張小寧，解永照

（1.日本立命館大學(xué) 衣笠綜合研究機(jī)構(gòu)， 日本 京都；2.山東警察學(xué)院， 山東 濟(jì)南 250014）

論內(nèi)幕交易罪的客體

張小寧1，解永照2

（1.日本立命館大學(xué) 衣笠綜合研究機(jī)構(gòu)， 日本 京都；2.山東警察學(xué)院， 山東 濟(jì)南 250014）

關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)對(duì)內(nèi)幕交易進(jìn)行規(guī)制的問題，在學(xué)界一直存在著對(duì)立的觀點(diǎn)，諸多學(xué)說從保持市場(chǎng)自由度等角度出發(fā)，主張放寬甚至取消對(duì)內(nèi)幕交易的限制，而立足于市場(chǎng)失效理論的學(xué)說則多贊成對(duì)其嚴(yán)加監(jiān)管。內(nèi)幕交易行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，內(nèi)幕交易罪侵害的客體可以歸納為三個(gè)方面：現(xiàn)實(shí)投資者的合法權(quán)益與公司利益，證券市場(chǎng)的秩序，以及國家對(duì)證券市場(chǎng)的監(jiān)管制度。

內(nèi)幕交易；內(nèi)幕交易罪；市場(chǎng)失效理論

在證券市場(chǎng)建立、發(fā)展的早期階段，并未出現(xiàn)規(guī)制內(nèi)幕交易的法律，究其原因，除去監(jiān)督管理體制尚不完善之外，對(duì)于內(nèi)幕交易是否違法甚至構(gòu)成犯罪的問題，歷來存在著截然相反的意見，筆者試圖在評(píng)論反對(duì)與贊成規(guī)制內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的行為犯罪化的主要論點(diǎn)基礎(chǔ)上，闡述內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為所侵害的法益，并在此基礎(chǔ)上對(duì)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的客體問題進(jìn)行闡述。

一、反對(duì)規(guī)制內(nèi)幕交易行為的理論及其評(píng)價(jià)

（一）反對(duì)規(guī)制內(nèi)幕交易行為的理論

1.獎(jiǎng)勵(lì)企業(yè)家說

該學(xué)說從維護(hù)企業(yè)家利益的角度出發(fā)，認(rèn)為公司的企業(yè)家為公司的發(fā)展做出了巨大的努力，而公司因企業(yè)家的工作而獲得的利潤遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于公司支付給企業(yè)家的薪水，因此，可以通過允許其實(shí)施內(nèi)幕交易獲利的方式彌補(bǔ)薪水與紅利之不足，這可以看作是對(duì)企業(yè)家為公司盡心工作而進(jìn)行的變相獎(jiǎng)勵(lì)。簡言之，內(nèi)幕交易可以刺激企業(yè)家更好地發(fā)揮管理才能，允許內(nèi)幕交易是對(duì)企業(yè)家的適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)。該學(xué)說以美國的Henry Manne教授為代表，而Carlton教授和Fischel教授也認(rèn)為：工作的安全性迫使管理人員趨向保守和回避風(fēng)險(xiǎn)，而一定的鼓勵(lì)性補(bǔ)償有助于克服這種缺陷。相對(duì)而言，內(nèi)幕交易就是一種相當(dāng)優(yōu)越的補(bǔ)償方式。因?yàn)檫@種補(bǔ)償方式使管理人員能夠適應(yīng)新技術(shù)的變化，在某管理人員發(fā)現(xiàn)一起對(duì)公司有利的投資項(xiàng)目的情況下，如果能從成功中獲得報(bào)酬的話，他將傾向于抓住該投資機(jī)會(huì)。此外，這種報(bào)酬還能吸引更多的管理人員來發(fā)現(xiàn)有價(jià)值的信息，并樂于從事冒險(xiǎn)活動(dòng)。[1](P16)

2.調(diào)整證券價(jià)格說

該觀點(diǎn)認(rèn)為，在重要的未公開信息披露前，股票的市場(chǎng)價(jià)格與真實(shí)價(jià)值間存在著脫節(jié)現(xiàn)象，如果允許內(nèi)幕交易，將推動(dòng)股價(jià)趨向真實(shí)價(jià)值。[2](P289)因此，在公司內(nèi)幕人員獲得有關(guān)公司的不利信息后，如果立即披露，則股價(jià)將大幅跳水；如果內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息賣出股票，則股價(jià)在信息披露前就會(huì)下跌，這時(shí)的股票購買者，與在完全禁止內(nèi)幕交易的情況下的在信息披露前的高價(jià)位購買者相比，所受的損失要小得多。換句話說，內(nèi)幕交易不僅不會(huì)給一般投資者造成損失，相反的是，通過信息披露前的內(nèi)幕交易行為可以實(shí)現(xiàn)股票價(jià)格的回落，使其接近于真實(shí)價(jià)值，從而在信息披露前預(yù)先降低其下跌幅度，為交易過熱現(xiàn)象提前降溫，從而使一般投資者的損失得以減少。1990年的諾貝爾獎(jiǎng)得主、經(jīng)濟(jì)學(xué)家William F.Sharpe也認(rèn)為內(nèi)幕交易有助于調(diào)節(jié)股價(jià)，對(duì)證券市場(chǎng)應(yīng)該是有利的。此外，亦有觀點(diǎn)認(rèn)為內(nèi)幕交易將促進(jìn)市場(chǎng)分析人員和專家來對(duì)內(nèi)幕人員的行為進(jìn)行解密（decode），并驅(qū)使股票價(jià)格反映其隱含的內(nèi)幕信息，推動(dòng)股價(jià)向真實(shí)價(jià)值的回歸。[1](P19-20)

3.意思自治說

該學(xué)說從私法的意思自治的角度出發(fā)，認(rèn)為公司與內(nèi)部人員的關(guān)系建立在意思自治的合同基礎(chǔ)上，如果公司不希望內(nèi)部人員實(shí)施內(nèi)幕交易，則可以通過合同來個(gè)別地禁止；政府不應(yīng)該干涉屬于意思自治領(lǐng)域的私人合同，國家毋需通過法律來禁止內(nèi)幕交易。該類觀點(diǎn)堅(jiān)持認(rèn)為，“根據(jù)科斯的開創(chuàng)性觀點(diǎn)，若不存在交易成本，契約各方會(huì)達(dá)到財(cái)產(chǎn)權(quán)的帕累托最優(yōu)，這種觀點(diǎn)似乎對(duì)內(nèi)幕交易的兩難情況特別有效?！盵3](P677)

