肖揚宇

(廣東警官學(xué)院法律系，廣東廣州510230)

定罪因果關(guān)系及認定標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)
——從兩個案例切入

肖揚宇

(廣東警官學(xué)院法律系，廣東廣州510230)

我國刑法中傳統(tǒng)因果關(guān)系學(xué)說的混亂導(dǎo)致了司法實踐的“手足無措”，因果關(guān)系理論的完善應(yīng)沿著以下路徑進行:刑事因果關(guān)系應(yīng)分為事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系。事實因果關(guān)系解決歸因問題，法律因果關(guān)系解決歸責(zé)問題。法律因果關(guān)系分為定罪因果關(guān)系和量刑因果關(guān)系，而定罪因果關(guān)系又是因果關(guān)系問題的核心問題，其認定標(biāo)準(zhǔn)包括積極要件和消極要件。

因果關(guān)系;定罪因果關(guān)系;客觀歸責(zé)

一、問題的提出

案例一:2006年8月，張某夫婦承租某浴室經(jīng)營。經(jīng)許某介紹，王某在明知張某沒有履行安裝手續(xù)，禁止個人安裝特種設(shè)備的情況下，仍以800元的價格私自為其焊接了該浴室鍋爐的蒸汽管道接口。同年11月8日，張某開張營業(yè)。2007年2月10日，市質(zhì)監(jiān)局城區(qū)分局檢查發(fā)現(xiàn)該浴室鍋爐無銘牌且現(xiàn)場未見技術(shù)檔案資料，即責(zé)令立即停用，對鍋爐予以查封。后張某私自撕掉封條繼續(xù)違規(guī)營業(yè)，2007年6月16日，該浴室司爐工曹某在操作過程中擅自離崗，鍋爐發(fā)生爆炸，造成一人死亡、一人重傷、一人輕傷、鍋爐房屋毀損的嚴(yán)重后果。經(jīng)鑒定，該爐水垢較厚、超壓運行、安全閥不能及時起到泄壓作用、司爐人員離崗未能及時采取措施，是造成該爐爆炸的直接原因。

案例二:2007年2月6日，某縣人民法院受理李某等人搶劫一案，該案由時任庭長的馬某承辦。同日，李某的父親向法院申請對李某取保候?qū)彙?月7日，馬某等三人組成合議庭合議，決定將逮捕在押的李某變更為取保候?qū)?，馬某讓李父繳納了7 000元現(xiàn)金。當(dāng)日馬某填寫取保候?qū)彽臎Q定書，將李某取保釋放，后擅自將取保候?qū)徠谙抻?個月更改為6個月，未向公安機關(guān)送達取保候?qū)張?zhí)行通知書。2007年4月15日，李某伙同他人又犯強奸罪外逃。馬某得知后在李父的協(xié)助下，于2007年6月4日在深圳市將李某抓獲。

在這兩個案件中，爭議的焦點在于:案件一中王某的行為與危害結(jié)果的發(fā)生之間是否具有因果關(guān)系?案件二中馬某的濫用職權(quán)行為與李某又造成的危害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系?如果上述爭議中的因果關(guān)系成立，則行為人王某和馬某均構(gòu)成犯罪;如果兩者的因果關(guān)系不成立，則兩人均不構(gòu)成犯罪?？梢?，因果關(guān)系問題在我國司法實踐中的地位舉足輕重。

二、因果關(guān)系的理論現(xiàn)狀

我國刑法中的因果關(guān)系學(xué)說是一個最為混亂的問題。理論的混亂也給司法實踐帶來了困擾。由上述兩個案例可以看出，在司法實踐中一旦遇到因果關(guān)系問題，我國的司法人員都無據(jù)可循，只能帶著最為樸素的社會觀念來認定。

