(xué) 張玉潔

憲法法律化是指憲法像法律一樣具有約束力和強(qiáng)制力。憲法法律化要重點(diǎn)解決兩個(gè)問題：一個(gè)是理論與認(rèn)知問題，即認(rèn)識(shí)到憲法首先是且必須是法律；另一個(gè)是制度與實(shí)踐問題，即實(shí)施憲法這一法律的司法性機(jī)關(guān)的建立與司法適用實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累。從世界各國立憲與行憲史察之，自憲法到法律之生成規(guī)律，一般漸次歷經(jīng)兩個(gè)發(fā)展階段，即憲法的法律宣言化、憲法實(shí)施的制度化及憲法的個(gè)案適用與解釋。前者是前提，后者是關(guān)鍵。在我國，要完成“依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的歷史性任務(wù)，就必須完成憲法的法律化過程，這應(yīng)當(dāng)是中國法治建設(shè)中不可逾越的發(fā)展階段。憲法法律化雖是一個(gè)老問題，但它在我國仍然是個(gè)新問題，是我國法治之未竟事業(yè)。

憲法； 法律化； 法治

憲法法律化，顧名思義是指憲法像法律一樣具有約束力和強(qiáng)制力。憲法法律化要重點(diǎn)解決兩個(gè)問題：一個(gè)是理論與認(rèn)知問題，即認(rèn)識(shí)到憲法首先是且必須是法律；一個(gè)是制度與實(shí)踐問題，即實(shí)施憲法的司法性機(jī)關(guān)的建立與司法適用實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累?！皯椃ㄊ欠伞边@一判斷并非為不證自明的箴言，由“憲法是法律”到憲法具有法律的實(shí)際效力，這一過程并非是自然生長的，而是社會(huì)諸多利益力量長期、反復(fù)的搏弈與妥協(xié)的產(chǎn)物。從世界各國立憲與行憲史察之，自憲法到法律之生成規(guī)律，一般漸次歷經(jīng)兩個(gè)發(fā)展階段，即憲法的法律宣言化與憲法實(shí)施的制度化及憲法的個(gè)案適用與解釋。一國、一社會(huì)的法治之標(biāo)志或許存有諸多判斷標(biāo)準(zhǔn)，但有一標(biāo)準(zhǔn)是公識(shí)的，這就是必須存在一個(gè)受憲法控制的有限政府。倘若一國憲法不能約束權(quán)力之濫用，無法保障公民基本權(quán)利免遭權(quán)力者的侵害，社會(huì)中仍有權(quán)力者凌駕于憲法之上而不受憲法制約，則法治斷無實(shí)現(xiàn)之可能。由于憲法本質(zhì)上是限制國家政府權(quán)力的法律，因此，檢驗(yàn)當(dāng)代國家法治實(shí)現(xiàn)程度的重要標(biāo)準(zhǔn)，就是考斷憲法是否具有像法律一樣的實(shí)際效力，換言之，憲法法律化是評(píng)價(jià)法治實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵性權(quán)重指標(biāo)。本文以此作標(biāo)準(zhǔn)考察與評(píng)價(jià)我國法治事業(yè)之進(jìn)程，得出的一個(gè)初步結(jié)論就是：我國的法治事業(yè)雖取得了巨大的歷史進(jìn)步，但仍任重道遠(yuǎn)，依舊行進(jìn)在建設(shè)法治大業(yè)的路上。憲法法律化雖是一個(gè)老問題，但它在我國仍然是個(gè)新問題，是我國法治之未竟事業(yè)。

憲法的法律宣言化：憲法法律化的前提

憲法法律化的前提首先是將憲法以法律的形式宣言化，即以憲法成文文本的方式宣布憲法具有最高的法律效力。從18世紀(jì)世界上第一部成文憲法1787年美國憲法到21世紀(jì)的當(dāng)代各國憲法典考察看，莫不如是。從各國憲法的規(guī)定看，宣布憲法具有最高法律效力的宣言模式有三種：一是美國式，直接宣告憲法的最高效力；二是法國式，雖然未直接言告憲法具有最高的法律效力，但宣告說凡是與憲法相抵觸的法律則無效，即間接式宣告；三是俄羅斯式，不僅宣布憲法的最高效力，而且明確規(guī)定憲法的直接適用效力。我國1982年憲法既采取了美國直接式宣告，也采取了法國間接式宣告，1982年憲法序言最后自然段直接宣布憲法具有最高的法律效力：“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)?！睉椃ǖ?條又承接序言采用了間接式規(guī)定了憲法的最高法律效力：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵循憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織和個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！睆母鲊鴳椃ㄎ谋菊Z言看，憲法中一般采用了普通法的語言：憲法被叫作“法律”、憲法被認(rèn)為具有最高的法律約束力、與之違反的法律或行為被視為“非法”或“無效”。從我國1982年憲法文本所使用的語言看，不僅明確規(guī)定了憲法是法律的形式和具有最高的法律效力，而且在第5條以一種絕對(duì)的語言結(jié)構(gòu)，即三個(gè)“一切”和一個(gè)“任何”，從而使憲法獲得了至尊至上的法律地位。據(jù)此，1984年《中國大百科全書·法學(xué)》，明確將憲法界定為“具有最高法律效力的法，是據(jù)以制定其他法的法律基礎(chǔ)”。*《中國大百科全書·法學(xué)》，北京：中國大百科全書出版社，1984年，第638頁。

