兩岸刑法中客觀處罰條件規(guī)定的評(píng)析

吳情樹(shù)

（華僑大學(xué)法學(xué)院，福建泉州 362021）

兩岸刑法中客觀處罰條件規(guī)定的評(píng)析

吳情樹(shù)

（華僑大學(xué)法學(xué)院，福建泉州 362021）

客觀處罰條件原本是德國(guó)、日本刑法中的一種立法現(xiàn)象，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法是民國(guó)時(shí)期《中華民國(guó)刑法》在臺(tái)灣地區(qū)的延續(xù)，在立法上，由于受到德日刑法的強(qiáng)烈影響，在客觀處罰條件的規(guī)定上與德日刑法一脈相承，甚至將客觀處罰條件的立法技術(shù)發(fā)揮到了極致，含有客觀處罰條件的罪名遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)德日刑法，但有關(guān)客觀處罰條件的理論定位，臺(tái)灣學(xué)者之間爭(zhēng)議特別大。由于我國(guó)大陸犯罪論體系本身的特點(diǎn)決定了我國(guó)大陸刑法中不存在犯罪成立意義上的客觀處罰條件，但存在刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)意義上的客觀處罰條件。

客觀處罰條件；犯罪構(gòu)成；刑罰阻卻事由

“客觀處罰條件”的立法現(xiàn)象最初出現(xiàn)在德國(guó)刑法中，并由德國(guó)學(xué)者按照刑法教義學(xué)的原理加以概括、提煉和總結(jié)，因此，“可以說(shuō)，客觀處罰條件，是刑法體系化、精致化之后的產(chǎn)物”。[1]247而且這種立法技術(shù)很快被日本和民國(guó)時(shí)期的中國(guó)刑事立法所借鑒并且沿用至今，成為德日以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法教義學(xué)中的一個(gè)重要概念。但客觀處罰條件到底是僅僅影響國(guó)家刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的條件之一，還是影響犯罪成立的構(gòu)成要件之一，在臺(tái)灣刑法學(xué)界爭(zhēng)論很大。我國(guó)大陸刑法是否存在客觀處罰條件，如果存在，如何解釋客觀處罰條件與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系，如果不存在，又該如何看待客觀處罰條件的性質(zhì)。這些問(wèn)題都值得兩岸刑法學(xué)者做進(jìn)一步的交流與探討。

一、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”中的客觀處罰條件理論

按照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界的通說(shuō)，客觀處罰條件，就是指那些客觀存在的不需要行為人所認(rèn)識(shí)的，既不屬于不法要素，也不屬于責(zé)任要素，但可以決定行為的可罰性程度的事實(shí)，這些事實(shí)構(gòu)成了發(fā)動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)的條件之一。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法是民國(guó)時(shí)期《中華民國(guó)刑法》在臺(tái)灣地區(qū)的延續(xù)，在立法上受到德日刑法的強(qiáng)烈影響，在客觀處罰條件的規(guī)定上與德日刑法一脈相承，活學(xué)活用并將客觀處罰條件的立法規(guī)定發(fā)揮到了極致，含有客觀處罰條件的罪名遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)德日刑法。但客觀處罰條件在犯罪論體系，乃至刑法學(xué)體系中處于何種地位，卻是一個(gè)爭(zhēng)論不休的問(wèn)題。