4.成本高昂說

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)幕交易行為隱蔽性強(qiáng)，滲透性廣，對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督、檢查、取證的工作都十分困難，尤其是在司法訴訟中，關(guān)于內(nèi)幕交易行為人的主觀要件——故意的例證極其困難，因此，對(duì)該行為的規(guī)制消耗資源大但卻往往收效甚微，因成本過于高昂而顯得得不償失，與其不切實(shí)際地加以制約，不如采用自由放任的自由主義經(jīng)濟(jì)政策，依靠證券市場(chǎng)的自我運(yùn)轉(zhuǎn)以實(shí)現(xiàn)對(duì)價(jià)格的掌控。

（二）對(duì)反對(duì)規(guī)制理論的批判

1.獎(jiǎng)勵(lì)企業(yè)家說的不足之處

如果鼓勵(lì)企業(yè)家實(shí)施內(nèi)幕交易，則無法處理以下幾種局面。一是實(shí)施內(nèi)幕交易的企業(yè)家不一定已經(jīng)為公司創(chuàng)造了巨大利潤。二是企業(yè)家通過內(nèi)幕交易獲得的財(cái)富很可能無法與他為公司創(chuàng)造的貢獻(xiàn)處于合理的比率中。三是因企業(yè)家的失誤而給公司造成巨額損失時(shí)，他卻可以通過利用利空信息而避免自己的損失，此時(shí)不但獲利與失誤無法成正比，而且有鼓勵(lì)經(jīng)營失誤的諷刺意味。四是如果允許企業(yè)家實(shí)施內(nèi)幕交易，那么是否應(yīng)認(rèn)可其他內(nèi)幕人員，如普通職員、顧問律師等從事內(nèi)幕交易行為？若是，那應(yīng)如何衡量普通職員、顧問律師等各自為公司所做的貢獻(xiàn)，并各自為其獲利額設(shè)定合理的限度？若否，則公司須支付高額的成本以防止后者實(shí)施內(nèi)幕交易，且須從學(xué)理上解釋為何要作出這種違反情報(bào)平等知情權(quán)的區(qū)別對(duì)待。顯而易見的是，無論回答是與否，都將面臨難以實(shí)行的眾多困難。對(duì)于前述各種局面，反對(duì)規(guī)制論都無法給出圓滿的答復(fù)。因此，雖然企業(yè)家領(lǐng)受的薪水可能不足以體現(xiàn)其為公司創(chuàng)造的利潤，但企業(yè)完全可以采用浮動(dòng)報(bào)酬制度如贈(zèng)與股份、股票增值權(quán)、按企業(yè)利潤比率提取獎(jiǎng)金等對(duì)其進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，該制度更具確定性與公開性，足以維持企業(yè)家報(bào)酬與其創(chuàng)造的利潤間的均衡，而不必采用風(fēng)險(xiǎn)極高的內(nèi)幕交易。

2.調(diào)整證券價(jià)格說的不足之處

該說的基本支點(diǎn)在于內(nèi)部人員的提前買賣行為會(huì)導(dǎo)致股價(jià)向合理的價(jià)位波動(dòng)，但實(shí)際情況遠(yuǎn)非如此，在絕大多數(shù)的內(nèi)幕交易事件中，內(nèi)幕交易的價(jià)額僅占該證券總交易價(jià)額的一小部分，在大多數(shù)投資者并未知情時(shí)，這一小部分的交易量不會(huì)對(duì)證券的交易價(jià)格造成太大的影響，甚至經(jīng)常會(huì)導(dǎo)致其向更為脫節(jié)的方向發(fā)展，也就是說，在絕大多數(shù)的情況下，內(nèi)幕交易不會(huì)導(dǎo)致證券價(jià)格趨向合理化。即使在極少數(shù)案例中，內(nèi)幕交易起到了合理調(diào)整證券價(jià)格的作用，這也是以剝奪一般投資者的權(quán)益和擾亂市場(chǎng)秩序?yàn)榇鷥r(jià)的，是不可取的。

3.意思自治說的不足之處

該學(xué)說是對(duì)私法自治理念的誤解，所謂私法自治，“是指經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活中的一切民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和消滅，均取決于當(dāng)事人自己的意思，原則上國家不作干預(yù)。”[4](P39)該理念是民法最重要的基本原則，旨在保障實(shí)踐個(gè)人的自主決定及人格尊嚴(yán)。但其并非毫無限制的自治，即使是在民事權(quán)利關(guān)系的創(chuàng)設(shè)等方面，也需要遵守誠實(shí)信用、公序良俗等基本原則尤其在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域中，更不能以私法自治為幌子擾亂經(jīng)濟(jì)秩序。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，私法自治功能的發(fā)揮須以當(dāng)事人的自由平等及由此而產(chǎn)生的自由競(jìng)爭、機(jī)會(huì)均等為前提條件。而內(nèi)幕交易便是對(duì)這種自由競(jìng)爭、機(jī)會(huì)均等的破壞，況且，如果將禁止內(nèi)幕交易的權(quán)力完全交由證券公司自決的話，僅須考慮一下現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)人無限追求最大財(cái)富的基本特性，就會(huì)明白任何一家公司無論是出于追求自己利潤還是招攬人才的需要，都不愿對(duì)內(nèi)幕交易進(jìn)行限制。①即使某些公司能與內(nèi)部人員簽訂契約，在其違反時(shí)也只能進(jìn)行民事訴訟，而欠缺行政、刑事制裁措施的規(guī)制體系終究是欠缺力度的。

4.成本高昂說的不足之處

首先，只要建立良好的預(yù)防、查處機(jī)制，對(duì)內(nèi)幕交易的監(jiān)督、檢查、取證工作并不困難，美國SEC的頗有成效的工作便是明證。其次，對(duì)故意的例證確實(shí)困難，但可以通過其他方式克服該難點(diǎn)，如美國司法中采用的以相關(guān)要件——交易時(shí)間、交易量、內(nèi)幕信息的重要與秘密程度、內(nèi)部人員的身份及獲知可能性等——以推定行為人存在“故意”的證明方法便起到了良好的效果。再次，如前所述，單純自由放任的自由主義經(jīng)濟(jì)政策必然導(dǎo)致市場(chǎng)的失效，完全依靠市場(chǎng)的自我運(yùn)轉(zhuǎn)不可能完成對(duì)價(jià)格的掌控。

二、贊成規(guī)制內(nèi)幕交易行為的理論及其評(píng)價(jià)