(一)理論學(xué)說

我國關(guān)于刑法中因果關(guān)系的研究是從上世紀(jì)50年代開始的，目前有影響力的因果關(guān)系學(xué)說主要有兩類。

一是必然因果關(guān)系說和必然、偶然因果關(guān)系說。此類劃分是建國后我國沿襲蘇聯(lián)的學(xué)說，是我國刑法因果關(guān)系學(xué)說的主流觀點，在當(dāng)前司法實踐中依然占據(jù)主導(dǎo)地位。必然因果關(guān)系說認為，刑法學(xué)中的因果關(guān)系必須是危害行為與危害結(jié)果之間存在的必然聯(lián)系。必然、偶然因果關(guān)系說則認為，當(dāng)行為本身并不包含產(chǎn)生危害結(jié)果的根據(jù)，但是在發(fā)展過程中，偶然地介入了其他因素，并由于這一介入因素合乎規(guī)律地引起結(jié)果發(fā)生時，危害行為與結(jié)果之間就是偶然的因果關(guān)系，介入因素與結(jié)果之間是必然因果關(guān)系。刑法中既存在必然因果關(guān)系，又存在偶然因果關(guān)系。

二是雙層次因果關(guān)系說。近年來，我國刑法學(xué)者和司法界已經(jīng)洞察到了傳統(tǒng)刑法因果關(guān)系研究的問題，因而提出需要重新確定刑法因果關(guān)系研究視角，探索新的研究路徑。雙層次因果關(guān)系說是當(dāng)前多數(shù)學(xué)者所提倡的替代學(xué)說。該學(xué)說認為，事實因果關(guān)系是刑法因果關(guān)系的基礎(chǔ)，法律因果關(guān)系是刑法因果關(guān)系的本質(zhì)。事實因果關(guān)系的功能在于篩選，即把客觀上不存在因果聯(lián)系的事實排除在考察范圍之外，確定可能成為原因的基本事實的范圍，是純粹的事實認識過程。法律因果關(guān)系是刑法因果關(guān)系的本質(zhì)，事實因果關(guān)系不能直接對刑事責(zé)任產(chǎn)生作用，只有對之進行刑法的價值判斷，才能成為追究刑事責(zé)任的客觀根據(jù)。

(二)理論評析

第一種因果關(guān)系說是20世紀(jì)30年代蘇維埃學(xué)者為了以馬克思列寧主義占領(lǐng)陣地，提出了以辯證唯物論的因果觀來批判資產(chǎn)階級的因果觀，并在此基礎(chǔ)上解決因果關(guān)系問題。皮昂特科夫斯基教授從原因與結(jié)果、可能性與現(xiàn)實性、偶然性與必然性等馬克思主義哲學(xué)范疇出發(fā)，創(chuàng)立了必然因果性理論，認為“只有當(dāng)人的犯罪行為必然造成犯罪結(jié)果時，才能使之擔(dān)負刑事責(zé)任?！保?］(P156)事實上，刑法因果關(guān)系是作為刑事責(zé)任的客觀根據(jù)被提出的，其本身與哲學(xué)上的必然性與偶然性并不必然相關(guān)。正如陳興良教授認為，其結(jié)果使刑法因果關(guān)系問題越研究越復(fù)雜化。不同觀點都認為自己的理解正確，同時“都說對方把因果關(guān)系與必然性、偶然性的概念混為一談了?！保?］(P72)因此，必然因果關(guān)系說和偶然因果關(guān)系說雖然試圖去解決因果關(guān)系的存在本質(zhì)問題，即行為人刑事責(zé)任的客觀根據(jù)問題，但終因其本身的哲學(xué)模糊性而無法實現(xiàn)。對于更進一步的因果關(guān)系問題，即因果關(guān)系與定罪、量刑之間的關(guān)系，則毫無論及。