與德日的刑法教科書(shū)一樣，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者在刑法教科書(shū)中大多有專(zhuān)門(mén)介紹客觀處罰條件，但客觀處罰條件在刑法教科書(shū)中的位置卻有所不同。例如，陳子平教授不僅將客觀處罰條件放在犯罪論體系中的構(gòu)成要件領(lǐng)域進(jìn)行介紹，認(rèn)為客觀處罰條件是一種行為的特別狀況，而不是任何犯罪都存在的現(xiàn)象，同時(shí)將其置放于刑罰領(lǐng)域進(jìn)行研究，認(rèn)為客觀處罰條件也是一種刑罰阻卻事由。[2]但已故的林山田教授則將客觀處罰條件放在犯罪成立的三要件之后，即在闡述構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性之后，以“不法與罪責(zé)以外之可罰性要件”為節(jié)名介紹客觀處罰條件。[3]292-294而林鈺雄教授則認(rèn)為，客觀處罰條件屬于可罰性的實(shí)體要件，行為如果違反了刑法規(guī)定設(shè)有客觀可罰性條件的構(gòu)成要件者，除了要具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與罪責(zé)外，還需要符合客觀處罰條件的規(guī)定，才能成立犯罪，并科以刑罰的法律效果。[1]306不過(guò)，整體而言，臺(tái)灣學(xué)界多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，客觀處罰條件，是基于刑事政策的理由而設(shè)置的刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的條件，既與行為的違法性、有責(zé)性等規(guī)范評(píng)價(jià)無(wú)關(guān)，也與犯罪的成立無(wú)關(guān)，它并不是犯罪成立要件或者要素。因此，行為人對(duì)該條件事實(shí)有無(wú)認(rèn)識(shí)，皆不影響犯罪的成立。[4]

二、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法中客觀處罰條件規(guī)定的評(píng)析

根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)界通說(shuō)，在臺(tái)灣地區(qū)刑法中，一般被認(rèn)為含有客觀處罰條件的罪名大概有十一個(gè)。但在這十一個(gè)犯罪的罪狀表述中，有一部分罪狀被認(rèn)為是客觀處罰條件，也有一部分被認(rèn)為是構(gòu)成要件要素或者違法要素。長(zhǎng)期以來(lái)，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者對(duì)這些罪狀的性質(zhì)也是爭(zhēng)論不休，不同的認(rèn)識(shí)又影響了對(duì)這些犯罪的認(rèn)定與處罰。下文擬對(duì)這些犯罪所包含特殊罪狀的性質(zhì)進(jìn)行評(píng)析。

1．第 123 條規(guī)定：于未為公務(wù)員或仲裁人時(shí)，預(yù)以職務(wù)上之行為，要求期約或收受賄賂或其它不正利益，而于為公務(wù)員或仲裁人后履行者，以公務(wù)員或仲裁人要求期約或收受賄賂或其它不正利益論。這是關(guān)于準(zhǔn)受賄罪的規(guī)定，其中，“而于為公務(wù)員或仲裁人后履行者”的規(guī)定被認(rèn)為是一種典型的客觀處罰條件。[5]112但甘添貴教授則認(rèn)為，“而于為公務(wù)員或仲裁人后履行者”的規(guī)定仍系屬構(gòu)成要件要素，因?yàn)楸咀镏卦谛袨槿耸潞蟪蔀楣珓?wù)員或仲裁人后履行其職務(wù)上行為。①

筆者贊同甘添貴教授的觀點(diǎn)，該條中所規(guī)定的“而于為公務(wù)員或仲裁人后履行者”僅僅是一個(gè)偽裝的、不純正的客觀處罰條件，是可以還原為事前受賄罪的構(gòu)成要件要素和違法要素，因?yàn)橹挥挟?dāng)行為人事后真的成為公務(wù)員或者仲裁人后才能履行相應(yīng)的職務(wù)，才能將侵害職務(wù)的不可收買(mǎi)性從潛在的危險(xiǎn)變成現(xiàn)實(shí)的危害，就此而言，“而于為公務(wù)員或仲裁人后履行者”不僅是事前受賄罪的定型的構(gòu)成要件要素，也是提升違法性程度的要素，即是一個(gè)符合構(gòu)成要件的違法性要素。