眾所周知，政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)是建立在市場(chǎng)失效理論（Market Failure Theory）之上的，市場(chǎng)失效理論的基本觀點(diǎn)認(rèn)為，首先，如欲達(dá)到資源配置的最優(yōu)化，需以下述條件的存在為必要：一是存在一個(gè)完全競(jìng)爭的市場(chǎng)，沒有壟斷。二是市場(chǎng)主體擁有完全的經(jīng)濟(jì)信息，而且交易雙方的信息是對(duì)稱的。三是規(guī)模報(bào)酬（returns to scale）是不變的或遞減的，增加產(chǎn)量不會(huì)減少單位產(chǎn)品的生產(chǎn)成本或增加單位產(chǎn)品的報(bào)酬率。四是不存在外部經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)行為不會(huì)對(duì)他人或社會(huì)產(chǎn)生影響。五是不存在市場(chǎng)交易成本。六是市場(chǎng)主體是完全理性的。其次，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行中，單純的市場(chǎng)調(diào)節(jié)難以保證國民經(jīng)濟(jì)的總量平衡和持續(xù)穩(wěn)定，必然會(huì)出現(xiàn)波動(dòng)性經(jīng)濟(jì)周期，高通貨膨脹、高失業(yè)、國際收支惡化等問題無法憑借市場(chǎng)機(jī)制的自發(fā)調(diào)節(jié)得到解決。市場(chǎng)失效具體表現(xiàn)為通貨膨脹、失業(yè)、經(jīng)濟(jì)停滯等。再次，市場(chǎng)主體之間的效果在原則上是平等的和等價(jià)的，但由于人們參與市場(chǎng)活動(dòng)的初始條件不同，如資源占有的非公平性、主體秉賦的差異等，收人水平必然會(huì)出現(xiàn)差別。隨著這種差別的不斷擴(kuò)大，貧富兩極分化無可避免，這將引發(fā)社會(huì)矛盾，危及社會(huì)穩(wěn)定?？偠灾?，現(xiàn)實(shí)中的競(jìng)爭性市場(chǎng)難以保證公平的收人分配機(jī)制的確立，即使是最完善的市場(chǎng)機(jī)制也有可能產(chǎn)生極大的分配不公。這種市場(chǎng)機(jī)制必然造成的失衡現(xiàn)象被稱為市場(chǎng)功能失效。因此，政府應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)。

市場(chǎng)失效理論的第一、三兩項(xiàng)觀點(diǎn)與證券市場(chǎng)的運(yùn)作、內(nèi)幕交易的產(chǎn)生密切相關(guān)：即使在一個(gè)成熟的證券市場(chǎng)中，也不可能存在完全的競(jìng)爭；交易主體間因知識(shí)結(jié)構(gòu)、交易手段、交易身份等因素存在差異也不可能擁有完全的經(jīng)濟(jì)信息，更無法實(shí)現(xiàn)交易信息的均等化，因而必然出現(xiàn)收入差距與貧富分化現(xiàn)象；市場(chǎng)主體與他人、社會(huì)間極易相互影響，證券市場(chǎng)的外部經(jīng)濟(jì)效應(yīng)明顯。這些因素必然導(dǎo)致不同交易主體不可能處于完全相同的占有或利用交易信息的地位上。對(duì)于這種地位的差異，政府僅允許其在一定的程度內(nèi)存在，如果超過該程度，則可能侵害投資者權(quán)益與公司利益，甚至危害市場(chǎng)秩序。內(nèi)幕交易便是對(duì)這種不平等地位的濫用，其必然引發(fā)種種危害，因此理應(yīng)嚴(yán)加禁止。

（一）贊成規(guī)制內(nèi)幕交易行為的理論

根據(jù)對(duì)其危害性的著眼點(diǎn)的不同，贊成規(guī)制內(nèi)幕交易行為的學(xué)說主要有如下幾種。

1.保護(hù)投資者利益說

該學(xué)說注重保護(hù)投資者的利益，認(rèn)為對(duì)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為實(shí)施限制的主要原因在于該行為侵害了證券市場(chǎng)上的投資者的合法利益，即本罪所侵害的法益是投資者的合法利益。因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)是典型的信息經(jīng)濟(jì)，把握信息就等同于把握了財(cái)富，而事前知悉內(nèi)幕信息的人員搶在信息被披露之前開始交易，是對(duì)信息的不法利用。在信息被披露前，證券交易仍會(huì)按以往的狀況進(jìn)行，證券價(jià)格也會(huì)遵循以往的規(guī)律上下波動(dòng)，投資者被推定信任該證券的交易量與交易價(jià)格是趨于穩(wěn)定的，而知悉內(nèi)幕信息的人員可以利用該信息進(jìn)行預(yù)先操作，即低價(jià)購買或高價(jià)販賣證券，在內(nèi)幕信息公布后，證券交易量與交易價(jià)格才會(huì)因之發(fā)生重大的變動(dòng)，而此時(shí)的知悉內(nèi)幕信息的人員再實(shí)施反向操作后就可以獲得巨額利潤或避免損失。證券交易實(shí)質(zhì)是一種零和交易，即某一證券的出售價(jià)值與收購價(jià)值必然相等，因此，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為的實(shí)質(zhì)是通過把握作為證券交易來說最關(guān)鍵的情報(bào)信息以利用他人的損失獲利或?qū)⒆陨淼膿p失轉(zhuǎn)嫁于他人，是對(duì)投資者利益的侵奪。

對(duì)于該問題，德國學(xué)者的分析更為深入，在認(rèn)為內(nèi)幕交易侵害的法益是個(gè)人法益的觀點(diǎn)中，又分為著眼于現(xiàn)實(shí)交易者損害的學(xué)說和著眼于一般投資者損害的學(xué)說。前者認(rèn)為內(nèi)幕交易侵害的是與內(nèi)幕人員實(shí)施現(xiàn)實(shí)交易的投資者的利益，如果他們能夠公平地獲知利空或利好信息的話，將不會(huì)購買或出售股票給內(nèi)幕人員，損害產(chǎn)生于本可避免的購買或出售行為中。后者認(rèn)為應(yīng)從市場(chǎng)的整體角度出發(fā)，內(nèi)幕人員獲知相關(guān)信息而預(yù)先拋售或購買股票時(shí)，將導(dǎo)致股價(jià)的異常變動(dòng)，一般投資者也因此遭受損害。[5](P77)換言之，這種侵奪不僅體現(xiàn)為對(duì)現(xiàn)實(shí)股東利益的詐取，而且還剝奪了無辜股東或潛在投資者本應(yīng)享有的利潤。美國的路易斯?羅思教授做了如下論證：假設(shè)某內(nèi)部人員預(yù)知了發(fā)現(xiàn)礦藏的信息，該信息將導(dǎo)致股價(jià)由每股10美元漲至20美元，該內(nèi)部人員以每股10美元的價(jià)格購買股票，那么其并未傷害股東A，因?yàn)锳是愿意以此價(jià)格出售股票的，但是，潛在股東B卻因此受到損失，因?yàn)閮?nèi)部人員的購買行為臨時(shí)導(dǎo)致了股價(jià)的上漲，B不得不付出更多的價(jià)款以購得股票，甚至有可能因股價(jià)過高而放棄購買，因此，被迫放棄了股價(jià)由10美元上漲至20美元時(shí)本應(yīng)獲得的利潤。[3](P673)但是，在該示例中，如果股東A能夠平等地獲知內(nèi)幕信息的話，除非出現(xiàn)須償還緊急債務(wù)等情況，否則他也不會(huì)售出股票，因此，A的“愿意”也并非真實(shí)的意思表示，而是因受欺詐而做出的錯(cuò)誤的投資判斷，此外，雖然內(nèi)幕交易引發(fā)的股價(jià)變化可能使?jié)撛谕顿Y者放棄交易意圖，但既然交易尚未實(shí)施，則潛在投資者實(shí)際并未遭受損害，因此，將損害理解為一般投資者的利益做法不切實(shí)際，有過于夸張之嫌。況且如下文第四章所述，內(nèi)幕人員的不作為尚不能構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，更何況一般投資者未受損失的放棄交易行為。因此，內(nèi)幕交易首先侵害的仍是現(xiàn)實(shí)股東的利益。

