齊志杰

（中國(guó)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088）

一、“訴訟模式”一詞的來(lái)源及在我國(guó)的應(yīng)用考察

訴訟模式，主要是國(guó)外刑事法學(xué)家的用詞。自上世紀(jì)60年代美國(guó)著名刑事法學(xué)家哈伯特L·帕克創(chuàng)立了犯罪控制模式和正當(dāng)程序模式的學(xué)說(shuō)后，出現(xiàn)了各種各樣的刑訴模式學(xué)說(shuō)，“模式”一語(yǔ)即被廣泛使用。帕克模式理論的提出，對(duì)美國(guó)刑事訴訟法學(xué)研究產(chǎn)生了重大影響。正如加拿大多倫多大學(xué)教授肯特·洛奇所指出的，帕克提出兩個(gè)模式理論之后，西方刑事訴訟程序理論研究已經(jīng)受到建構(gòu)理論模式的研究方法所左右。建構(gòu)理論模式的研究方法為分析刑事程序的復(fù)雜性提出了有用的工具，它可以簡(jiǎn)化細(xì)節(jié)，同時(shí)強(qiáng)化了基本主題及發(fā)展趨勢(shì)。該模式的優(yōu)勢(shì)在于：首先，它可以為研究刑事訴訟制度的實(shí)際運(yùn)作提供指導(dǎo)；其次，它可以為確定什么價(jià)值影響刑事法律提供準(zhǔn)則；最后，刑事訴訟模式也可以說(shuō)明刑事司法背后的理論。帕克建構(gòu)理論模式的研究方法，與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“模式”建構(gòu)方法及社會(huì)學(xué)名宿馬克斯·韋伯的“理想類型”研究方法同出一轍。經(jīng)濟(jì)學(xué)的“模型”并不是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的直接反映，而是一種以假定為基礎(chǔ)的理論建構(gòu)。經(jīng)濟(jì)學(xué)家借助假定把與自己的研究旨趣無(wú)關(guān)的經(jīng)驗(yàn)素材排除出去，同時(shí)通過(guò)理性分析建立起相關(guān)事件之間的因果關(guān)系。而這種與經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)之間存在一定距離的理論建構(gòu)恰恰能夠把握住現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的若干規(guī)律，從而有助于對(duì)其作出解釋及預(yù)測(cè)。而理想類型研究方法，要經(jīng)過(guò)“分離”、“抽象”和“適用”等幾個(gè)步驟。首先，社科學(xué)家需要根據(jù)自己所欲研究的問(wèn)題收集一些經(jīng)驗(yàn)素材，從中分離一些反復(fù)出現(xiàn)的規(guī)律性因素。其次，他必須根據(jù)一定的理論邏輯把這些規(guī)律性因素建構(gòu)為一些基本的理想類型。最后，他可以借助這些理想類型去分析相關(guān)的具體事件，也可以去解釋歷史發(fā)展和社會(huì)變遷的宏觀進(jìn)程。

簡(jiǎn)言之，刑事訴訟的構(gòu)造或者結(jié)構(gòu)是指刑事訴訟中控訴、辯護(hù)和裁判三方訴訟主體的訴訟地位和法律關(guān)系；刑事訴訟的模式或類型，則應(yīng)指不同制度下的刑事訴訟構(gòu)造經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)化和抽象所具有的樣式。一般而言，模式盡管可以用來(lái)對(duì)某一刑事訴訟構(gòu)造的特征進(jìn)行概括，但它還不是構(gòu)造或結(jié)構(gòu)本身。人們?cè)谡f(shuō)某一刑事訴訟程序的構(gòu)造形成特定的 “模式”時(shí)，一般是相對(duì)于另一刑事訴訟程序而言的。另外，“模式”具有“樣式”之意，它是從動(dòng)態(tài)的比較角度來(lái)考察基本的訴訟類型。雖然世界上沒(méi)有任何兩個(gè)國(guó)家的訴訟制度完全相同，即使是同一個(gè)國(guó)家的訴訟制度也是不斷發(fā)展的，但是，國(guó)家之間或者某一國(guó)家在某一時(shí)間段，訴訟制度的基本特征相同。由于“模式”描述或概況的對(duì)象限于典型特征，所以具有相同特征的訴訟制度都可以歸屬于同一種訴訟模式。