2．第 131 條規(guī)定：公務(wù)員對(duì)于主管或監(jiān)督之事務(wù)，明知違背法令，直接或間接圖自己或其它私人不法利益，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得并科七萬(wàn)元以下罰金。這是公務(wù)員圖利罪的規(guī)定，其中，“因而獲得利益者”被認(rèn)為是一種為了限制刑罰處罰范圍的客觀處罰條件。但筆者認(rèn)為，“因而獲得利益者” 是公務(wù)員圖利罪所要追究的結(jié)果，是該罪犯罪既遂的構(gòu)成要件要素，換言之，公務(wù)員只有“因而獲得利益者”才能認(rèn)定為犯罪既遂，否則，可能認(rèn)定為犯罪未遂，又根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)刑法關(guān)于犯罪未遂的處罰規(guī)定（犯罪未遂如果要受到處罰，刑法分則會(huì)作出特別的規(guī)定），如果公務(wù)員未獲得利益的，就不受刑罰處罰，就此而言，“因而獲得利益者”既是公務(wù)員圖利罪的修正構(gòu)成要件要素，又是一個(gè)處罰條件。

3．第 135 條是關(guān)于妨害公務(wù)執(zhí)行及職務(wù)強(qiáng)制罪的規(guī)定，該條規(guī)定：對(duì)于公務(wù)員依法執(zhí)行職務(wù)時(shí)，施強(qiáng)暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。第2款規(guī)定：意圖使公務(wù)員執(zhí)行一定之職務(wù)或妨害其依法執(zhí)行一定之職務(wù)或使公務(wù)員辭職，而施強(qiáng)暴脅迫者，亦同。其中，依法執(zhí)行職務(wù)的“合法性”的條件，一般也被認(rèn)為是客觀處罰條件。但筆者認(rèn)為，職務(wù)行為是否合法直接影響妨害行為的法益侵害，決定了該行為是否能夠成立妨害公務(wù)執(zhí)行及職務(wù)強(qiáng)制罪，因此，依法執(zhí)行職務(wù)的“合法性”的條件應(yīng)視為一種構(gòu)成要件要素。

4．第 171 條第1項(xiàng)（臺(tái)灣刑法中的“項(xiàng)”相當(dāng)于大陸刑法中的“款”，以下同——引者注）規(guī)定：未指定犯人，而向該管公務(wù)員誣告犯罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。第2項(xiàng)：未指定犯人，而偽造、變?cè)旆缸镒C據(jù)，或使用偽造、變?cè)熘缸镒C據(jù)，致開(kāi)始刑事訴訟程序者，亦同。這是關(guān)于未指定犯人誣告罪的規(guī)定，其中，“致開(kāi)始刑事訴訟程序者”也被認(rèn)為是一種為了限制刑罰處罰范圍的客觀處罰條件。

筆者認(rèn)為，如果將本罪侵犯的法益理解為公民個(gè)人的名譽(yù)權(quán)，那么，未指定犯人，而偽造、變?cè)旆缸镒C據(jù)，或使用偽造、變?cè)熘缸镒C據(jù)，即使沒(méi)有“致開(kāi)始刑事訴訟程序者”，也成立犯罪，但只有“致開(kāi)始刑事訴訟程序者”才可以發(fā)動(dòng)國(guó)家刑罰權(quán)，就此而言，“致開(kāi)始刑事訴訟程序者”確實(shí)是一項(xiàng)客觀處罰條件。但如果將本罪侵犯的法益理解為國(guó)家司法機(jī)關(guān)的司法秩序，那么，沒(méi)有“致開(kāi)始刑事訴訟程序者”，顯然不會(huì)侵犯司法秩序，不構(gòu)成犯罪，就此而言，“致開(kāi)始刑事訴訟程序者”只能認(rèn)定為一項(xiàng)構(gòu)成要件要素。從臺(tái)灣地區(qū)刑法規(guī)定以及該罪名所屬位置來(lái)看，本罪侵犯的法益主要還是司法秩序，因此，“致開(kāi)始刑事訴訟程序者”應(yīng)該認(rèn)定為一項(xiàng)構(gòu)成要件要素，行為人的行為如果沒(méi)有導(dǎo)致國(guó)家刑事訴訟程序的啟動(dòng)，該行為就不構(gòu)成犯罪。