2.平等知情權(quán)說

該說認(rèn)為內(nèi)幕交易罪侵害了一般投資者的平等獲知交易信息的權(quán)利，鑒于證券市場(chǎng)運(yùn)作的基礎(chǔ)在于信息的合法披露，因此，為保障證券市場(chǎng)的有序、平穩(wěn)運(yùn)作，一切信息都應(yīng)合法地進(jìn)行披露，這意味著所有的參與證券交易的人員都享有平等的信息知情權(quán)。平等的信息知情權(quán)要求保障所有投資者的在相同時(shí)間獲得有關(guān)某一信息的相同內(nèi)容的權(quán)利，這意味著所有的投資者都被賦予了相同的投資機(jī)會(huì)，享有共同的獲利機(jī)會(huì)。而內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的行為預(yù)先獲得內(nèi)幕信息并開始運(yùn)作，是對(duì)投資機(jī)會(huì)的提前把握，違反了平等知情的權(quán)利，獲取信息的差異性也意味著獲利機(jī)會(huì)的不平等性。[2](P291)

3.損害公司利益說

該說從公司的角度出發(fā)論述內(nèi)幕交易的危害性。首先，在信用經(jīng)濟(jì)時(shí)代，良好的信用是公司的隱性資本，是公司能保持競(jìng)爭力的基礎(chǔ)之一，而內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的行為會(huì)導(dǎo)致信息涉及的公司信用遭受破壞，從而失去市場(chǎng)競(jìng)爭力。例如，2008年11月24日，國美電器董事長黃光裕被警方調(diào)查的消息公布，同時(shí)有傳言稱黃便是2007年的“最牛散戶”劉芳，當(dāng)日，國美電器停牌，而其最大的競(jìng)爭對(duì)手蘇寧電器的股價(jià)逆勢(shì)上漲1.78%，盤中一度漲幅超過9%。次日，國美電器宣布公司股份將維持暫停買賣直至另行通知，而蘇寧電器則再次逆勢(shì)上漲4.70%。其次，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為是對(duì)公司本身利益的侵蝕，在利好信息披露前的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為將導(dǎo)致公司應(yīng)得利潤的降低，是行為人對(duì)公司利益的侵奪。而利空信息披露前的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的行為是行為人將本應(yīng)自己承擔(dān)的損失轉(zhuǎn)嫁給了公司承擔(dān)，因此，該行為在某種程度上來講是一種類似“盜竊”的行為。而且，內(nèi)幕信息應(yīng)當(dāng)是為公司的利益而存在的，所有權(quán)屬于公司，內(nèi)幕交易是對(duì)這種專屬于公司的隱形利益的剝奪，從該角度也可看做是“盜竊”行為。再次，如果放縱內(nèi)幕交易行為，那么內(nèi)幕人員必然選擇風(fēng)險(xiǎn)過大的項(xiàng)目，并以一般投資者的損失為代價(jià)牟取私利，因此，管理者將無法保守“善良管理人”的謹(jǐn)慎經(jīng)營義務(wù)，公司的運(yùn)營將面臨較大的風(fēng)險(xiǎn)?？偠灾?，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為通過侵害公司信用或剝奪利潤、轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的方式侵害了公司的隱性或?qū)嶋H資本，剝奪了本應(yīng)屬于公司的利益，并使公司置于高風(fēng)險(xiǎn)的境地。[6](P5-7)