憲法自身是無言的，其效力得由具體的執(zhí)法與司法機(jī)構(gòu)通過執(zhí)法司法行為而保障。無保障的法律，違法違憲的行為，如果不能得到追究，法律即使寫了千萬次具有效力的規(guī)定，也是毫無意義的。列寧說：“如果沒有一個(gè)能夠強(qiáng)迫人們遵守法律規(guī)范的機(jī)關(guān)，則所謂法律就等于零”。*《列寧文選》(兩卷本)，北京：人民出版社，1953年，第246頁。所以，憲法自身宣告其具有最高的法律效力，只是憲法法律化之第一步，憲法能否成為具有實(shí)際約束力的法律還是一個(gè)未知的問題。然而，憲法法律的宣言化卻是憲法成為法律的重要的關(guān)鍵一步，因?yàn)閼椃ǚ苫侵茟椪叩哪康呐c意圖之所在，制憲者之目的就是希望以憲法規(guī)制國家權(quán)力與保障公民基本權(quán)利，憲法是母法，也在于它是評(píng)判一切法律法規(guī)是否有效的唯一法律標(biāo)準(zhǔn)，合憲者有效，違憲者則無效。沒有憲法法律宣言化，就沒有法治國的希望與可能。憲法以宣言的方式宣告它具有最高的法律效力，決不是無病呻吟，可有可無，更非像有的學(xué)者所說的這是全國人大的“決心表白”。*翟小波：《人民的憲法》，北京：法律出版社，2009年，第38頁。宣言的重大意義在于：制憲者——人民公開向全體社會(huì)成員宣告他的立憲目的，以使解釋者、實(shí)施者明確清楚地貫徹其意圖，因?yàn)榱椪叩囊鈭D才是解釋者與執(zhí)行者遵循的基本標(biāo)準(zhǔn)。

憲法實(shí)施的制度化及其解釋：憲法法律化的關(guān)鍵

憲法成為法律并具有最高的法律效力，僅憑宣言式的宣告是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因?yàn)閼椃ㄗ陨砣狈唧w實(shí)施的手段與制度。法律之所以有效力，不僅在于法律具有違反后的法律責(zé)任承擔(dān)，而且還設(shè)有審判機(jī)關(guān)與執(zhí)行法律的機(jī)關(guān)保證其司法適用。要使憲法具有最高法律效力，則必須使憲法規(guī)范獲得強(qiáng)制力的制度保障，即設(shè)定憲法適用的機(jī)構(gòu)，保障對(duì)于一切違反憲法的行為必須予以追究。所以，自成文憲法出現(xiàn)后，作為具有法律效力的憲法未必被當(dāng)作法律對(duì)待?，F(xiàn)實(shí)是，憲法制定出來并頒行之，并不意味著憲法就是法律了，并像法律一樣具有拘束力，因?yàn)閼椃ㄅc普通法律之最大區(qū)別，就在于憲法自身缺乏像法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)一樣的責(zé)任后果，即違憲者如何承擔(dān)法律責(zé)任或由誰追究違憲者的責(zé)任；其次還在于憲法語言及其規(guī)范的高度抽象性、模糊性與概括性，不易直接適用，它自身往往需要借助法律的具體化以及相關(guān)制度的健全予以落實(shí)。憲法作為基本法或根本法與普通法律的區(qū)別，斯諾維斯就明確指出：“基本法的初衷是約束主權(quán)，普通法的初衷是約束個(gè)人行為。只有在這個(gè)意義上，基本法才被理解為一種工具，它能約束的只能是政治的或道德的行為，而非法律行為”。*[美]西爾維亞·斯諾維斯：《司法審查與憲法》，湛洪果譯，北京：北京大學(xué)出版社，2005年，第5頁。因此，在一般情形下，憲法實(shí)施不可能按照像實(shí)施普通法律的常規(guī)方式進(jìn)行。只要憲法實(shí)施的保障制度未確立之前，即使以法律的形式宣告憲法具有最高的法律效力，憲法也往往不被視為真正具有效力的法律。