5．第 185-3 條規(guī)定：服用毒品、麻醉藥品、酒類(lèi)或其它相類(lèi)之物，不能安全駕駛動(dòng)力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或并科十五萬(wàn)元以下罰金。這是臺(tái)灣地區(qū)刑法關(guān)于不能安全駕駛罪（類(lèi)似于大陸刑法第133條之一的危險(xiǎn)駕駛罪）的規(guī)定。其中，“不能安全駕駛”到底屬于構(gòu)成要件的行為狀況，還是屬于該罪的客觀處罰條件，在臺(tái)灣學(xué)界也是有爭(zhēng)議的。有學(xué)者認(rèn)為，本罪所規(guī)定的“不能安全駕駛”，乃屬于本罪的客觀構(gòu)成要素的行為狀況，而非在于說(shuō)明其性質(zhì)屬于具體危險(xiǎn)犯或抽象危險(xiǎn)犯的問(wèn)題。[6]但也有學(xué)者認(rèn)為，“不能安全駕駛”屬于客觀處罰條件，不需要行為人對(duì)自己不能安全駕駛有所認(rèn)識(shí)，只要行為人服用毒品、麻醉藥品、酒類(lèi)或其它相類(lèi)之物而駕駛動(dòng)力交通工具，就可以成立本罪，只不過(guò)，需要達(dá)到不能安全駕駛的程度，才能科以刑罰處罰。其理由是：如果將“不能安全駕駛”視為本罪的行為情狀，在性質(zhì)上即屬于本罪的客觀構(gòu)成要件要素，行為人對(duì)此行為情狀，理應(yīng)有所認(rèn)識(shí)，始能成立本罪。行為人如不知其不能安全駕駛，或自恃其酒力，無(wú)不能安全駕駛之虞而駕駛，自應(yīng)阻卻本罪之故意，而不構(gòu)成犯罪。惟倘作如此解釋?zhuān)粌H服用酒類(lèi)、安非他命或者其他興奮劑者，大皆不知其已不能安全駕駛；縱有所知，亦必諉為不知，而否認(rèn)具有本罪之故意。若然，則本罪之規(guī)定，勢(shì)將成為具文。[7]

筆者贊同第一種觀點(diǎn)，本條的“不能安全駕駛”是不安全駕駛罪的構(gòu)成要件的行為狀況，是該罪的構(gòu)成要件要素，需要行為人主觀上對(duì)自己不能安全駕駛有所認(rèn)識(shí)，行為人認(rèn)識(shí)到自己不能安全駕駛而執(zhí)意駕駛，才是本罪可以非難的關(guān)鍵所在，否則，就違背了責(zé)任主義原則。而且，只能行為人服用毒品、麻醉藥品、酒類(lèi)或其它相類(lèi)之物后不能安全駕駛動(dòng)力交通工具，才會(huì)造成對(duì)公共安全的威脅，其侵害法益的程度才需要?jiǎng)佑眯塘P處罰，構(gòu)成犯罪。因此，從客觀違法和主觀有責(zé)的角度來(lái)看，“不能安全駕駛”是該罪的構(gòu)成要件要素，而不是單純的客觀處罰條件。