4.維護(hù)證券市場(chǎng)穩(wěn)定說

歐盟法從市場(chǎng)基礎(chǔ)理論出發(fā)，認(rèn)為內(nèi)幕交易等市場(chǎng)濫用行為是對(duì)證券市場(chǎng)秩序的破壞。因此，與前述個(gè)人法益論相對(duì)應(yīng)的是，德國有觀點(diǎn)認(rèn)為內(nèi)幕交易侵害的是有價(jià)證券市場(chǎng)的機(jī)能，因?yàn)橥顿Y者的信賴感對(duì)于證券市場(chǎng)而言具有決定性的意義，如果投資者認(rèn)為他不能在該市場(chǎng)平等地獲知信息并免受不法利用情報(bào)的損害，那么對(duì)市場(chǎng)的不信賴感將導(dǎo)致市場(chǎng)無法順暢地運(yùn)作。[5](P78)證券市場(chǎng)的良性運(yùn)作依賴于信息的合法披露與運(yùn)用，對(duì)非法利用信息的規(guī)制有利于提高證券的評(píng)價(jià)機(jī)能和分配資金的機(jī)能，因此，各國的證券法中都明文規(guī)定證券交易必須公開、公正、公平地進(jìn)行。②內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為是對(duì)上述“三公”原則的違反，同時(shí)存在的內(nèi)幕交易與合法交易行為的逆向性會(huì)導(dǎo)致證券市場(chǎng)陷入惡性運(yùn)作。此外，雖然投資者的投機(jī)心理無可避免，但所有的投資者都厭惡他人不按規(guī)則出牌的投機(jī)行為，都希望能在一個(gè)具有相當(dāng)誠信基礎(chǔ)的市場(chǎng)中進(jìn)行機(jī)會(huì)均等的交易。如果某一市場(chǎng)充斥著欺詐，則投資者的投資熱情必然降低，退市行為增多，交易量下跌，因而導(dǎo)致市場(chǎng)失去活力。例如，日本證券市場(chǎng)在上世紀(jì)80年代末被譏諷為“內(nèi)部人員天堂”，此后由于監(jiān)管措施的不力，內(nèi)幕交易問題一直不能得到有效的控制，因此市場(chǎng)吸引普通投資者的能力始終難以提升，到2001年時(shí)，日本證券市場(chǎng)中個(gè)人投資者的資金在總資金中所占比率仍僅為7%，不僅與美國的34%相去甚遠(yuǎn)，而且也低于其他證券業(yè)發(fā)達(dá)國家，如同期的英國為14%，德國為13%，法國為32%。[7]再者，面對(duì)一個(gè)無法穩(wěn)定運(yùn)營的證券市場(chǎng)，投資者失去信任感，降低投資熱情后，證券發(fā)行成本將會(huì)增加，社會(huì)閑散資金也會(huì)流失，這將為證券市場(chǎng)的運(yùn)作增加進(jìn)一步的困難?？梢宰鳛樽糇C的是，目前中國的證券市場(chǎng)中大量散戶買賣證券的目的不是為了長期持有保值，而是為了短期投機(jī)，根源在于對(duì)內(nèi)幕交易等犯罪監(jiān)管不力導(dǎo)致的收益率難以趨于穩(wěn)定，普羅大眾對(duì)證券市場(chǎng)的不信任感與日俱增。③據(jù)考證，近幾年來，投資股市的人群中，賺錢的共有五類人：一是稅收和券商，二是上市公司及公司的“大小非”們，三是掌握市場(chǎng)信息者，四是游資，五是極個(gè)別散戶。這種欠缺自律、均衡、可預(yù)測(cè)機(jī)制的市場(chǎng)狀態(tài)只能產(chǎn)生馬科斯?韋伯所說的“既缺乏倫理自覺、又缺乏職業(yè)尊嚴(yán)、且極具鋌而走險(xiǎn)之心的‘賤民資本主義’（pariakapitalismus）”。[8]（P6）而證券市場(chǎng)的運(yùn)作關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，如果任由內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為橫行，將導(dǎo)致證券市場(chǎng)無法正確地反應(yīng)經(jīng)濟(jì)信息，從而對(duì)國家的宏觀經(jīng)濟(jì)決策和經(jīng)濟(jì)秩序造成危害。[9](P16-17)

5.損害市場(chǎng)效率說

該說認(rèn)為內(nèi)幕交易通過以下方式損害了市場(chǎng)效率。第一，由于內(nèi)幕交易使得財(cái)富從外部人（outsider）向內(nèi)部人轉(zhuǎn)移，這使得外部人的利益和信心受損，不愿參與股票市場(chǎng)。第二，經(jīng)理會(huì)因內(nèi)幕交易的需要而延遲信息披露。這樣，內(nèi)幕交易不僅不是一條迅速地、低成本地傳播信息的途徑，而且會(huì)導(dǎo)致信息披露不充分，從而影響市場(chǎng)效率。第三，很多關(guān)于市場(chǎng)微觀結(jié)構(gòu)的研究表明，基于不對(duì)稱信息的內(nèi)幕交易會(huì)增加交易成本，降低市場(chǎng)的流動(dòng)性。[10]

6.違背誠信義務(wù)說

該說源于美國1980年的Chiarella v.United States案，該案審判法院認(rèn)為內(nèi)幕交易是對(duì)普通公司法傳統(tǒng)中的“誠信義務(wù)”的違反，根據(jù)公司法傳統(tǒng)，內(nèi)部人員負(fù)有對(duì)公司以及股東的誠信義務(wù)，應(yīng)以善良管理人的注意謹(jǐn)慎地履行職責(zé)，不得違反該義務(wù)為自己牟取私利，如果內(nèi)部人員利用內(nèi)幕信息為個(gè)人利益服務(wù)，則構(gòu)成對(duì)該誠信義務(wù)的違反。在此后的美國司法判例中，法院進(jìn)一步拓寬了誠信義務(wù)的涵蓋范圍，將其他通過合法途徑可能接觸到內(nèi)幕信息的人員都納入其中，并使用了“誠信或信賴”義務(wù)的表述，并指出，內(nèi)部人員在獲知內(nèi)幕信息時(shí)，負(fù)有要么及時(shí)披露該信息要么不得利用該信息牟取私利的所謂“披露或戒絕”義務(wù)，如果違反該義務(wù)，則視為違反了“誠信或信賴”義務(wù)，應(yīng)追究內(nèi)幕交易責(zé)任。

（二）對(duì)贊成規(guī)制內(nèi)幕交易行為理論的評(píng)價(jià)

上述理論從不同的角度對(duì)內(nèi)幕交易罪所侵害的法益進(jìn)行了分析，具體歸納為如下六種：投資者權(quán)益、平等知情權(quán)、公司利益、證券市場(chǎng)穩(wěn)定、證券市場(chǎng)效率、誠信義務(wù)。投資者權(quán)益說對(duì)投資者權(quán)益的具體內(nèi)容進(jìn)行了闡述，并指出了投資者是指實(shí)際投資者，該觀點(diǎn)符合證券交易的實(shí)際，頗具借鑒意義。平等知情權(quán)說雖論述合理，但著眼點(diǎn)過于狹窄，如上所述，平等知情權(quán)應(yīng)屬于投資者權(quán)益之一種，如果僅將本罪侵害的法益理解為平等知情權(quán)，則不僅公司利益、市場(chǎng)秩序等得不到體現(xiàn)，而且投資者的判斷權(quán)、獲取利益權(quán)以及應(yīng)獲取的利益等也無法得到保障。公司利益說從實(shí)際利益、隱性資本、運(yùn)營成本等角度進(jìn)行分析，符合證券交易實(shí)際，尤其是隱性資本與運(yùn)營成本對(duì)于公司的存續(xù)極為重要而常為研究者所忽略，因此，該學(xué)說極具啟示意義。市場(chǎng)穩(wěn)定與市場(chǎng)效率同為市場(chǎng)運(yùn)營不可或缺的要素，實(shí)為市場(chǎng)整體秩序的組成部分，因此，不妨合并處理。誠信義務(wù)說中的“誠信義務(wù)”是證券交易所必須遵循的基本準(zhǔn)則，涉及交易者間、交易者與公司間、交易者與市場(chǎng)間、公司與市場(chǎng)間等各個(gè)方面，范圍廣泛，但略顯抽象，不妨將其融入各種具體法益中以作研討。總之，上述論述各有道理，但都局限于某一領(lǐng)域，或者僅關(guān)注投資者權(quán)益，或者僅注重公司利益，或者僅考慮市場(chǎng)秩序，著眼點(diǎn)略顯偏頗，而缺乏多角度，全方位的觀察。