世界各國憲法獲得法律約束力的制度措施大致有二：一是使普通法院或特定法院擁有憲法審查的權(quán)力；二是對(duì)違反憲法規(guī)范、侵害基本權(quán)利的行為追究其違憲責(zé)任，對(duì)基本權(quán)利的被侵害者予以憲法救濟(jì)。憲法審查制、責(zé)任追究制與人權(quán)救濟(jì)制都屬于制度化范疇，也就是將憲法法律的宣言化固化為一種制度，以制度的建立來保障宣言化的落實(shí)。只有宣言而無制度，就使憲法淪落為一種道德說教，除了具有道義的力量外，將不會(huì)具有物質(zhì)的強(qiáng)制力。憲法法律的制度化路徑選擇有三種：一是英國式的，雖無成文憲法典，但憲法規(guī)則卻“是由法院規(guī)定與執(zhí)行個(gè)人權(quán)利后所產(chǎn)生的效果”*[英]戴雪：《英憲精義》，第245頁。的產(chǎn)物，簡言之，憲法是司法的結(jié)晶；二是憲法自身沒有明確規(guī)定違憲審查制與人權(quán)救濟(jì)制，而是通過長期的現(xiàn)實(shí)政治力量的不斷較量取得，譬如美國式的憲法審查制；三是憲法自身規(guī)定了實(shí)施機(jī)構(gòu)與救濟(jì)制度，譬如20世紀(jì)中后期制定頒行的憲法，大都規(guī)定了實(shí)施憲法規(guī)范的憲法法院或憲法委員會(huì)，以及憲法訴愿與憲法救濟(jì)制度。憲法實(shí)施的制度化是憲法具有最高法律效力的物質(zhì)力量，中國百年立憲史表明，光有空洞的宣言，而缺乏具體的實(shí)施制度，憲法徒有其表。正如潘恩所言：“憲法不僅是一種名義上的東西，而且是實(shí)際上的東西。它的存在不是理想的而是現(xiàn)實(shí)的；如果不能以具體的方式產(chǎn)生憲法，就無憲法之可言?！?《潘恩選集》，馬清槐等譯，北京：商務(wù)印書館，1981年，第146頁。憲法實(shí)施的制度化，無非就是必須要設(shè)立保障憲法實(shí)施的機(jī)構(gòu)，無論這一機(jī)構(gòu)的名稱叫什么，或是普通法院還是特設(shè)的憲法法院或憲法委員會(huì)，但總需先建立起這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)，否則，憲法的實(shí)施就是空談。所以，憲法的法律制度化是憲法成為法律最關(guān)鍵、最實(shí)質(zhì)的一步。制度是憲法成為活的法律的種子，只要播下了制度之種，就必然開出憲法法律之花。在歐洲，雖沒有成功移植美國式的憲法審查制度，而是創(chuàng)造性將美國司法審查的精神化為由特定機(jī)構(gòu)司憲法審查之職，然而，正如路易·法沃勒所考察的那樣：“凡是建立了憲法法院的國家，憲政都取得了長足的進(jìn)展。憲法法院的一個(gè)個(gè)判決，催生了人們對(duì)憲法和基本人權(quán)的尊重，這種尊重以前根本就沒有存在過。而缺乏一種有效的違憲審查制度的國家，這種尊重仍付之闕如，盡管它們也口口聲聲宣布憲法至上?！庇谑牵皯椃ㄔ跉W洲和在美國一樣，終于都變成了‘圣經(jīng)寶典’”。*[法]路易·法沃勒：《歐洲的違憲審查》，載[美]路易斯·亨金、[美]阿爾伯特·羅森塔爾編：《憲政與權(quán)利》，第54頁。

