向 茜， 杜 偉

（1.石柱縣人民檢察院，重慶 409100；2.西南政法大學(xué)，重慶 400031）

□法學(xué)研究

論我國刑法中 “明知”的理解與適用

向 茜1， 杜 偉2

（1.石柱縣人民檢察院，重慶 409100；2.西南政法大學(xué)，重慶 400031）

我國刑法總則中的 “明知”和分則中的 “明知”含義不盡相同，總則中的 “明知”規(guī)定對分則中的 “明知”規(guī)定具有指導(dǎo)意義。犯罪故意中 “明知”內(nèi)容的判斷標(biāo)準(zhǔn)宜采 “認(rèn)識符合說”。 “明知”的具體內(nèi)容應(yīng)包括客觀要件要素事實和客體要件要素事實。

明知；基本特點；判斷標(biāo)準(zhǔn)；基本內(nèi)容

一 我國 《刑法》中有關(guān) “明知”的規(guī)定及其基本特點

（一）我國 《刑法》中有關(guān) “明知”的規(guī)定

我國 《刑法》共有37處涉及到 “明知”的相關(guān)規(guī)定，其中總則一處，即第14條關(guān)于 “明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”的規(guī)定，分則36處。而分則中又集中分布在第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪和第六章妨害社會管理秩序罪中，其他章節(jié)也有零星分布。詳言之，我國刑法分則中有關(guān) “明知”的具體分布如下：第二章危害公共安全罪中共1個，即第138條教育設(shè)施重大安全事故罪。第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪共14個，即第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，145條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪；146條生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪；第147條生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪；第148條生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪；第171條第1款出售、購買、運輸假幣罪；第172條持有、使用假幣罪；第177條之一第1款妨害信用卡管理罪；第191條洗錢罪；第194條第1款票據(jù)詐騙罪；第210條之一持有偽造發(fā)票罪；第214條銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪；第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；第219條侵犯商業(yè)秘密罪。第四章侵犯人身、民主權(quán)利罪中共3個，即第244條強(qiáng)迫職工勞動罪、第258條重婚罪；第259條第1款破壞軍婚罪。第五章侵犯財產(chǎn)罪中共1個，即第265條盜竊罪 （盜接、復(fù)制電信設(shè)備）。第六章妨害社會管理秩序罪中共10個，即第285條第3款提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪；第291條之一編造、故意傳播虛假恐怖信息罪；310條窩藏、包庇罪；第311條拒絕提供間諜犯罪證據(jù)罪；第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪；第345條第3款非法收購、運輸盜伐、濫伐的林木罪；第350條第2款制造毒品罪 （明知他人制造毒品而為其提供上述規(guī)定制毒物品的）第360條第1款傳播性病罪；第363條第2款為他人提供書號出版淫穢書刊罪；第七章危害國防利益罪共3個，第370條第1款故意提供不合格武器裝備、軍事設(shè)施罪；第373條雇用逃離部隊軍人罪；第379條戰(zhàn)時窩藏逃離部隊軍人罪。第九瀆職罪中共2個，即第399條第1款拘私枉法罪；第415條辦理偷越國 （邊）境人員出入境證件罪、放行偷越國(邊)境人員罪。第十章軍人違反職責(zé)罪中共1個，即第429條拒不救援友鄰部隊罪。

（二）我國刑法中有關(guān) “明知”規(guī)定的基本特點

1.總則中的 “明知”和分則中的 “明知”含義不盡相同。 （1）總則的明知是規(guī)定在犯罪故意之中的，而分則中的明知則規(guī)定在過失犯罪之中和故意犯罪之中，因此分則中的明知不單指犯罪故意的認(rèn)識因素，還指犯罪過失的認(rèn)識因素。需要明確的是，明知這種認(rèn)識因素不是犯罪故意的全部充分條件，不能說見了明知字樣就認(rèn)定行為人具有故意。比如，教育設(shè)施重大安全事故罪中也規(guī)定了明知。教育設(shè)施重大安全事故罪僅憑 “明知校舍或者教學(xué)設(shè)施有危險”不能認(rèn)定行為人有故意的主觀罪過。理論界有人認(rèn)為教育設(shè)施重大安全事故罪的主觀方面是雙重罪過，這種說法是不科學(xué)的。教育設(shè)施重大安全事故罪的主觀方面應(yīng)認(rèn)定為過失，因為行為人對發(fā)生重大傷亡事故的實害后果可能預(yù)見到也可能沒有預(yù)見到。