因此，內(nèi)幕交易罪所侵犯的法益應(yīng)從各個(gè)角度進(jìn)行概括：首先，它損害的是現(xiàn)實(shí)投資者權(quán)益，該權(quán)益包括平等獲知內(nèi)幕信息的平等知情權(quán)，依據(jù)內(nèi)幕信息進(jìn)行投資判斷的判斷權(quán)，以及由此本應(yīng)獲得的利益或本可以避免的損失；其次，它侵害了公司的良好信用等隱形資本，并通過剝奪利潤、轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的方式直接侵占了公司的實(shí)際資本，而且還將公司置于不必要的高風(fēng)險(xiǎn)境地；再次，它降低了交易者的信任感與投資熱情，延誤了信息的傳播，增大了交易成本，使市場(chǎng)喪失了公信力，導(dǎo)致投機(jī)行為的盛行并最終導(dǎo)致市場(chǎng)失去了活力，為證券市場(chǎng)的有效運(yùn)作設(shè)置了種種障礙；最后，它必然造成證券市場(chǎng)秩序的混亂，削弱了市場(chǎng)反映國民經(jīng)濟(jì)狀況的能力，并進(jìn)而影響了國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

三、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的客體之爭

關(guān)于本罪客體，我國刑法學(xué)界的論點(diǎn)可謂種類繁多，但就客體數(shù)量種類的劃分來看，大體可分為如下三類。

（一）單一客體說

該觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪侵犯的客體僅是國家對(duì)證券交易的管理制度，如“本罪侵犯的客體是證券、期貨交易市場(chǎng)管理秩序?！盵11](P165)但由于堅(jiān)持單一客體說的學(xué)者為數(shù)不多，故而略去不談。

（二）雙重客體說

多數(shù)學(xué)者堅(jiān)持雙重客體說，但在雙重客體的表述上又存在很大的差別，具體可分為如下幾類。

1.國家對(duì)證券交易市場(chǎng)的管理制度與投資者的合法權(quán)益說

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“本罪的客體是復(fù)雜客體，即國家對(duì)證券、期貨市場(chǎng)的管理秩序和其他證券、期貨投資者的合法權(quán)益?！盵12](P415)另有觀點(diǎn)指出，“（本罪的）犯罪客體是國家對(duì)證券、期貨交易市場(chǎng)的管理制度和投資者的合法權(quán)益?！盵13](P328)有學(xué)者對(duì)雙重客體說做了較為詳細(xì)地解釋，“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪與其他證券、期貨犯罪一樣，首先，其主要侵犯的客體理應(yīng)是證券、期貨市場(chǎng)的管理秩序，而其中最主要的是對(duì)證券、期貨市場(chǎng)的公平、公開和公正三大原則的破壞。其次，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪也必然侵害廣大投資者的合法權(quán)益，其中主要的是侵害了投資者在證券市場(chǎng)上對(duì)有關(guān)投資信息享有的平等知情權(quán)。其實(shí)這兩方面是有著密切聯(lián)系的，因?yàn)橥顿Y者一旦喪失了平等的知情權(quán)，其在市場(chǎng)所處的地位就必然極為不利，在這種環(huán)境下從事證券、期貨交易必然產(chǎn)生混亂的局面，從而擾亂證券、期貨市場(chǎng)的管理秩序?！盵2](P316)此外，有觀點(diǎn)也采雙重客體說，但表述略有不同。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該罪侵犯的客體是證券交易市場(chǎng)的管理秩序和證券投資者的權(quán)益，并解釋如下：證券、期貨交易應(yīng)當(dāng)是公開、公正、公平的交易，當(dāng)有人利用掌握內(nèi)幕信息的便利或者非法獲取內(nèi)幕信息并實(shí)施交易，以獲取巨額利益或避免重大損失時(shí)，必然破壞證券交易市場(chǎng)秩序。而證券投資者對(duì)其作為投資依據(jù)的證券、期貨信息應(yīng)享有平等的知情權(quán)，內(nèi)幕交易使其他投資者無法享受平等的知情權(quán)，從而在證券交易中處于不利地位，遭受不應(yīng)有的損失?！盵14](P355-356)由于該類觀點(diǎn)出現(xiàn)于我國的大學(xué)法學(xué)教科書中，且主倡者為刑法學(xué)界的資深學(xué)者或證券犯罪的研究專家，因此，就影響的廣度與權(quán)威性而言，該說堪稱目前的通說。

2.證券、期貨市場(chǎng)中的信息保密制度與投資者的合法權(quán)益說

關(guān)于為何以信息保密制度取代市場(chǎng)管理秩序，即為何強(qiáng)調(diào)信息保密制度的問題，該觀點(diǎn)作如下解釋：因?yàn)樾畔⒃谧C券交易中具有重要的意義，西方經(jīng)濟(jì)學(xué)隨機(jī)理論、效率資本市場(chǎng)假設(shè)理論、現(xiàn)代證券組合理論等均說明了信息與證券市場(chǎng)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。對(duì)于投資者而言，投資效率與獲得信息的提前量成正比，換言之，獲得為一般投資者所不知的信息優(yōu)勢(shì)，判斷股價(jià)走勢(shì)，作出買進(jìn)或賣出的決策，以獲得證券價(jià)格變動(dòng)的差價(jià)收益，就是證券投機(jī)與信息的全部秘密。因此，證券市場(chǎng)中的信息保密制度是本罪的主要客體。[15](P186)而投資者的合法權(quán)益，顯然是因?yàn)槠茐淖C券市場(chǎng)效率秩序而造成的必然結(jié)果，所以是本罪的次要客體。由于信息保密制度是國家對(duì)證券交易市場(chǎng)的管理制度的核心所在，因此，本說實(shí)質(zhì)上與前述通說并不矛盾。該說為有力說。另有支持該說的觀點(diǎn)首先指出本罪侵犯的客體為雙重客體：國家對(duì)證券、期貨交易的管理秩序和其他投資者的合法權(quán)益，又同時(shí)指出應(yīng)強(qiáng)調(diào)信息保密制度，認(rèn)為該制度是上述兩項(xiàng)客體的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，“信息披露制度，既是國家管理證券、期貨市場(chǎng)的重要手段，也是保護(hù)廣大投資者利益的重要手段。國家在建立信息披露制度的同時(shí)，禁止內(nèi)幕交易和泄露內(nèi)幕信息，這同樣體現(xiàn)了國家對(duì)證券、期貨交易的管理和對(duì)廣大投資者利益的保護(hù)?！盵16](P262)