我國憲法法律化的現(xiàn)實(shí)可能性

近幾年關(guān)于憲法司法化的爭論不可謂不熱鬧，而熱鬧的背后掩蓋的是理論的蒼白與無力。憲法司法化之理念是善的，是符合憲法的法律化之規(guī)律的，必須予以充分肯定與贊許。成文憲法的重要性，不僅在于它是法律并具有法律的效力，而且還在于要像法律一樣由司法來解釋和適用。憲法的原則必須從不斷被解釋的文字中確認(rèn)，而不僅僅從含糊的推理或邏輯推演中確認(rèn)。憲法作為白紙黑字的書面文件，所有的基本權(quán)利受害者都可以訴諸于它。沒有司法性的憲法文本解釋，就始終無法做到使憲法的含義明確化與具體化。那么，為什么憲法司法化的主張與司法實(shí)踐在中國夭折了？在筆者看來，可能最主要的原因在于憲法司法化的制度載體找錯(cuò)了對(duì)象。在中國，憲法司法化的倡導(dǎo)者最終是希望走美國式的路子，由普通法院(在我國由最高人民法院)作為實(shí)施憲法的機(jī)構(gòu)，這一路徑選擇是不適當(dāng)?shù)?，因?yàn)槊绹膽椃▽彶橹贫鹊拇_立是美國政治文化、傳統(tǒng)與社會(huì)制度環(huán)境的產(chǎn)物，即使在政治、經(jīng)濟(jì)等制度文化方面都與美國大致相似的歐洲各國，在20世紀(jì)初試圖引進(jìn)美國司法審查的模式，就一直沒有成功，最終還是走向了有別于美國模式之道。由于我國憲法確立了與美歐等西方根本不同的政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、文化制度與社會(huì)制度，所以在我國，憲法法律化如果選擇美國模式，無異于緣木求魚，南轅北轍。在我國，法律是人民全體意志的體現(xiàn)，這一盧梭式的人民主權(quán)至上的法律觀，拒絕立法機(jī)關(guān)以外的機(jī)構(gòu)對(duì)法律進(jìn)行憲法審查，只有立法機(jī)關(guān)才能這樣做，所以我國1982年憲法才確立了由立法機(jī)關(guān)解釋憲法和法律的職權(quán)模式，全國人大常委會(huì)才是審查法律合憲與否的機(jī)構(gòu)，因此排斥了普通法院解釋憲法和法律的權(quán)力。這一觀點(diǎn)也正是二戰(zhàn)前“法國的官方理論，也是多數(shù)歐洲國家在兩次世界大戰(zhàn)期間所持的立場(chǎng)”。*[法]路易·法沃勒：《歐洲的違憲審查》，載[美]路易斯·亨金、[美]阿爾伯特·羅森塔爾編：《憲政與權(quán)利》，第36頁。所以，翟小波博士所提出的“最高人民法院無違憲審查權(quán)”的觀點(diǎn)*翟小波：《人民的憲法》，第38頁。，無疑是合乎人民主權(quán)至上理論的，但筆者卻不贊同他由此得出的憲法不可由法院適用的結(jié)論。*翟小波：《人民的憲法》，第33頁。因?yàn)椋孕〔ǖ恼撟C存在兩個(gè)顯見的問題：一是他只說明了“最高人民法院”無權(quán)解釋憲法，但并未澄清應(yīng)由怎樣的機(jī)構(gòu)解釋憲法的問題；二是他只論證了最高人民法院沒有違憲審查式的憲法解釋權(quán)，而抹殺了法院具有的法源發(fā)現(xiàn)式的憲法適用解釋功能。以我國人民法院無權(quán)解釋憲法之名，而排斥了法院對(duì)憲法的司法適用之解釋情形，無疑是錯(cuò)誤的。憲法司法化是憲法法律化的必然選擇。然而，憲法司法化未必就一定選擇美國式路徑，應(yīng)當(dāng)在遵循憲法司法化之理念前提下，選擇適合中國國情的憲法法律化制度，這不僅是可能的，而且具有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

第四，“憲法是法律”作為學(xué)界與政府建設(shè)社會(huì)主義法律體系的共識(shí)，是我國憲法法律化的理論基礎(chǔ)。早在1953年1月，周恩來就指出：“既然要召開全國人民代表大會(huì)，選舉政府，共同綱領(lǐng)就不能再作為國家的根本法律了。……全國人民代表大會(huì)就應(yīng)該有自己的法律——憲法”。*《關(guān)于制定中華人民共和國第一部憲法的文獻(xiàn)選載》，《當(dāng)代中國史研究》1997年第1期。可見，“憲法是法律”的觀念早在新中國成立之初就已經(jīng)確立起來。當(dāng)下，把憲法視為法律之觀念，主要集中體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是當(dāng)代中國法理學(xué)教科書幾乎無一例外地將“憲法及其憲法性法律”作為我國的一個(gè)法律部門；二是我國政府提出到2010年建立起完善的社會(huì)主義法律體系，就是建立以憲法為核心的社會(huì)主義法律體系，社會(huì)主義法律體系自然包含著“憲法”這一法律形式。所以，從“憲法是法律”到“憲法具有法律實(shí)效”，在我國雖然還可能需要一個(gè)相當(dāng)長的歷史過程，但“憲法是法律”之理念卻在中國學(xué)界與政界深入人心。這構(gòu)成我國憲法法律化的理論基礎(chǔ)。