雙層次因果關(guān)系說的提出，可謂是對我國刑事因果關(guān)系理論的“撥亂反正”，是我國刑事因果關(guān)系研究的回歸。一方面，其所提出的“事實因果關(guān)系是刑法因果關(guān)系的基礎(chǔ)，法律因果關(guān)系是刑法因果關(guān)系的本質(zhì)”的觀點使得因果關(guān)系的研究回歸到了因果關(guān)系的本質(zhì)上來，即因果關(guān)系是追究刑事責(zé)任的客觀根據(jù)，將事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系明確區(qū)分。另一方面，雙層次因果關(guān)系說符合刑法學(xué)的發(fā)展方向。從世界范圍來看，因果關(guān)系理論正在沿著“歸因與歸責(zé)相分離”的道路發(fā)展。但是，此說在我國的發(fā)展存在其不徹底性。我國學(xué)者提出的雙層次因果關(guān)系說雖然明確區(qū)分了事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系，但是對于關(guān)鍵性的問題，即法律因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)如何認定，卻沒有提供明確答案。雖然此說將因果關(guān)系又從定罪因果關(guān)系和量刑因果關(guān)系的角度進行分析，但是對于定罪因果關(guān)系和量刑因果關(guān)系的認定標(biāo)準(zhǔn)卻沒有進一步分析。

綜上所述，前者雖然在當(dāng)前理論中還是主流學(xué)說，但是其缺陷已經(jīng)顯露無疑，被諸多學(xué)者所質(zhì)疑;后者雖在吸收國外理論的基礎(chǔ)上又有所發(fā)展，具有很強的生命力，正在被越來越多的學(xué)者所接受，其作為一種新生的學(xué)說仍有待完善。

三、定罪因果關(guān)系的建構(gòu)理論

(一)定罪因果關(guān)系的建構(gòu)基礎(chǔ)

從世界范圍來看，歸因與歸責(zé)正在逐步分離，歸因通過因果關(guān)系來解決，歸責(zé)通過客觀歸責(zé)理論來解決。我國因果關(guān)系理論也應(yīng)當(dāng)沿著歸因與歸責(zé)的分離之路前行，即:刑事因果關(guān)系分為事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系。事實因果關(guān)系解決歸因問題，法律因果關(guān)系解決歸責(zé)問題。法律因果關(guān)系又可以分為定罪因果關(guān)系和量刑因果關(guān)系。

理論上而言，定罪因果關(guān)系和量刑因果關(guān)系都需要進行分析，從而確定出認定標(biāo)準(zhǔn)，作為司法實踐的尺度。但是，司法實踐中出現(xiàn)的關(guān)于因果關(guān)系的疑難問題卻很少集中于量刑因果關(guān)系方面。因為，量刑因果關(guān)系往往是法律沒有明文規(guī)定，而且多數(shù)情況下，往往表現(xiàn)為多種多樣的特征，既可以表現(xiàn)為行為與危害結(jié)果之間的間接聯(lián)系，也可以是行為與危害結(jié)果之間的直接聯(lián)系［3］(P379)。量刑因果關(guān)系的認定不能適用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而需要具體案件具體分析，這屬于法官擁有的自由裁量權(quán)范圍。因此，因果關(guān)系問題應(yīng)集中于定罪因果關(guān)系的認定標(biāo)準(zhǔn)。