（2）分則中明知的部分內(nèi)容規(guī)定是總則中所沒有的。從分則的條文可以歸納總結(jié)出，分則對于明知的規(guī)定是四種模式：一是明知犯罪對象： “明知是偽造的貨幣而持有使用的”；二是對犯罪時間的明知； “在戰(zhàn)場上明知友鄰部隊處境危急請求救援的”，三是對犯罪主體的明知：“明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病的”；四是共犯型的明知：“明知他人制造毒品而為其提供前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處?！倍倓t中的明知則不包括對行為主體的明知。如果要求行為人對犯罪主體也明知的話，就等于要求國家工作人員明知其是國家工作人員，要求已滿14周歲的人明知其已滿14周歲，也就等于國家工作人員可以以其不知道其是國家工作人員、已滿14周歲的人以其不知道自己已滿14周歲而抗辯。這是不合理的，因為已滿14周歲和國家工作人員的身份是客觀存在的，而非通過行為人的主觀想象能改變的。

2.總則中的 “明知”規(guī)定對分則中的 “明知”規(guī)定具有指導(dǎo)意義。分則中故意犯罪的主觀方面都受到總則中明知的制約，即使沒有在罪名或者罪狀中有明知字樣的出現(xiàn)，比如說：刑法第232條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”，條文中沒有明知字樣的出現(xiàn)，但是不能說對行為人不要求其認(rèn)識因素，也即不能說不要求行為人認(rèn)識到其行為性質(zhì)。假如一個獵人上山打獵，隱約看到前方有團(tuán)黑影在移動，誤以為是頭牛，于是行為人把一個人誤認(rèn)為一頭牛而殺死，如果不要求行為人明知其行為對象為人的話，那么對于他主觀上獵牛，客觀上殺人的行為評價為故意殺人行為，這是典型的客觀歸罪的現(xiàn)象，是不合理的。

二 犯罪故意中 “明知”內(nèi)容的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）三種代表性學(xué)說及評析

關(guān)于犯罪故意中 “明知”內(nèi)容的判斷標(biāo)準(zhǔn)，目前大陸法系刑法學(xué)界主要有具體符合說、抽象符合說、法定符合說等三種學(xué)說。

其中，具體符合說認(rèn)為，行為人所認(rèn)識到的構(gòu)成犯罪的事實，與實際發(fā)生的事實完全一致時才能達(dá)到明知。如果行為人所預(yù)見的行為與實際發(fā)生的行為必須在一個具體細(xì)節(jié)上不完全一致，就不算明知，于是也就不能構(gòu)成犯罪故意。也就是說行為人如果對犯罪事實有少許偏差的認(rèn)識錯誤，例如犯罪對象錯誤、犯罪手段工具錯誤、犯罪客體錯誤等都會阻礙故意的成立。

抽象符合說認(rèn)為，行為人所認(rèn)識到的構(gòu)成犯罪的事實與實際發(fā)生的犯罪事實，存在抽象的一致時，不區(qū)分認(rèn)識到的犯罪事實和實際發(fā)生的犯罪事實的具體差別，均以行為人認(rèn)識中的犯罪事實以故意犯罪論處[1]。

法定符合說 （折衷說）認(rèn)為，行為人認(rèn)識到的犯罪構(gòu)成事實與實際發(fā)生的犯罪事實在法定的構(gòu)成要件范圍內(nèi)相一致時，以行為人認(rèn)識到的犯罪事實構(gòu)成犯罪故意。也就是說，行為人事前所認(rèn)識的犯罪行為與實際實施的犯罪行為均應(yīng)屬于符合同一犯罪構(gòu)成客觀要件內(nèi)容的行為。

在以上三種學(xué)說中，具體符合說過于狹隘的理解了明知，認(rèn)為人頭腦中的認(rèn)識與現(xiàn)實實際要一絲不差才能稱之為明知，但很顯然，在絕大多數(shù)情況下，人的認(rèn)識和接著實際發(fā)生的行為不可能完全相符合。以大多數(shù)情況下都不可能的狀態(tài)來對明知進(jìn)行要求顯然是不合理的。如甲意圖槍殺乙，但是卻將與甲走在一起的丙射殺，對于乙和丙的死亡，按照此說，行為人構(gòu)成殺人未遂和過失致死罪，只能按競合的原則處理，而由于打擊錯誤就不能把甲的行為認(rèn)定為對乙的故意殺人既遂。