3.國家對(duì)證券、期貨交易管理制度與證券、期貨交易秩序說

有觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)幕交易是一種不公平的交易行為，侵害了大多數(shù)投資者的合法權(quán)益，破壞了公司的信用，極大地妨害了國家對(duì)證券交易的管理制度，嚴(yán)重影響了證券交易秩序。[17](P423)該見解的特色在于從國家監(jiān)管與市場(chǎng)運(yùn)行的角度進(jìn)行闡述，將證券、期貨交易秩序從國家對(duì)證券、期貨交易管理制度中分離出來進(jìn)行考察，但缺陷在于忽略了對(duì)一般投資者權(quán)益的保護(hù)。

（三）三重客體說

該說認(rèn)為本罪侵犯的客體包括：證券市場(chǎng)的公開、公平、公正的交易原則，投資者合法權(quán)益，和其他投資者平等的知情權(quán)。[18](P163-164)但從刑法理論上來看，犯罪客體應(yīng)是受刑法保護(hù)并被犯罪所侵犯的社會(huì)關(guān)系，而公開、公平、公正的交易原則似乎無法歸入社會(huì)關(guān)系之中，因此以之直接作為犯罪客體似乎過于勉強(qiáng)，而所謂“其他投資者平等的知情權(quán)”的表述方式存在紕漏，何為“其他的”問題欠缺解釋，而且“平等知情權(quán)”理應(yīng)屬于“合法權(quán)益”的子集。

四、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的三重客體

內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪侵犯的客體應(yīng)為三重客體，分別從微觀、中觀、宏觀三個(gè)層面進(jìn)行界定，一是現(xiàn)實(shí)投資者的合法權(quán)益與公司利益，二是證券市場(chǎng)的秩序，三是國家對(duì)證券市場(chǎng)的監(jiān)管制度。

（一）現(xiàn)實(shí)投資者的合法權(quán)益與公司利益

之所以將投資者的合法權(quán)益表述在前，目的在于強(qiáng)調(diào)證券市場(chǎng)順暢運(yùn)營的前提與基礎(chǔ)在于對(duì)投資者合法權(quán)益的維護(hù)，該權(quán)益是權(quán)利與利益的統(tǒng)稱，既包括投資者合法獲得相關(guān)信息的知情權(quán)，亦包括根據(jù)該信息進(jìn)行投資判斷的判斷權(quán)，也包括進(jìn)行公開、公平、公正交易的交易權(quán)，以及通過交易獲得利益的權(quán)利和利用上述權(quán)利獲得的一切合法利益。④而根據(jù)證券守恒定律，內(nèi)幕人員實(shí)際上是利用不合理的信息優(yōu)勢(shì)將本應(yīng)由自己承擔(dān)的損失轉(zhuǎn)嫁給其他投資者，或者將其他投資者理應(yīng)享有的利益據(jù)為己有，這是違反公平交易規(guī)則的“欺詐”、“盜竊”行為。因此，此處的投資者應(yīng)是指現(xiàn)實(shí)交易者，即實(shí)際實(shí)施了交易的投資者，而不包括未曾實(shí)施交易的隱性投資者。

再者，另一問題是現(xiàn)實(shí)投資者是否須以與內(nèi)幕交易者實(shí)施了相對(duì)操作的交易者為限？對(duì)于該問題，日本學(xué)者持肯定態(tài)度，并可作如下分析：假設(shè)某內(nèi)部人員獲知了利好信息并預(yù)先購入股票，在信息發(fā)布后股價(jià)上漲時(shí)，與該股票有關(guān)的投資者可分為三類：一類是將股票出售給內(nèi)部人員的投資者，二類是相互間實(shí)施了股票交易的一般投資者，三類是交易狀況未曾變動(dòng)的持有者。其中只有第一類投資者因內(nèi)幕交易而遭受了損失，第二類投資者的獲利或損失與內(nèi)幕交易無關(guān)，第三類投資者則未受損失。反之，在利空信息的情形中也會(huì)出現(xiàn)同樣的狀況。因此，在內(nèi)幕交易中，只有與內(nèi)幕人員實(shí)施了相對(duì)交易的投資者才遭受了可歸咎于內(nèi)幕交易的損失。但是該觀點(diǎn)值得磋商，理由如下：首先，如果內(nèi)幕人員的交易導(dǎo)致了交易量的異常變動(dòng)，即使投資者并未與其實(shí)施相對(duì)交易，也會(huì)因交易量的異常變動(dòng)而付出本不必要的代價(jià)。其次，證券交易大多為市場(chǎng)交易，交易方關(guān)心的只是價(jià)格的漲跌而非對(duì)方的身份，因而幾乎無法證明自己購買或賣出的股票恰好是來自于內(nèi)幕人員的拋售或收購，將交易強(qiáng)行限定于相對(duì)操作是對(duì)證券交易現(xiàn)狀的無視。再次，日本迄今為止唯一的內(nèi)幕交易損害賠償案件（ジャパンライン事件）中，法院便要求原告證明自己的損失與內(nèi)幕人員的交易間存在因果關(guān)系，結(jié)果只能是因無法證明而判決原告敗訴。最后，美國法在該問題上的處置更值得借鑒。投資者無需證明自己是與內(nèi)幕人員實(shí)施了相對(duì)操作，而僅需證明自己的買賣與內(nèi)幕人員的買賣是同時(shí)反向進(jìn)行即可，并且所謂“同時(shí)”，也不以內(nèi)幕人員買賣的起止時(shí)間為準(zhǔn)，買賣完成后的交易仍異常變動(dòng)的一定時(shí)間也被視為同時(shí)。因此，內(nèi)幕交易侵害的是現(xiàn)實(shí)投資者的權(quán)益，但該現(xiàn)實(shí)投資者不以與內(nèi)幕人員實(shí)施了相對(duì)交易為限。

此外，內(nèi)幕交易還損害了公司利益。首先，在利好信息情形中，內(nèi)幕交易實(shí)際是剝奪了本應(yīng)由公司賺取的利益，而在利空信息情形中，內(nèi)幕交易者實(shí)際是將本應(yīng)由自己承擔(dān)的損失轉(zhuǎn)由公司承擔(dān)，因此，內(nèi)幕交易直接剝奪了公司本應(yīng)享有的利潤。其次，內(nèi)幕交易破壞了投資者對(duì)公司的信任，使公司的信用指數(shù)降低，而信用是現(xiàn)代企業(yè)的無形資本，對(duì)公司信用的破壞會(huì)對(duì)公司的發(fā)展造成長遠(yuǎn)影響。再次，內(nèi)幕交易會(huì)刺激管理人員拋棄職業(yè)操守，放棄穩(wěn)妥的運(yùn)營而轉(zhuǎn)向高風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營方式，從而使公司時(shí)常面臨高風(fēng)險(xiǎn)環(huán)境，運(yùn)營成本增加，破產(chǎn)機(jī)率加大。因此，內(nèi)幕交易罪的第一類客體應(yīng)歸納為現(xiàn)實(shí)投資者的合法權(quán)益與公司利益。