(二)定罪因果關(guān)系的建構(gòu)路徑

20世紀(jì)中葉以來，現(xiàn)代化工業(yè)加速發(fā)展，人類在享受豐富生活內(nèi)涵的同時，也同時需要承擔(dān)現(xiàn)代社會產(chǎn)生的各種風(fēng)險，例如高速交通工具所產(chǎn)生的風(fēng)險、機械化廣泛運用的風(fēng)險等。根據(jù)此現(xiàn)狀，德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪颂岢隽孙L(fēng)險社會理論。風(fēng)險社會理論的提出迅速影響了諸多學(xué)科的研究，為諸多學(xué)科開辟了新的研究領(lǐng)域。客觀歸責(zé)理論正是立足于這種社會現(xiàn)實，圍繞著對風(fēng)險問題的解決而構(gòu)建起來的，而不是閉門造車靠純粹的形式邏輯推導(dǎo)出來的?？陀^歸責(zé)理論是德國刑法學(xué)為了解決歸責(zé)問題而在因果關(guān)系的基礎(chǔ)上提出的學(xué)說，因此其本身與因果關(guān)系問題的關(guān)系就若即若離。雖然客觀歸責(zé)理論也遭受到了國內(nèi)外一些學(xué)者的批判，被認為在犯罪階層構(gòu)造上十分混亂。它也只是提供我們對于因果問題的另一思考方式而已，也許有朝一日它也會像原因說一樣，成為歷史名詞［4］(P122)。但是，客觀歸責(zé)理論作為刑法學(xué)思潮乃至法學(xué)思潮實質(zhì)化運動的一環(huán)，與我國平面式的、實質(zhì)的犯罪構(gòu)成要件理論不謀而合，因此根據(jù)風(fēng)險性原則所產(chǎn)生的客觀歸責(zé)理論值得我國刑法借鑒。定罪因果關(guān)系理論的建構(gòu)應(yīng)沿著客觀歸責(zé)的路徑進行建構(gòu)。

客觀歸責(zé)理論中的核心概念是“風(fēng)險”，依據(jù)洛克辛的客觀歸責(zé)理論，主要適用于過失犯。對故意犯而言，構(gòu)成要件的任務(wù)根本在于防止他人侵害法益，因此沒有什么歸責(zé)的機會，但亦非無例外，例如危險升高原則和制造被容許的危險，都有機會適用到故意犯［5］(P401)。將“風(fēng)險”作為定罪因果關(guān)系認定的核心概念時，“風(fēng)險”不但可以適用于故意犯的定罪因果關(guān)系認定，也可以適用于過失犯的定罪因果關(guān)系的認定。作為定罪因果關(guān)系中的核心概念，對于“風(fēng)險”的理解至關(guān)重要?！帮L(fēng)險”的認定需要考察其等同概念，即刑法因果關(guān)系中的結(jié)果。有觀點認為，因果關(guān)系中的結(jié)果是指法律所要求的已經(jīng)造成的有形的、可被具體測量確定的危害結(jié)果［6］(P84)。另有觀點認為，從認定的角度考察是研究人的行為與結(jié)果之間的關(guān)系，從結(jié)局上考察是研究犯罪行為與犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系［7］(P160)。在司法實踐中，對于已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果進行定罪因果關(guān)系認定時，起初我們對于結(jié)果的性質(zhì)無法認定，只有當(dāng)行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系得到確定之后，才能認定行為符合犯罪構(gòu)成，結(jié)果屬于犯罪結(jié)果。因此，因果關(guān)系中的結(jié)果在因果關(guān)系的認定過程中指的應(yīng)是一種廣義的結(jié)果。那么，定罪因果關(guān)系中的“風(fēng)險”也應(yīng)該是一種廣義的結(jié)果。

四、定罪因果關(guān)系的認定標(biāo)準(zhǔn)

從上述兩個案例可見，定罪因果關(guān)系可以是積極因果關(guān)系的認定，也可能是消極因果關(guān)系的排除。因而，定罪因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)從積極要件和消極要件兩個方面來確定。

(一)定罪因果關(guān)系的積極要件

定罪因果關(guān)系的實質(zhì)是為刑事責(zé)任的追究提供客觀根據(jù)，對其研究也是對既定事實的分析，所以定罪因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)的建立必須研究其與刑事司法實踐的關(guān)系。在司法實踐中，司法工作人員在已經(jīng)發(fā)生某種結(jié)果的情況下，首先需要查明的就是與危害結(jié)果相關(guān)的事實因果關(guān)系。然后，司法人員對事實因果關(guān)系進行價值判斷，在事實因果關(guān)系的基礎(chǔ)上確定法律因果關(guān)系的范圍。依此司法實踐程序，定罪因果關(guān)系的積極要件應(yīng)當(dāng)包括以下三個要素。