抽象符合說的缺陷也是明顯的，它對明知做了過于寬泛的理解，因為某種被抽象出來的物品很可能有很多種類，而各種類可能被分別定罪。例如偽劣產(chǎn)品這個抽象出來的定義可能有假藥、劣藥、有毒有害食品等屬別區(qū)分。而刑法分則卻明確規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、生產(chǎn)銷售假藥罪、生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪等具體罪名。如只要求行為人的明知在構(gòu)成要件事實和實際發(fā)生事實之間抽象的一致時則認(rèn)為縮小了明知道范圍而擴(kuò)大了犯罪圈。

法定符合說在大陸法系國家的刑法學(xué)界基本是通說，但同樣包含有不可克服的缺陷。概言之，導(dǎo)致法定符合說缺陷的原因主要有兩點：沒有看到認(rèn)識錯誤在認(rèn)識因素中運作效果；二是混淆了行為發(fā)生后構(gòu)成要件中的事實和行為人在行為前和行為的認(rèn)識事實。比如，在工具不能犯的情況下，行為人預(yù)見的是自己殺人的行為，但其在客觀上用失去功能的槍導(dǎo)致根本就不可能引起他人死亡的行為，因而也不可能是符合故意殺人罪客觀要件的行為。在此客觀實際發(fā)生的行為不符合該罪的法定構(gòu)成要件，因為該罪規(guī)定的犯罪結(jié)果沒有出現(xiàn)，但是行為人認(rèn)識到的事實確實發(fā)生了，只是缺少構(gòu)成要件結(jié)果，這種情況下是否就可以因為阻卻了犯罪故意的成立而認(rèn)定無罪呢？顯然不合理。

（二）犯罪故意中 “明知”的判斷

須知，刑法上的構(gòu)成要件事實是價值評價的事實，是已經(jīng)抽象出來的事實，是行為人行為后已經(jīng)發(fā)生的包括結(jié)果在內(nèi)的種種事實，這種事實已經(jīng)被法律刪選過，把無關(guān)的、不需要評價的事實篩選掉。這與行為人在行為前以及行為時的認(rèn)識因素是在很大程度上不同的。而認(rèn)定行為人的明知不能以刑法評價過的事實為依據(jù)，而要以行為前以及行為時的認(rèn)識情況為依據(jù)，至于行為的結(jié)果、因果關(guān)系的變化則不能涵蓋在行為人的明知范圍內(nèi)。

在我國的平面有機(jī)統(tǒng)一的四要件構(gòu)成要件理論中，我們可以在行為當(dāng)時就結(jié)合行為人的主觀狀況來對他進(jìn)行刑法評價。因此，把法定符合說引入到中國刑法中來就可以非常恰當(dāng)?shù)慕鉀Q認(rèn)識的內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)。由于中國的平面式的有機(jī)統(tǒng)一的四要件構(gòu)成理論是結(jié)合犯罪客體要件、主體要件、客觀要件、主觀要件統(tǒng)一在實質(zhì)上來評價行為性質(zhì)的，因此法定符合說若要在中國刑法中得到應(yīng)用，就克服了其本身的形式性的缺陷，變得具有實質(zhì)性。當(dāng)然，中國刑法理論學(xué)家給了它另外一個稱號 “認(rèn)識符合說”。所以，判斷行為人什么情況下才能算明明知道，標(biāo)準(zhǔn)就是行為人行為時的對自己的符合構(gòu)成要件事實的行為性質(zhì)的認(rèn)識。我國刑法學(xué)家陳忠林教授將這種實質(zhì)性的明知稱之為 “認(rèn)識符合說”[2]。即犯罪故意中的明知是指行為人行為時對自己的行為是否具有某罪特有的客觀性質(zhì)的明知[3]。