（二）證券市場(chǎng)的秩序

在中觀層面上，既然內(nèi)幕交易構(gòu)成欺詐，那么它必然破壞了證券交易的公平性，如果對(duì)這種公平性做抽象化理解，則內(nèi)幕交易實(shí)際上侵害的是證券市場(chǎng)的公正性與健全性，如果一個(gè)市場(chǎng)充斥著內(nèi)幕交易等欺詐行為，誠信、公正等蕩然無存，那么正直的投資者必將選擇退出市場(chǎng)，這將使其進(jìn)一步陷入喪失公平性的惡性循環(huán)，從而破壞了證券市場(chǎng)的秩序。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)幕交易罪對(duì)證券市場(chǎng)秩序的侵害是由于它侵害了一般投資者對(duì)證券市場(chǎng)的信賴感，也有見解指出它首先造成的是多數(shù)投資者的失望與挫折感，從而引發(fā)了對(duì)證券市場(chǎng)的不信任感，但批評(píng)意見認(rèn)為以單純的精神要素作為經(jīng)濟(jì)刑法中的保護(hù)法益的做法有欠穩(wěn)妥，[19](P76)還是應(yīng)以投資者的利益與證券市場(chǎng)秩序作為保護(hù)法益。

（三）國家對(duì)證券市場(chǎng)的監(jiān)管制度

國家對(duì)證券市場(chǎng)的管理制度的核心內(nèi)容在于證券市場(chǎng)的信息保密制度，其他的諸如證券市場(chǎng)的公開、公平、公正運(yùn)營制度、信息合法披露制度等都屬于上述管理制度的范疇，因此，對(duì)上述制度的破壞便是對(duì)國家的管理證券市場(chǎng)制度的破壞。此外，證券尤其是股票的價(jià)格指數(shù)一向被認(rèn)為是一國經(jīng)濟(jì)狀況的晴雨表，是反映該國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的重要標(biāo)志。如果內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為肆虐，將導(dǎo)致證券價(jià)格和指數(shù)失去時(shí)效性和真實(shí)性，證券市場(chǎng)所反應(yīng)的信息有誤，將對(duì)國家宏觀經(jīng)濟(jì)決策帶來負(fù)面影響，最終對(duì)國家宏觀經(jīng)濟(jì)秩序構(gòu)成危害。

[1]楊亮.內(nèi)幕交易論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2001.

[2]劉憲權(quán).證券期貨犯罪理論與實(shí)務(wù)[M].北京：商務(wù)印書館，2005.

[3]（美）路易斯?羅思，喬爾?賽里格曼.美國證券監(jiān)管法基礎(chǔ)[M].北京，法律出版社，2008.

[4]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.

[5]轉(zhuǎn)引自（日）神山敏雄.日本の証券犯罪[M].日本評(píng)論社，1999.

[6]羅怡德.證券交易法[M].臺(tái)灣黎明文化事業(yè)股份有限公司，1991.

[7](日)島崎憲明.インサイダー取引規(guī)制の明確化のための日本経団連の提言[J].商事法務(wù)，No.1687.

[8]季衛(wèi)東.法治秩序的建構(gòu)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[9]白建軍.證券欺詐與對(duì)策[M].北京：中國法制出版社，1996.

[10]張新，祝紅梅.內(nèi)幕交易的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[J].經(jīng)濟(jì)學(xué)（季刊），第三卷第1期。

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[18]陳文飛.期貨犯罪透視[M].北京：法律出版社，1998.

[19]（日）神山敏雄.日本の証券犯罪[M].日本評(píng)論社，1999.

［注 釋］

①可作為佐證的是歐盟1989年《反內(nèi)幕交易指令》的尷尬境地，出于尊重各國的獨(dú)立監(jiān)管權(quán)的考慮，該指令第13條對(duì)于內(nèi)幕交易的處罰僅規(guī)定為：“各成員國應(yīng)當(dāng)采取切實(shí)的懲罰性措施來保證《反內(nèi)幕交易指令》的順利實(shí)施，并且這種懲罰應(yīng)當(dāng)起到鼓勵(lì)行為人遵守《反內(nèi)幕交易指令》相關(guān)制度的效果”。但受上世紀(jì)90年代初歐洲經(jīng)濟(jì)疲軟的影響，各成員國普遍希望以柔性化的規(guī)制方式來保持本國證券市場(chǎng)對(duì)外來資金的吸引力，因此，對(duì)于是否需要懲治內(nèi)幕交易的問題始終首鼠兩端。

②如美國《1934年證券交易法》序言也指出：“為防止該類交易所和市場(chǎng)上的不平等、不公平行為（inequitable and unfair practices）……”。日本《金融商品交易法》第一條指出立法的目的在于“確保有價(jià)證券的發(fā)行以及金融商品等的交易等的公正實(shí)施，……保證金融商品等的公正的價(jià)格的形成……”。

③套用瑞士心理學(xué)家、分析心理學(xué)創(chuàng)始人榮格教授的“集體無意識(shí)”概念來解釋這一現(xiàn)象的話，證券市場(chǎng)上的投資者受逐利、投機(jī)心理的刺激而無法對(duì)得失持釋然的態(tài)度，也很難建立長遠(yuǎn)的投資規(guī)劃，因而必然地受到集體無意識(shí)現(xiàn)象的操控，而證券市場(chǎng)的波動(dòng)性與流動(dòng)性特征又必然地“反射”與“強(qiáng)化”這一現(xiàn)象。換言之，證券市場(chǎng)不可能杜絕投機(jī)現(xiàn)象。與之相對(duì)應(yīng)，證券犯罪的監(jiān)管機(jī)制應(yīng)發(fā)揮（一定程度上的）遏制與疏導(dǎo)作用，而非推波助瀾。但中國目前的證券犯罪監(jiān)管機(jī)制恰恰在這一點(diǎn)上迷失了方向。

④包括獲得積極利益與避免消極損失。

［責(zé)任編輯：李冬梅］

D924.34；DF623

A

1008-8466（2012）03-0059-08

2011-12-11

張小寧（1979— ），男，山東沂水人，日本立命館大學(xué)衣笠綜合研究機(jī)構(gòu)博士后研究人員，主要從事經(jīng)濟(jì)刑法研究；解永照（1977— ），男，山東即墨人，山東警察學(xué)院講師，主要從事刑法學(xué)研究。