自美國(guó)刑事法教授帕克創(chuàng)立了“犯罪控制模式”和“正當(dāng)程序模式”的學(xué)說(shuō)后，各種各樣的刑訴模式學(xué)說(shuō)猶如雨后春筍般出現(xiàn)。我國(guó)學(xué)者也通過(guò)運(yùn)用比較研究方法，將這種模式研究方法吸納到了我國(guó)刑事訴訟理論界，在此基礎(chǔ)上，對(duì)應(yīng)我國(guó)獨(dú)特的法制土壤提出了諸如 “構(gòu)造”、“結(jié)構(gòu)”、“類型”等一系列概念。不少研究者對(duì)于諸如 “構(gòu)造”、“結(jié)構(gòu)”、“模式”、“類型”之類的概念，在使用時(shí)經(jīng)常加以混淆。對(duì)于審判者、控訴方和被告方在刑事訴訟中的地位以及三者間的相互關(guān)系，我國(guó)學(xué)者習(xí)慣稱為 “刑事訴訟構(gòu)造”。刑訴構(gòu)造論原本是國(guó)外的東西，在我國(guó)并無(wú)根底。進(jìn)入80年代以來(lái)，在改革開(kāi)放的社會(huì)背景之下，為了能夠從國(guó)際法學(xué)研究視野觀察中國(guó)的刑事訴訟制度，中國(guó)大陸的刑事訴訟學(xué)者普遍喜歡比較研究方法，力圖通過(guò)就中外訴訟制度進(jìn)行比較分析，發(fā)現(xiàn)中國(guó)有關(guān)制度的不足和有待改進(jìn)之處，從而為刑事司法改革提供動(dòng)力和參考。一些刑事訴訟法研究者首次界定了“刑事訴訟構(gòu)造”這一概念的內(nèi)涵和外延，確定了刑事訴訟構(gòu)造的決定因素，就英美對(duì)抗制或當(dāng)事人主義訴訟與大陸法國(guó)家的審問(wèn)式或職權(quán)主義訴訟進(jìn)行了重新比較，并從訴訟構(gòu)造，也就是控、辯、裁三方的地位和法律關(guān)系的角度，對(duì)中國(guó)刑事訴訟的構(gòu)造類型和特點(diǎn)作了概況分析。進(jìn)入90年代以后，一些中青年學(xué)者通過(guò)借鑒日本刑事訴訟構(gòu)造理論和美國(guó)刑事訴訟模式理論，明確提出了“刑事訴訟構(gòu)造”這一范疇，并運(yùn)用它來(lái)分析中外刑事訴訟的問(wèn)題。認(rèn)為，刑事訴訟構(gòu)造是由一定的訴訟目的所決定的，并由主要訴訟程序和證據(jù)規(guī)則中的訴訟基本方式所體現(xiàn)的控訴、辯護(hù)、裁判三方的法律地位和相互關(guān)系。并指出：刑訴目的在懲罰與保障上的傾向，決定著刑訴構(gòu)造的傾向；刑訴構(gòu)造存在于主要訴訟程序和證據(jù)規(guī)則之中；刑訴構(gòu)造的主體是控訴、辯護(hù)、裁判三方；刑訴構(gòu)造的內(nèi)容是控、辯、裁三方的法律地位和相互關(guān)系；控、辯、裁三方的法律地位和相互關(guān)系是由一定的訴訟基本方式所體現(xiàn)的。

鑒于我國(guó)刑訴理論界在梳理、適用上述相關(guān)概念上的混亂性，為避免邏輯上、概念上的混淆，本文的“訴訟模式”僅限于對(duì)美國(guó)刑訴模式理論的考察。

二、美國(guó)刑訴模式的開(kāi)山代表理論

1964年，帕克發(fā)表了題為《刑事訴訟的兩種模式》（Two Models of the Criminal Process）的論文，對(duì)刑事訴訟程序中 “存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的兩種獨(dú)立價(jià)值體系”，進(jìn)行了抽象和概況，提出了 “犯罪控制”（crime control model）與“正當(dāng)程序”（due process model）的模式理論。

（一）兩種模式共同及不同的價(jià)值基礎(chǔ)