三 犯罪故意中 “明知”的具體內(nèi)容

（一）犯罪故意中 “明知”具體內(nèi)容的基本觀點

結(jié)合以上關(guān)于明知內(nèi)容判斷標(biāo)準(zhǔn)的分析，用“認(rèn)識符合說”來重新構(gòu)建明知的具體內(nèi)容則比在混亂的理論思緒中抽絲剝繭要容易的多。 “認(rèn)識符合說”即判定明知標(biāo)準(zhǔn)是行為人行為時的對自己的符合構(gòu)成要件事實的行為性質(zhì)的認(rèn)識。既然中國的構(gòu)成要件有四要件，究竟行為人行為時對自己時的認(rèn)識符合哪些構(gòu)成要件才可以算作明知呢？

目前，概括起來大致有四種說法：（1）單一要素說， “明知”實際上也就是預(yù)見到，認(rèn)識到自己行為的危害結(jié)果?；蛘J(rèn)為明知只要認(rèn)識到行為性質(zhì)即可[4]。（2）一要件說，即事實的明知對象只包括犯罪客觀方面的事實，“一般認(rèn)為，故意的認(rèn)識對象是構(gòu)成要件的步伐，即客觀的構(gòu)成要件要素”[5]（3）二要件說，即事實的明知對象包括了犯罪客體和犯罪客觀方面。此觀點為大陸法系刑法學(xué)界的通說，他們認(rèn)為，成立犯罪故意，必須認(rèn)識、預(yù)見關(guān)于該種犯罪構(gòu)成的客觀特征的一切情況，包括：關(guān)于犯罪客體或者犯罪對象的事實情況，關(guān)于犯罪客觀方面或犯罪對象的事實情況[6]。（4）三要件說即事實的明知對象包括了犯罪主體、犯罪客體、犯罪客觀方面。如： “一般認(rèn)為，故意不要求對所有的構(gòu)成要件事實都有認(rèn)識，例如，主觀構(gòu)成要件要素以及客觀處罰條件也不屬于認(rèn)識對象”[7]又如日本學(xué)者大緣仁認(rèn)為： “構(gòu)成要件的故意要件，可以說是行為人預(yù)見犯罪事實并容認(rèn)犯罪事實。所謂的犯罪事實可以說是符合構(gòu)成要件的客觀事實。例如，實行行為的客觀方面，構(gòu)成要件的結(jié)果，實行行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間的相當(dāng)因果關(guān)系，行為主體，行為客體以及行為的狀況即是。”[8]臺灣學(xué)者一般也持此種觀點：“行為人必須對全部構(gòu)成犯罪的事實都有認(rèn)識才具備故意。其包括：行為主體行為，行為之時期，行為之情節(jié)，行為之客體，行為之結(jié)果，行為與結(jié)果之聯(lián)絡(luò)關(guān)系及其他法定事實。”[9]從以上觀點可以看出，其爭議點就在于行為人是否要對主體構(gòu)要件要素事實明知？行為人是否要對客體要件明知？行為人是否只要認(rèn)識到行為性質(zhì)就可以了？

（二）主要爭議點評析

1.犯罪主體是否屬于明知內(nèi)容的問題。對刑事責(zé)任年齡和行為人的精神狀態(tài)不需要明知沒有爭議，爭議點在于對特殊身份是否明知上。我國刑法界通說認(rèn)為，特殊身份不屬于明知范圍。但也有不少學(xué)者持同意態(tài)度。刑法學(xué)家張明楷教授認(rèn)為行為主體屬于明知的范疇之內(nèi)，“如果是非公務(wù)員以為自己是公務(wù)員而收受財物時，屬于幻覺犯，不構(gòu)成受賄罪的未遂犯。主體的身份是違法性的基礎(chǔ)，因而是構(gòu)成要件要素，故意的成立要求行為人認(rèn)識到行為的主體。”[10]我國臺灣地區(qū)學(xué)者也有持贊同態(tài)度的： “身份屬于構(gòu)成犯罪事實時，非認(rèn)識之，即不足成立故意?！盵11]本文支持通說的觀點：行為人對特殊身份的明知不應(yīng)該屬于認(rèn)識的范圍。筆者認(rèn)為之所以對身份的明知不應(yīng)該屬于認(rèn)識的范圍是因為當(dāng)行為人具有特定身份為某一行為時，已經(jīng)推定其明知自己的身份，故再在明知中加以規(guī)定有重復(fù)之嫌。所以對身份的明知本應(yīng)包括在明知內(nèi)容之內(nèi)，只不過沒有必要加以規(guī)定而已。非公務(wù)員以為自己是公務(wù)員的說法本身就不成立，因為是否是國家公務(wù)員是客觀存在的。因此誤以為自己是公務(wù)員而收受財物的行為不應(yīng)該被刑法的受賄罪所評價。當(dāng)然，如果分則特殊規(guī)定對行為主體的特殊條件進(jìn)行明知的規(guī)定則另當(dāng)別論。比如 “明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病的”則要求行為人對行為主體條件明知。

