譚燕紅，李磊

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭411100）

《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下稱“修正案（八）”）第六條規(guī)定未成年人犯罪一律不構(gòu)成累犯，是我國對未成年人違法犯罪更進(jìn)一步寬大處理的表現(xiàn)，第七條規(guī)定擴(kuò)大了特別累犯的處罰范圍，是我國繼續(xù)對累犯進(jìn)行嚴(yán)厲制裁的反映，這在立法層面體現(xiàn)了我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。這兩條的規(guī)定中仍有許多值得我們研究的問題，本文僅從我國對未成年人犯罪的寬容政策與對累犯的嚴(yán)懲政策對接角度進(jìn)行探討。

一、累犯適用主體的限制性規(guī)定體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是將寬大與懲辦相結(jié)合，該從重的堅(jiān)決從重，有從寬情節(jié)的都要依法給予從寬處理，這是我國在新形勢下為打擊犯罪、保護(hù)人權(quán)所做出的正確選擇。我國法律規(guī)定對未成年人犯堅(jiān)持“教育為主、懲罰為輔”，應(yīng)根據(jù)未成年人其行為的嚴(yán)重程度和社會危害性大小，綜合考慮未成年人特殊情況來確定刑罰。累犯是指被判處一定刑罰的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內(nèi)又犯一定之罪的情況。[1]包括我國在內(nèi)的世界各國對其均采取嚴(yán)厲的措施進(jìn)行制裁。當(dāng)然，就如正義“隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”，[2]累犯……只能在責(zé)任刑的點(diǎn)之下影響量刑。[3]即累犯在從重處罰原則的框架內(nèi)，不同情形應(yīng)當(dāng)有不同的從重幅度。

修正案（八）將未成年人完全排除在累犯的適用主體之外，在對累犯進(jìn)行嚴(yán)厲打擊的同時(shí)，貫徹了未成年人犯罪從寬處理的政策。沒有寬恕就沒有未來，這句話對孩子特別適用。[4]青少年的可矯正性很強(qiáng)，對青少年犯罪還是要以教育、改造為主，國家需要做的是把青少年的犯罪率控制在社會可以容忍的限度之內(nèi)。[4]建立未成年人犯罪前科消滅制度是我國今后少年司法制度改革的一個(gè)目標(biāo)，將未成年人從累犯適用主體中排除出來，使我國未成年人犯罪處罰寬容政策得到極力貫徹，是為建立我國未成年人犯罪前科消滅制度而跨出的一大步，順應(yīng)了少年司法制度的改革方向，這在一定程度上有利于未成年犯的矯正，便于其復(fù)歸社會和健康成長，體現(xiàn)了我國對未成年人的關(guān)愛和保護(hù)。

二、累犯適用主體規(guī)定的不足

修正案（八）對未成年犯罪的諸多修改均體現(xiàn)了國家對未成年人犯罪的極大寬容，但對未成年人犯罪一律不適用累犯的規(guī)定值得商榷。保護(hù)未成年人是我們的責(zé)任，但若未成年人犯罪危害性極大，一味地輕判不利于發(fā)揮刑法預(yù)防犯罪的作用。之前的刑法規(guī)定將未成年人犯罪毫無限制地納入到累犯適用范圍內(nèi)也是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

1.累犯適用主體的限制性規(guī)定有縱容未成年人犯罪之嫌

我國法律規(guī)定對未成年人犯罪相當(dāng)寬松，然而一些未成年人缺少對生命、價(jià)值的正確判斷，對自己行為給社會造成的危害并不能深刻認(rèn)識，作案手法之多樣、手段之殘忍、社會危害性之大、主觀惡性之深，比同類案件的成年人有過之而無不及。累犯從重處罰的理論根據(jù)，一是累犯的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性較大，二是累犯的出現(xiàn)削弱了法律的權(quán)威。累犯不僅使刑法所固有的權(quán)威為社會公眾所懷疑，而且是對潛在犯罪人的鼓勵，甚至是將犯罪的傾向逐步變?yōu)榉缸锏男袨?。更為可怕的是，累犯的出現(xiàn)對社會心理秩序造成了較大的破壞。[5]一些嚴(yán)重的未成年人犯罪案件中，未成年人多次實(shí)施嚴(yán)重犯罪行為，其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性相當(dāng)大，案件影響極其惡劣，若不對其處以較為嚴(yán)厲的刑罰，法律的威嚴(yán)何在？