帕克認(rèn)為，犯罪控制與正當(dāng)程序這兩種模式所富有活力的先決條件是模式的價(jià)值基礎(chǔ)，也正是這種模式包含的兩個(gè)競(jìng)爭(zhēng)性價(jià)值體系間的緊張狀態(tài)，可以用來(lái)解釋刑事訴訟程序的發(fā)展過(guò)程中的現(xiàn)有觀察到的劇烈活動(dòng)。但是，兩個(gè)模式的沖突性并非絕對(duì)，關(guān)于刑事訴訟程序，仍舊存在著被廣泛認(rèn)同，可以被視為刑事訴訟程序的任何模式運(yùn)作的共同基礎(chǔ)的假定。這些假定包括但不限于：（1）確定可被作為犯罪處理的行為這一功能，與認(rèn)定及處理罪犯的程序相分離并先于該程序；（2）政府對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行調(diào)查和逮捕的權(quán)力存在著限制；（3）在程序中，所謂犯罪人并不僅僅是行為的客體，而是一個(gè)獨(dú)立實(shí)體。這些共同基礎(chǔ)，使得兩個(gè)模式之間的緊張狀態(tài)的部分解決成為可能，同時(shí)，這一基礎(chǔ)使得對(duì)程序問(wèn)題的連續(xù)討論成為可能。

犯罪控制模式的基礎(chǔ)價(jià)值體系建立在這樣的命題之上，即抑制犯罪行為顯然是刑事訴訟程序要履行的最重要的功能。它的根本主張?jiān)谟?，刑事訴訟程序是對(duì)社會(huì)自由的積極保障。為了達(dá)到這一高目標(biāo)，犯罪控制模式要求人們首先關(guān)注刑事訴訟程序甄別犯罪嫌疑人、確定罪犯及對(duì)被判有罪者進(jìn)行適當(dāng)處置的運(yùn)作效率。為了成功地運(yùn)作，模式必須產(chǎn)生較高逮捕率和較高有罪判決率，并且必須在處理的案件數(shù)量非常大而處理資源非常有限的情況下產(chǎn)生。因此，必須額外重視速度與終局性。而速度取決于非正式性與一致性，終局性有賴于將提出質(zhì)疑的機(jī)會(huì)降到最小。犯罪控制模式中刑事訴訟程序運(yùn)作成功與否的首要指標(biāo)是使案件得出一個(gè)成功結(jié)論的傾向，有罪推定成為該模式的要求。

如果說(shuō)犯罪控制模式類似于流水線,那么正當(dāng)程序模式看上去非常像障礙賽跑。在對(duì)于事實(shí)認(rèn)定程序的可靠性上，正當(dāng)程序模式與犯罪控制模式持對(duì)立觀念。正當(dāng)程序模式認(rèn)為非正式的、非司法性的事實(shí)認(rèn)定程序非常容易犯錯(cuò)誤，而堅(jiān)持正式的、司法性的、對(duì)抗性的事實(shí)認(rèn)定程序，同時(shí)對(duì)終局性的要求很低。犯罪控制模式認(rèn)為可靠性與效率并非對(duì)立的兩極，而具有互補(bǔ)的性質(zhì)。制度因?yàn)橛行识煽?，而可靠性，僅當(dāng)其太差以至于損害效率時(shí)，才成為獨(dú)立的問(wèn)題。正當(dāng)程序模式則認(rèn)為如果效率要求降低可靠性，那么必須拒絕絕對(duì)效率。正當(dāng)程序模式堅(jiān)持法定罪過(guò)原則，認(rèn)為當(dāng)且僅當(dāng)事實(shí)判斷以程序性規(guī)范形式，并由被正式授權(quán)者在職權(quán)范圍內(nèi)作出，才能認(rèn)定一個(gè)人有罪。

（二）兩種模式下的程序細(xì)節(jié)分析

犯罪控制模式在具體程序上的主張：（1）警察的逮捕權(quán)基于調(diào)查和預(yù)防犯罪而設(shè)定，對(duì)逮捕權(quán)應(yīng)盡量少限制；（2）用通常手段難以發(fā)現(xiàn)犯罪及其證據(jù)時(shí)可以使用電子監(jiān)聽(tīng)技術(shù)；（3）非法搜查所得的證據(jù)仍具有證據(jù)能力；（4）不允許律師進(jìn)入偵查階段；（5）由檢察官?zèng)Q定是否提起公訴，無(wú)須由治安法官審查；（6）審判前的拘禁是必要的；（7）對(duì)被告的有罪答辯無(wú)須探究，國(guó)家沒(méi)有義務(wù)為其提供律師；（8）上訴不應(yīng)鼓勵(lì)而應(yīng)有所限制；等等。