一是實現(xiàn)的風(fēng)險屬于刑法規(guī)范之內(nèi)。法律因果關(guān)系是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀根據(jù)，法律因果關(guān)系不僅是一種事實因果關(guān)系，還得體現(xiàn)刑法的價值。根據(jù)罪刑法定原則，刑法因果關(guān)系的首要特征應(yīng)是其法律性特征。這種法律性的表現(xiàn)就在于實現(xiàn)風(fēng)險的刑法保護性，即實現(xiàn)的風(fēng)險屬于刑法規(guī)范保護范圍之內(nèi)，如果不屬于刑法規(guī)范的保護范圍之內(nèi)，法律因果關(guān)系問題則無需論及。

二是實現(xiàn)了不被容許的風(fēng)險。在定罪因果關(guān)系中，實現(xiàn)的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)屬于不被容許的風(fēng)險，如果實現(xiàn)的風(fēng)險屬于被容許的風(fēng)險則無需進行刑事責(zé)任的追究歸責(zé)。以2004年四川發(fā)生的張德軍案件為例，此案中張德軍見義勇為駕車追逐搶奪犯罪嫌疑人，為了阻止張德軍超車，嫌疑人的摩托車與張德軍的轎車發(fā)生摩擦，最后翻入橋下死亡。此時張德軍的行為所造成的犯罪嫌疑人死亡的風(fēng)險就屬于被容許的風(fēng)險，此時則無需再進行因果關(guān)系的討論。

三是制造了不被容許的風(fēng)險。定罪因果關(guān)系的確定過程實質(zhì)是“由果溯因”的過程，就是在事實因果關(guān)系的基礎(chǔ)上確定對不被容許的風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任的原因。這種原因應(yīng)當(dāng)限定在行為人的行為對于行為客體制造了法所不容許的風(fēng)險，亦即，行為人違反行為規(guī)范，引起法律所要譴責(zé)的對于行為客體的風(fēng)險。正是由于行為人違反行為規(guī)范的行為導(dǎo)致了刑法規(guī)范之內(nèi)的不被容許的風(fēng)險發(fā)生。

(二)定罪因果關(guān)系的消極要件

客觀歸責(zé)理論中包含了許多排除性規(guī)則，這些排除性規(guī)則是客觀歸責(zé)理論的核心，洛克辛通過這些排除性歸責(zé)來認定疑難案件中的歸責(zé)問題。而司法實踐中關(guān)于定罪因果關(guān)系的疑難問題復(fù)雜多變，定罪因果關(guān)系認定標(biāo)準(zhǔn)的確立也難以形成精確的規(guī)則，只有通過此種否定性思維來彌補積極要件的模糊性。但是，客觀歸責(zé)理論中的排除性規(guī)則包含了許多正當(dāng)化事由等其他并非因果關(guān)系的問題，因此定罪因果關(guān)系消極要件的確定需從我國的理論和實踐出發(fā)。在司法實踐中，定罪因果關(guān)系的判斷主要是針對已經(jīng)發(fā)生的危害結(jié)果，所以定罪因果關(guān)系判斷的關(guān)鍵在于行為人是否制造了不被容許的風(fēng)險和風(fēng)險是否在行為人負責(zé)的領(lǐng)域之內(nèi)。