寬嚴(yán)相濟(jì)要求的是該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)。我們對未成年人的寬恕和保護(hù)也不能沒有底線，聯(lián)合國大會第40屆會議通過的《北京規(guī)則》指出未成年人案件的刑罰選用“不僅應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法行為的嚴(yán)重程度而且也應(yīng)根據(jù)本人的情況來對少年犯作出反應(yīng)?！瓚?yīng)當(dāng)確保對罪犯的情況和對違法行為、包括受害人的情況所作出的反應(yīng)也要相稱”。未成年人犯罪一律不適用累犯規(guī)定，是對社會利益的漠視，對青少年犯罪的過分縱容?，F(xiàn)在很多國家也未否定未成年人的累犯，畢竟，刑事政策已經(jīng)在整體上向未成年人作出了道義上的退讓。未成年累犯與普通的未成年犯罪也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，無視未成年人“累犯”這一事實(shí)，對于犯罪預(yù)防甚至未成年人的矯治與改造都是不利的。寬松過度，就會滑向縱容，而縱容是對未成年人的不負(fù)責(zé)任甚至“不道德”，因?yàn)樗赡芙o未成年人留下“刑罰也不過如此”的印象。[6]未成年人犯罪前科消滅制度旨在幫助未成年犯更好地接受改造，而未成年人再犯罪表明未成年人的前罪改造沒有達(dá)到效果，一味的輕判既不利于對未成年犯罪分子的特殊預(yù)防而再實(shí)施犯罪，也不利于對社會大眾的一般預(yù)防而導(dǎo)致國家從整體上打擊犯罪的難度增加，必然出現(xiàn)放縱犯罪現(xiàn)象的出現(xiàn)，對社會的和諧發(fā)展帶來嚴(yán)重的負(fù)面影響。

2.累犯適用主體未作任何限制的規(guī)定不利于未成年犯罪人的改造

修改前刑法未對累犯適用主體作任何限制，過于籠統(tǒng)的規(guī)定也有不妥之處，遭到了很多質(zhì)疑。未成年人適用累犯的規(guī)定與《刑法》對未成年人實(shí)施“德主刑輔”的整體精神相違背，從未成年人犯罪的特點(diǎn)來看，未成年人在受到處罰后再次犯罪，其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性固然要比初犯要大，但其終究不是成年人，生理和心理發(fā)育尚未成熟，可塑性較強(qiáng)。將未成年人像成年人一樣，作為累犯的適格主體從重處罰，并剝奪其適用緩刑和假釋的權(quán)利，不利于未成年人再犯的改造。[7]雖然未成年人犯罪愈演愈烈，但這是與多方面的因素有關(guān)的，不能武斷處理。我們在對成年人犯罪的處罰都能兼顧報(bào)應(yīng)和改造的作用，那么對待未成年人犯罪我們應(yīng)該更多地輔以教育改造功能。

未成年人犯罪的處理和未成年人權(quán)益的特殊保護(hù)歷來是各國法律規(guī)定的重點(diǎn)，我國也不例外，刑法明確規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！薄胺缸锏臅r(shí)候不滿十八周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑?！睂ξ闯赡耆朔缸锇讣徯踢m用的條件、剝奪政治權(quán)利刑的適用等方面也作出了相當(dāng)寬松的規(guī)定。累犯制度的設(shè)立目的是要打擊那些主觀惡性較深、人身危險(xiǎn)性較大的再次犯罪人，預(yù)防其再犯，而將主觀惡性和人身危險(xiǎn)性不那么嚴(yán)重的未成年再犯與主觀惡性和人身危險(xiǎn)性較大的成年再犯一同納入累犯的適用范圍予以從重處罰，也違背集中力量打擊和預(yù)防主觀惡性較深、人身危險(xiǎn)性強(qiáng)的成年累犯的原則。[8]由于未成年人辨別是非能力和自我控制能力在不同年齡段具有不同程度的限制，出現(xiàn)再犯現(xiàn)象時(shí)，未必就是主觀惡性大和人身危險(xiǎn)性大的情況，這樣不區(qū)分情況一律地規(guī)定未成年人犯罪可以構(gòu)成累犯，讓未成年人承受一系列累犯嚴(yán)厲的法律后果，顯然會不利于未成年犯罪人的教育改造，這也與立法精神相違背。

三、累犯適用主體限制性規(guī)定的立法完善

未成年人犯罪種類以及犯罪人自身特性有復(fù)雜性，能否按累犯處理不能一概而論。在保留未成年人累犯的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對其構(gòu)成條件作出特殊的規(guī)定，以嚴(yán)格限制未成年人累犯的成立。[9]現(xiàn)代有些國家明確規(guī)定了不同年齡的未成年犯罪人在刑罰輕重上也有不同。例如，1974年的聯(lián)邦德國青少年刑法中規(guī)定，已滿14歲不滿18歲的未成年人犯罪，最高刑為10年監(jiān)禁，而已滿18歲不滿21歲的未成年人犯罪，最高刑為15年。再如，1956年《泰國刑法》第75條和第76條規(guī)定，已滿14周歲不滿20歲的未成年人犯罪，都減輕處罰，但對已滿14歲不滿17歲者要比已滿17歲不滿20歲者減輕的幅度大。[9]我們可以借鑒這一做法，在立法上對未成年人犯罪是否構(gòu)成累犯作一定限制。