6．第 185-4 條規(guī)定：駕駛動(dòng)力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處六月以上五年以下有期徒刑。這是關(guān)于肇事遺棄罪的規(guī)定，其中“致人死傷而逃逸”的規(guī)定被臺(tái)灣學(xué)者普遍認(rèn)為是一種客觀處罰條件。他們的理由是：對(duì)于肇事逃逸行為而言，行為人只要駕駛動(dòng)力交通工具發(fā)生交通事故，進(jìn)而離開(kāi)事故現(xiàn)場(chǎng)，而其主觀上亦認(rèn)識(shí)此等事實(shí)時(shí)，則離開(kāi)事故現(xiàn)場(chǎng)的行為即具有“社會(huì)損害性”。蓋顯將置被害人生命、身體于進(jìn)一步的危險(xiǎn)于不顧，已具有不法與罪責(zé)的內(nèi)涵。然而是否成立犯罪，尚須考量有否“需罰性”的存在。[8]該學(xué)者進(jìn)一步說(shuō)明，所謂“致人死傷”的要件，只是要描述“傷害結(jié)果與肇事行為間具有因果關(guān)系”，則被害人生命、身體陷入危險(xiǎn)即應(yīng)歸責(zé)于行為人的逃逸行為，蓋不論行為人有無(wú)認(rèn)識(shí)“致人死傷”的事實(shí)，逃逸行為對(duì)于被害人生命、身體所可能造成危險(xiǎn)的情形不無(wú)二致。故，“避免被害人生命、身體陷入進(jìn)一步的危險(xiǎn)”脈絡(luò)下，只要救活被害人不是完全沒(méi)有希望時(shí)，皆應(yīng)科予肇事者“一般性救助義務(wù)”，應(yīng)把“致人死亡”解釋為客觀處罰條件，以作為逃逸行為能否具備“需刑罰性”的處罰要件，以限制本罪刑罰之適用，亦即倘駕駛動(dòng)力交通工具肇事而逃逸，仍不構(gòu)成犯罪，只有在致人死傷而逃逸者才構(gòu)成犯罪。[9]這樣，基于需刑罰性的考量，刑法并不處罰肇事逃逸行為而沒(méi)有致人死傷者，包括僅造成財(cái)產(chǎn)損失的情形，體現(xiàn)了刑法的最后手段性以及謙抑性原則。這樣的解釋是為了迎合司法實(shí)踐的需要，因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，肇事人員往往會(huì)以自己無(wú)過(guò)失或者逃逸時(shí)沒(méi)有認(rèn)識(shí)死亡結(jié)果作為抗辯的理由，而且，法官也常常難以判斷肇事人員在逃逸的時(shí)候是否知道被害人死傷。如果對(duì)于致人死傷亦以預(yù)見(jiàn)為要件，會(huì)導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)上本罪的規(guī)范功能大為減低。尤其是，在法治原則下，為了保障人權(quán)，在刑事訴訟法上存在著證據(jù)存疑要做出有利于被告人的判決的原則，因此，在無(wú)法認(rèn)定被告人是否有預(yù)見(jiàn)被害人是否死傷的情況下，就無(wú)法認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成肇事遺棄罪。

在筆者看來(lái)，由于肇事行為是一種過(guò)失行為，過(guò)失行為要構(gòu)成犯罪一般要求行為造成危害結(jié)果，死傷是肇事構(gòu)成犯罪的構(gòu)成要件要素，同時(shí)，由于該條的罪名是肇事逃逸，因此，逃逸是該罪的行為類(lèi)型，整體而言，“致人死傷而逃逸者”是提升肇事行為違法性程度的要素，是肇事遺棄罪的構(gòu)成要件要素，行為人對(duì)于肇事行為是否造成了死傷的結(jié)果主觀上一定要有預(yù)見(jiàn)的可能性，但這種主觀上預(yù)見(jiàn)的可能性與對(duì)于逃逸行為需要主觀上的故意認(rèn)識(shí)是兩個(gè)不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。逃逸行為的主觀認(rèn)識(shí)是要求行為人知道自己已經(jīng)肇事了，至于這種肇事是造成被害人死傷，還是被害人的財(cái)產(chǎn)損失，對(duì)于行為人逃逸行為的認(rèn)定則沒(méi)有什么影響。

7．第 238 條是關(guān)于詐術(shù)結(jié)婚罪的規(guī)定，該條規(guī)定：以詐術(shù)締結(jié)無(wú)效或得撤銷(xiāo)之婚姻，因而致婚姻無(wú)效之裁判或撤銷(xiāo)婚姻之裁判確定者，處三年以下有期徒刑。其中“因而致婚姻無(wú)效之裁判或撤銷(xiāo)婚姻之裁判確定者”的規(guī)定被臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者普遍認(rèn)為是一種純正的客觀處罰條件。但甘添貴教授則認(rèn)為，這個(gè)規(guī)定系構(gòu)成要件要素之結(jié)果（結(jié)果犯），而“因而致”系必須具有因果關(guān)系之意。①114