正當(dāng)程序模式在具體程序上與犯罪控制模式相對(duì)立，主張：（1）對(duì)逮捕權(quán)應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格限制，除非犯罪已發(fā)生或極有可能犯罪；（2）電子監(jiān)聽(tīng)技術(shù)在偵查中的適用，侵犯了公民隱私權(quán)，是違法的，只有在叛國(guó)罪、間諜罪等危及到國(guó)家安全的犯罪中，確有必要時(shí)才可適用；（3）非法搜查所得的證據(jù)應(yīng)排除在證據(jù)之外，不具有證據(jù)能力；（4）應(yīng)由治安法官對(duì)檢察官的起訴進(jìn)行預(yù)審，以保證公平；（5）審判前應(yīng)賦予被告人自由的權(quán)利，以保障其各種權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)；（6）不鼓勵(lì)有罪答辯，即使被告人作出有罪答辯，也需由其律師在場(chǎng)協(xié)助；（7）對(duì)上訴權(quán)不應(yīng)有任何限制；等等。

三、美國(guó)刑訴模式的后續(xù)代表理論

（一）格里菲斯的訴訟模式理論

帕克的兩個(gè)模式理論震蕩了學(xué)界，引起了廣泛關(guān)注，同時(shí)也有一些批評(píng)的聲音，如有學(xué)者批評(píng)帕卡以對(duì)立的觀點(diǎn)來(lái)認(rèn)識(shí)懲罰與保障之間的關(guān)系，而割裂了兩者的聯(lián)系和包容。1970年，約翰·格里菲斯發(fā)表了《刑事訴訟的意識(shí)形態(tài)》一文，提出了刑事訴訟的第三種模式，即家庭模式理論。格里菲斯認(rèn)為，帕卡所提出的兩個(gè)模式殊途同歸，實(shí)際上是一個(gè)模式，可稱之為爭(zhēng)斗模式。與爭(zhēng)斗模式相對(duì)應(yīng)的正當(dāng)、合理模式應(yīng)為家庭模式。這一模式包含著一些超越犯罪控制的價(jià)值和理念。即便社會(huì)要求對(duì)犯罪人進(jìn)行刑事處罰，為此所展開(kāi)的刑事訴訟程序也應(yīng)當(dāng)是撫慰性的和教育性的。具體而言，國(guó)家對(duì)被告人應(yīng)當(dāng)像父母對(duì)待犯下錯(cuò)誤的孩子一樣，給予各方面的關(guān)懷和照顧；關(guān)心被告人的各種需要要比保障他們的權(quán)利還要重要。未成年案件的刑事訴訟程序最為典型地體現(xiàn)了家庭模式的基本理念。

格里菲斯看到了國(guó)家與被告人之間利益一致的可能性及懲罰與保障具有的統(tǒng)一性，但實(shí)際上，家庭模式并不排斥控制犯罪的目標(biāo)，更不否認(rèn)正當(dāng)程序的理念。格里菲斯只是將這種“第三種”模式中的關(guān)愛(ài)、教育因素視為超越“控制犯罪”的價(jià)值，并主張?jiān)诖_保被告人獲得正當(dāng)程序保障的前提下，關(guān)注被告人的特殊需要。這所謂的家庭模式不過(guò)是對(duì)斗爭(zhēng)模式的必要補(bǔ)充，或者可以說(shuō)是一種經(jīng)過(guò)改良的“新型爭(zhēng)斗模式”。同時(shí)，帕克和格里菲斯的訴訟模式理論，都是以“國(guó)家——被告人關(guān)系”為中心而展開(kāi)的，而基本上忽略了被害人的利益和需求，這對(duì)于完全以美國(guó)對(duì)抗制為經(jīng)驗(yàn)參照物的理論而言，無(wú)疑是一個(gè)缺憾。