其一，缺乏風(fēng)險創(chuàng)設(shè)時歸責(zé)的排除。當(dāng)不容許的危險發(fā)生后，如果行為人的行為對危險的發(fā)生具有事實因果關(guān)系，但是并沒有創(chuàng)設(shè)風(fēng)險時，并不能成立定罪因果關(guān)系。如某小偷偷走了顧客的錢包，當(dāng)顧客發(fā)現(xiàn)之后拼命追趕，在追趕過程中不幸被車撞死。此時小偷雖然是顧客死亡的一個事實原因，但小偷沒有創(chuàng)設(shè)顧客死亡的危險，因此小偷不能對顧客的死亡承擔(dān)責(zé)任。此處值得討論的是風(fēng)險提高理論和注意規(guī)范保護目的范圍問題。風(fēng)險提高理論也是風(fēng)險創(chuàng)設(shè)的一種，與其相關(guān)的問題是合法替代行為。在上述案例二中，法官的濫用職權(quán)行為即使被合法行為替代，犯罪嫌疑人依然可能被取保候?qū)?，進而發(fā)生危害社會的結(jié)果。但是法官的濫用職權(quán)行為已經(jīng)在事實上提高了犯罪嫌疑人實施犯罪的風(fēng)險，法官馬某的行為已經(jīng)超過了其合法履行職權(quán)的底線。因此法官馬某的濫用職權(quán)行為與犯罪嫌疑人再次實施犯罪之間存在因果關(guān)系。另外，當(dāng)危害結(jié)果不在謹慎(注意)規(guī)范保護目的范圍之內(nèi)時歸責(zé)排除。結(jié)果的發(fā)生，必須是行為人所制造的法律所要排斥的風(fēng)險實現(xiàn)，結(jié)果必須是為避免危險所規(guī)定的保護目的所包括［4］(127－128)。換言之，危害結(jié)果必須是在行為人違反了謹慎注意規(guī)范保護范圍制造的風(fēng)險，在行為人沒有違反謹慎注意規(guī)范保護范圍目的時排除歸責(zé)。

其二，風(fēng)險屬于第三人負責(zé)的領(lǐng)域時歸責(zé)的排除。在行為人創(chuàng)設(shè)了風(fēng)險之后，由于其他因素的介入導(dǎo)致風(fēng)險處于第三人負責(zé)的范圍時，行為人對于風(fēng)險的實現(xiàn)不承擔(dān)責(zé)任。例如上述案例一中，當(dāng)鍋爐工張某非法安裝鍋爐時就制造了不被容許的風(fēng)險，在市質(zhì)監(jiān)局城區(qū)分局查封鍋爐之后，風(fēng)險已經(jīng)處于第三人負責(zé)的領(lǐng)域，鍋爐工就無需對鍋爐的爆炸承擔(dān)責(zé)任。再如，行為人打傷了甲，在甲住院治療期間，由于醫(yī)生的誤診導(dǎo)致甲感染死亡，此時甲的死亡就處于醫(yī)院責(zé)任領(lǐng)域之內(nèi)，不能歸責(zé)于行為人的傷害行為。

［1］薛瑞麟.俄羅斯刑法研究［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000.

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［3］趙秉志.犯罪總論問題探索［M］.北京:法律出版社，2002.

［4］張麗卿.新刑法探索［M］.臺北:元照出版有限公司，2006.

［5］許玉秀.當(dāng)代刑法思潮［M］.北京:中國民主法制出版社，2005.

［6］高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)［M］.北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2005.

［7］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2007.

The Construction of the Causation of Conviction and its Standard——From the Two Cases

XIAO Yang-yu

(Department of Law，Guangdong Police College，Guangdong 510230，China)

The traditional theory of causation is disordered in Chinese Criminal Law，which leads to the chaos in Judicial practice.The traditional theory of causation can be supplement in the belowing way.The causation in Criminal Law can be devided into the causation based on the factual relationship and the causation based on the legal relationship.The causation based on the factual relationship is to solve the issue of attribution，and the causation based on the legal relationship is to solve the issue of zurechnung.The causation based on the legal relationship is devided into the causation of conviction and the causation of sentencing.The causation of conviction is the core issue in the theory of causation，which is devided by positive element and negative element.

Causation;Causation of conviction;Objective Zurechnung

D914.1

A

1008—4444(2012)01—0129—04

2011－11－13

肖揚宇(1982—)，男，河南焦作人，廣東警官學(xué)院法律系講師，刑法學(xué)博士。

(責(zé)任編輯:宋孝忠)