2.犯罪客體是否屬于明知內(nèi)容的問題。對于我國刑法理論意義上的犯罪客體是否應(yīng)該為明知對象，通說持贊同態(tài)度。我國著名刑法學(xué)家馬克昌先生也認(rèn)為：“既然行為人已經(jīng)認(rèn)識到自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，那么行為人對其行為的性質(zhì)、對犯罪客體和作為選擇要件的犯罪對象的事實情況當(dāng)然也應(yīng)該是清楚的?！盵12]筆者認(rèn)為對犯罪客體應(yīng)該是明知的內(nèi)容。然而此刻的犯罪客體不僅僅指類型化的犯罪客體，而是實質(zhì)意義上的犯罪客體，即行為人明知道自己的行為是具有犯罪屬性的。犯罪的本質(zhì)在于對社會所保護(hù)的各種利益的違反。只要行為人認(rèn)識到自己的行為已經(jīng)違反了社會上的利益，那么此刻就認(rèn)為是對犯罪客體的違反。如果行為人意識到自己的行為是沒有危害社會，或是對社會有益的，那么此刻不能認(rèn)定其明知。對于違反社會的標(biāo)準(zhǔn)，陳忠林教授曾經(jīng)提出了三條標(biāo)準(zhǔn)：一是行為人自己知道是不對的；二是自己知道法律認(rèn)為是不對的，如政治犯、大義滅親等；三是自己知道他人也認(rèn)為是不對的。這里的犯罪客體彰顯的是行為人行為時必須認(rèn)識到其行為性質(zhì)。

因此，行為人對行為的社會社會危害性的認(rèn)識是行為性質(zhì)認(rèn)識的一個方面。僅僅認(rèn)識到行為的性質(zhì)可以在一定程度上區(qū)分罪與非罪，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)司法實踐中的精確定罪的要求。例如：4名外地民工因偷吃北京林果所用于科研的 “天價葡萄”而使投資40萬元、已研究10年的科研項目研究鏈中斷一案。這個案件是行為人沒有認(rèn)識到其行為為盜竊行為從而沒有被定罪的典型，說明了主觀上對行為性質(zhì)的明知確實可以起到一定的作用。然而遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，又如：行為人欲盜竊槍支卻盜竊回一包衣服，如果認(rèn)定行為人的認(rèn)識因素只要求行為人對其性質(zhì)的明知，沒有精確到犯罪對象，則只能對行為人定盜竊罪而非盜竊槍支未遂，這就架空了犯罪客體的作用，類似的行為性質(zhì)都定同一罪，違反了罪行法定的原則。

[1]劉明祥.錯誤論[M].北京:法律出版社，1996.27.

[2]陳忠林，肖 洪.如何理解犯罪故意中的“明知[A].趙長青.新世紀(jì)刑法新觀念研究[C].北京：法律出版社，2001.114-120.

[3]梅傳強(qiáng).犯罪故意中“明知”的涵義與內(nèi)容[J].四川師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2005，（1）：23.

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[11]洪福增.刑事責(zé)任之理論[M].臺北：臺灣刑事法雜志社，1988.84.

[12]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社1991.307.

Onthe Politics of Social Spacein Border Country

LI Zhao-qian
(Foreign Studies College,Hunan Normal University,Changsha,Hunan 410081,China)

This article explores the antagonism and conflict between men and women, socialist belief andcapitalist belief, the colonizer and the colonized through analyzing some social spaces, such as family houses,working places, the city and the country in Raymond Williams’ s autobiographical novel Border and Country.Therefore, it exposes the power structures and social relations between genders, classes and national identities, andWilliams’ s exploration and reflection on it.

Raymond Williams;Border Country;social space

D920.5

A

1674-3652（2012）01-0048-04

2011-11-21

向 茜，女，重慶市人，主要從事刑法學(xué)研究。