（二）達(dá)馬斯卡的訴訟模式理論

1973年，達(dá)馬斯卡發(fā)表了題為《有罪判決的證據(jù)法制約與刑事程序的兩個(gè)模式：一個(gè)比較研究》的文章，文中論述了刑事訴訟的對(duì)抗制模式和非對(duì)抗制模式。他認(rèn)為，在對(duì)抗制模式中，刑事程序是建立在這樣一種觀點(diǎn)之上的：刑事訴訟程序就是理論上平等的雙方當(dāng)事人在法庭面前解決爭(zhēng)議，而這一爭(zhēng)議的解決又必須建立在當(dāng)事人雙方的競(jìng)賽結(jié)果之上。程序的目的是解決有關(guān)犯罪的紛爭(zhēng)。既然刑事程序從本質(zhì)上是一場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，那么有罪答辯、訴訟契約等制度設(shè)置就不僅僅是可被接受的，而且是不可或缺的。相反，在非對(duì)抗制模式中，刑事訴訟并不被認(rèn)為是解決糾紛，而被認(rèn)為是一次徹底的官方的調(diào)查，而這種調(diào)查則是由犯罪可能已經(jīng)發(fā)生引起的。訴訟的目的不是解決爭(zhēng)議，而是查明案件事實(shí)并證明施加的刑事制裁是正當(dāng)合理的。在非對(duì)抗制模式下，由法庭控制的探求事實(shí)真相的程序不能被控辯雙方的合意所限制。因此，諸如有罪答辯、訴訟契約等制度是與這種官方調(diào)查程序格格不入的。達(dá)馬斯卡在其后來(lái)的著作中又對(duì)對(duì)抗制模式和非對(duì)抗制模式作了進(jìn)一步的闡述。他認(rèn)為，區(qū)分對(duì)抗制與非對(duì)抗制模式的標(biāo)準(zhǔn)是很不確定的，大致有以下兩個(gè)基本路徑。第一種方法是把這兩種模式看成是對(duì)兩種來(lái)源于現(xiàn)實(shí)存在的歷史性制度的真實(shí)描述：一個(gè)類型包含著來(lái)源于英格蘭傳統(tǒng)的程序所共有的特征，而另一個(gè)類型則集中了與大陸法傳統(tǒng)程序有關(guān)的各種特征。第二種方法則試圖使對(duì)抗制模式與非對(duì)抗制模式同歷史的偶然性之間保持某種距離：它致力于找尋并表述那些能夠?qū)⒏鞣N司法形式歸納為幾種可辨識(shí)模式的概念。

1975年，達(dá)馬斯卡又發(fā)表了題為《權(quán)力的結(jié)構(gòu)域比較刑事訴訟程序》一文，再次論述了有關(guān)刑事訴訟模式的問(wèn)題，提出了科層模式和協(xié)作模式。達(dá)馬斯卡將司法與政治權(quán)力相結(jié)合的分析方法進(jìn)一步推進(jìn)到程序性權(quán)力的范圍之內(nèi)，提出了“科層理想型”和“協(xié)作理想型”兩種分析程序性權(quán)力組織方式與結(jié)構(gòu)的理想模型，并在此基礎(chǔ)上探討這兩種權(quán)力組織模式對(duì)于訴訟程序的影響，分別對(duì)應(yīng)地提出了“科層型程序”與“協(xié)作型程序”。科層理想型的程序含義包括：按部就班的遞進(jìn)式程序；注重上級(jí)審查的作用；對(duì)案卷的依賴；漸進(jìn)式的審判；官方程序的排他性；邏輯法條主義與程序規(guī)制。協(xié)作理想型的程序含義包括：程序活動(dòng)的集中化；單一決策層級(jí)的分叉；對(duì)口頭交流和當(dāng)庭證供的信賴；程序步驟壓縮，審判程序集中化；私人程序行動(dòng)的合法性；實(shí)質(zhì)正義與程序規(guī)制。

（三）戈德斯坦的訴訟模式理論

1974年，美國(guó)學(xué)者戈德斯坦在《斯坦福法律評(píng)論》發(fā)表論文，提出了彈劾模式與糾問(wèn)模式兩個(gè)模式的理論。戈德斯坦認(rèn)為，彈劾模式的核心是“無(wú)罪推定”，其訴訟最主要的特點(diǎn)是被動(dòng)性，國(guó)家在訴訟程序中處于消極的地位，是由當(dāng)事人支配的程序，以英國(guó)為代表。糾問(wèn)模式的特點(diǎn)是國(guó)家的主動(dòng)性，法官掌握著訴訟的控制權(quán)，把訊問(wèn)被告人作為主要的證據(jù)來(lái)源，幾乎沒(méi)有證據(jù)規(guī)則，司法機(jī)關(guān)在訴訟制度中處于中心地位，以法國(guó)為代表。戈德斯坦提出的這兩種模式體現(xiàn)了刑事訴訟的基本構(gòu)造，并且“彈劾式”和“糾問(wèn)式”的概況也是比較傳統(tǒng)的提法。早在19世紀(jì)80、90年代，歐洲學(xué)者就已將刑事訴訟制度區(qū)分為三種基本類型，即控訴式制度、糾問(wèn)式制度和混合式制度。

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