1.未滿十六周歲的犯罪人應(yīng)排除在累犯適用主體之外

我國刑法規(guī)定：已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。由此可知，不滿十四周歲的人由于完全不具備刑事責(zé)任能力，不可能構(gòu)成犯罪，因而也不存在構(gòu)成累犯與否的問題。

已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯上述“八類重罪”以外的罪行，因刑法對刑事責(zé)任年齡的限制而不可能構(gòu)成累犯。對上述“八類重罪”承擔(dān)刑事責(zé)任是因?yàn)樯鲜霭朔N犯罪較嚴(yán)重且比較常發(fā)，這一階段未成年人對自己的行為已有一定的辨認(rèn)控制能力，對相對嚴(yán)重的犯罪完全有了辨認(rèn)能力。犯罪是人的意識和意志的行為，對于這一階段未成年人再次犯罪，雖然其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性較未成年初犯要大，嚴(yán)重社會危害性也現(xiàn)實(shí)存在，但這一階段的未成年人與已滿十六周歲的人相比，認(rèn)識、控制能力受到的限制更明顯，其心理和生理正逐步發(fā)育，人生觀價(jià)值觀可塑性很大，也是處于極易受人誘導(dǎo)、利用的敏感年齡，因而反復(fù)實(shí)施犯罪行為的可能性也較大。這一階段未成年人再次犯罪并不等于其主觀惡性、人身危險(xiǎn)性有多大，且法律也規(guī)定了其對“八類重罪”在其責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，表明國家沒有在這幾種嚴(yán)重犯罪的處理上放縱犯罪分子，若還要規(guī)定這一年齡段的未成年人犯罪構(gòu)成累犯，從重處罰并剝奪緩刑、假釋的機(jī)會，勢必與該階段未成年人的特征不相適應(yīng)，不利于未成年人再犯的改造，也不符合我國對未成年人犯罪從寬的基本理念。因此，筆者認(rèn)為對已滿十四周歲不滿十六周歲的人不作為累犯是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

2.已滿十六周歲不滿十八周歲的犯罪人可成為累犯適用主體

已滿十六周歲不滿十八周歲的人在刑法上已具完全刑事責(zé)任能力。十六歲至十八歲是未成年人犯罪的高發(fā)年齡，據(jù)上海市第二中級人民法院統(tǒng)計(jì)，上海市2008年至2010年已滿16周歲不滿17周歲的未成年犯罪人……占總?cè)藬?shù)的37.58%；已滿17周歲不滿18周歲的未成年犯罪人……占總?cè)藬?shù)的50.09%，兩者約占未成年犯罪總?cè)藬?shù)的88%。[10]犯罪主要集中在搶劫、故意殺人、故意傷害、強(qiáng)奸、販毒、綁架等罪名，且放火、爆炸、奸淫幼女、敲詐勒索、聚眾斗毆等犯罪類型也有所涉及，這也從側(cè)面反映出未成年人犯罪手段的成人化、暴力化。因?yàn)檫@個(gè)年齡段未成年人無論在體力、智力還是在社會條件上看，與成年人相差無幾，限制條件不多，實(shí)施難度不大，且對罪與非罪已經(jīng)有了明確的認(rèn)識，有了完全的辨認(rèn)和控制能力，犯罪的主觀意向也趨于穩(wěn)定。