第五，在我國，憲法法律化存在著現(xiàn)實(shí)的制度基礎(chǔ)。2000年全國人大通過的《立法法》，以基本法律的形式，不僅將我國法律效力的位級(jí)體系作出了明確規(guī)定，而且還在制度層面將憲法法律化推進(jìn)了一大步。根據(jù)《立法法》的制度建構(gòu)，在我國已經(jīng)確立了不同于歐美的具有中國特色的違憲審查制度，這一具有中國特色的違憲審查制度，簡言之，就是以全國人大及其常委會(huì)為審查主體，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章為審查客體，由國家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民提出違憲審查要求或建議，對(duì)法律、法規(guī)是否與憲法相抵觸之情形進(jìn)行備案審查，并有權(quán)撤消與憲法相抵觸或違背的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)或自治條例和單行條例。該法第78條規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸”。如有抵觸，根據(jù)第88條之規(guī)定，全國人大有權(quán)改變或撤消其常委會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆?、有?quán)撤消全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)的違背憲法的自治條例和單行條例，全國人大常委會(huì)有權(quán)撤消同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。如果說第78條確立了憲法的最高法律效力，那么第88條則將憲法的最高法律效力轉(zhuǎn)化為了制度安排，即無論是法律還是法規(guī)，都必須以憲法為自身是否合法的判斷標(biāo)準(zhǔn)。顯見，《立法法》關(guān)于法律效力的適用與審查制度，莫不是以憲法作為適用效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)的。中國特色的違憲審查制度的初步確立，是憲法法律化在中國最終完成的制度性基礎(chǔ)。

結(jié)語：憲法法律化是中國法治建設(shè)不可逾越的發(fā)展階段

在我國，要完成“依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的歷史性任務(wù)，就必須完成憲法的法律化過程，這應(yīng)當(dāng)是中國法治建設(shè)中不可逾越的發(fā)展階段。

如果中國最終能夠成功轉(zhuǎn)型為法治國家，那么首要的就是使憲法具有法律的約束力。依法治國，首先是依憲治國；法治，重要的是憲法之治。沒有憲法的治理，就沒有法治。憲法是限制國家權(quán)力的，無論國家權(quán)力由誰行使，凡權(quán)力行使者都必須受制于憲法。在我國，人民主權(quán)至上，但不意味著人民的代表機(jī)關(guān)至上，全國人大僅是人民行使權(quán)力的代議機(jī)關(guān)，立法機(jī)關(guān)的權(quán)力也同樣受制于憲法。只有按照憲法限制和約束住了國家所有的權(quán)力，使一切權(quán)力都在法律限度之內(nèi)運(yùn)行，法治才有可能確立。因而，當(dāng)今緊要之處是真正、真實(shí)且有效地實(shí)施憲法，這是中國通向法治國家的必須途徑。

[責(zé)任編輯：李春明]

TheLegalizationofConstitution:theOnlyRoadfortheDevelopmentofRuleofLawinChina

FAN Jin-xue ZHANG Yu-jie

(KoGuan Law School, Shanghai Jiaotong University, Shanghai 200240, P.R.China; Law School, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China)

Legalization of constitution means that the constitution has the same binding and enforcement power as laws, which involves two essential issues to be solved. The first is a theoretical and cognitive one, that is, the constitution should and must be a law. The second is an institutional and practical issue, namely, the foundation of a judicial institute implementing the constitution and the accumulation of judicial application experience. The progress of the constitution from “being law” to having the real effect of law is not a natural one; it is instead the fruit of long and repeated games and compromise of many social interest groups. A review of the history of the establishment and the implementation of constitutions all over the world reveals that there are always two steps in the process, the legal declaration and institutional implementation of a constitution, and the application and interpretation of constitution with cases. The former is the premise while the latter is the key. In order to realize the historic mission of “governing the country according to law and building a socialist country ruled by law” in our country, legalization of constitution is a stage that cannot be skipped. Although an old topic, legalization of constitution is still a new and unfinished mission in China.

the constitution; legalization; rule of law

2011-05-30

2010年度教育部人文社科研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“中國憲法學(xué)基本范疇體系研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)10YJA820013)的階段成果。

范進(jìn)學(xué)，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師(上海 200240)；張玉潔，山東大學(xué)法學(xué)院研究生(濟(jì)南 250100)。