年滿十六周歲的未成年人雖然在心智上趨近于成年人，但能否構(gòu)成累犯，仍需要進(jìn)行討論。累犯的范圍應(yīng)寬嚴(yán)適度，過于狹小則不能很好實(shí)現(xiàn)打擊和預(yù)防目的，過于寬泛則易使那些主觀惡性不那么深、人身危險(xiǎn)性不那么大的再犯人受到了過于嚴(yán)厲的處罰。未成年人的辨別是非能力和自我控制能力確實(shí)具有一定的限制，但上述“八類重罪”的認(rèn)識能力要求相對較低，年滿十四周歲即需承擔(dān)刑事責(zé)任能力，年滿十六周歲的人對這幾類犯罪的辨認(rèn)和控制能力應(yīng)當(dāng)是較高的，對自己行為的意義已經(jīng)相當(dāng)清楚，在完全能認(rèn)識和控制自己行為的情況下仍再次實(shí)施犯罪行為，足以表明其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性程度之大，而且這幾類犯罪的社會危害后果嚴(yán)重，犯罪人的人身危險(xiǎn)性較大，是國家嚴(yán)厲打擊的幾類犯罪。因此，在我國對未滿十八周歲的未成年人應(yīng)當(dāng)從輕減輕處罰的情況下，規(guī)定年滿十六周歲的人對此八類重罪構(gòu)成累犯，適當(dāng)從重處罰是妥當(dāng)?shù)?，這樣既沒有超出已滿十六周歲的未成年人所能承受的范圍而使其承擔(dān)刑事責(zé)任，有利于預(yù)防犯罪，也對嚴(yán)重犯罪行為進(jìn)行了相應(yīng)地打擊，沒有使犯罪情節(jié)嚴(yán)重、危害性極大的犯罪分子逃脫法律應(yīng)有的制裁，這樣的累犯適用主體的規(guī)定才是符合我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的。

修正案（八）第七條對未成年人關(guān)于適用特別累犯與否的問題沒有明確，可以從立法者的目的和法律條文體系層面去思考。這次對累犯規(guī)定的修改是國家寬與嚴(yán)政策的矛盾對接，是保護(hù)與懲治的博弈，不能只強(qiáng)調(diào)對未成年人的保護(hù)而過度放縱犯罪。刑法將特別累犯另列一條進(jìn)行規(guī)定，是因?yàn)樘貏e累犯范圍內(nèi)的三類犯罪社會危害性大，直接影響到國家安全穩(wěn)定，國家要通過時(shí)間上的特別規(guī)定予以嚴(yán)懲，若將原本已經(jīng)從寬處罰的未成年人犯罪再排除在特別累犯范圍之外，則對犯罪過于寬容，對社會造成的危害是可想而知的。十六至十八周歲的未成年人已具備了對上述三類犯罪的刑事責(zé)任能力，前文已述將其犯“八類重罪”納入到一般累犯的范圍內(nèi)，因此根據(jù)體系解釋，已滿十六周歲未滿十八周歲的人犯危害國家安全的犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪的，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)候再犯前述任一類罪的，構(gòu)成特別累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

對未成年人的教育和塑造關(guān)系到民族的未來，但對未成年人的過度保護(hù)反而是一種傷害，在極其嚴(yán)重的犯罪案件中不能一味采取寬大政策，而忽視對未成年人的改造和犯罪預(yù)防，置社會利益于不顧。在國外有些國家規(guī)定一定年齡的未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，如埃及刑法規(guī)定不滿15周歲的人不構(gòu)成累犯，而15周歲以上的未成年人是要適用累犯規(guī)定的。對未成年人犯罪適當(dāng)?shù)丶{入到累犯范圍之內(nèi)，靈活貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，在整體上是有利的。因此，根據(jù)現(xiàn)階段未成年人犯罪的客觀情況，修正案（八）第六條規(guī)定應(yīng)修改為：“（一）被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪除外。（二）已滿十六周歲不滿十八周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪且符合第一款規(guī)定條件的，應(yīng)按累犯論處，其他未滿十八周歲的未成年人犯罪不構(gòu)成累犯?！钡谄邨l要從整個(gè)刑法條文體系上進(jìn)行理解，即已滿十六周歲未滿十八周歲的人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成特別累犯。

[1] 張明楷.刑法學(xué)（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.444，446.

[2] （美）E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.251，252.

[3] 張明楷.責(zé)任主義與量刑原理—以點(diǎn)的理論為中心[J].法學(xué)研究，2010，（5）：144.

[4] 陳麗平.聚焦刑法修正：未成年人可否按累犯處罰存爭論[E B／OL].http：／www.chinanews.com／fz／2011／01－19／2797609.shtml.

[5] 張德軍，劉召剛.未成年人犯罪刑事立法完善之研究[J].北京人民警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，（2）：17.

[6] 陳金林.累犯的前提：犯罪還是刑罰？——對《刑法修正案（八）》第6條的解讀[J].中國刑事司法雜志，2011，（5）：24.

[7] 魏海洲.“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策視野下的未成年人刑事司法研究[D].北京：中國政法大學(xué)，2010.17.

[8] 魏竹梅.論刑事累犯制度的修改與完善[J].安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，（5）：31.

[9] 趙秉志.當(dāng)代刑法理論探索（第2卷）犯罪總論問題探索[M].北京：法律出版社，2002.93－108，95－96.

[10] 上海市第二中級人民法院.2008－2010年未成年人犯罪審判白皮書[EB／OL].http：／www.shezfy.com／book／bps／2010／p02.html.