筆者認(rèn)為，“因而致婚姻無(wú)效之裁判或撤銷(xiāo)婚姻之裁判確定者”僅僅是一種指向裁判人員的裁判規(guī)范，要求司法人員在確定該行為是否成立詐術(shù)結(jié)婚罪時(shí)，必須根據(jù)法院事先所作出的婚姻無(wú)效或者撤銷(xiāo)婚姻的裁判，以保證民法與刑法之間的銜接，保障法秩序的統(tǒng)一，因此，“因而致婚姻無(wú)效之裁判或撤銷(xiāo)婚姻之裁判確定者”的規(guī)定并不是指向行為人的行為規(guī)范，不需要行為人主觀上是否有認(rèn)識(shí)，是一種純正的客觀處罰條件。

8．第 266 條第1項(xiàng)：在公共場(chǎng)所或公眾得出入之場(chǎng)所賭博財(cái)物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時(shí)娛樂(lè)之物為賭者，不在此限。這是關(guān)于普通賭博罪的規(guī)定，其中“但以供人暫時(shí)娛樂(lè)之物為賭者”被普遍認(rèn)為是一種客觀處罰條件。但在筆者看來(lái)，這一但書(shū)部分是從反向說(shuō)明賭博罪的構(gòu)成要件要素，不是純正的客觀處罰條件，而是一種可以還原為構(gòu)成要件要素的、不純正的客觀處罰條件。

9．第 283 條規(guī)定：聚眾斗毆致人于死或重傷者，在場(chǎng)助勢(shì)而非出于正當(dāng)防衛(wèi)之人，處三年以下有期徒刑，下手實(shí)施傷害者，仍依傷害各條之規(guī)定處斷。該條是臺(tái)灣刑法關(guān)于聚眾斗毆罪的規(guī)定，其中，“致人于死或重傷者”被普遍認(rèn)為是一種客觀處罰條件。例如，甘添貴教授認(rèn)為，若就在場(chǎng)助勢(shì)者而言，系客觀處罰條件，若就下手實(shí)施者而言，系行為結(jié)果之客觀構(gòu)成要件要素。①114

筆者贊同甘添貴教授的觀點(diǎn)，即“致人于死或重傷者”系構(gòu)成要件要素之結(jié)果（結(jié)果犯），不管是對(duì)在場(chǎng)助勢(shì)者，還是下手實(shí)施者，聚眾斗毆與致人于死或重傷間必須具有因果關(guān)系，只不過(guò)因果關(guān)系的性質(zhì)不同，前者是一種精神上的因果關(guān)系（精神強(qiáng)化和幫助），后者是一種物理上的因果關(guān)系。因此，“致人于死或重傷者”都是為了提升聚眾斗毆行為違法性程度的構(gòu)成要件要素，都要求行為人主觀上要有認(rèn)識(shí)或者認(rèn)識(shí)的可能性，而不是單純的客觀處罰條件。

10．第 285規(guī)定：明知自己有花柳病或麻瘋，隱瞞而與他人為猥褻之行為或奸淫，致傳染于人者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。該條是臺(tái)灣刑法關(guān)于傳染花柳病、麻瘋罪的規(guī)定，其中，“致傳染于人者”被普遍認(rèn)為是一種單純的客觀處罰條件，不要求行為主觀上對(duì)此要有認(rèn)識(shí)或者認(rèn)識(shí)可能性。

但筆者認(rèn)為，此處“致傳染于人者”該行為所造成的法益侵害的結(jié)果，是說(shuō)明該行為違法性程度的要素，可以還原為構(gòu)成要件要素，行為人主觀上也具有預(yù)見(jiàn)的可能性，而不是單純的客觀處罰條件。

11．第 310 條規(guī)定：意圖散布于眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽(yù)之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。該條第3項(xiàng)規(guī)定：對(duì)于所誹謗之事，能證明其為真實(shí)者，不罰。但涉于私德而與公共利益無(wú)關(guān)者，不在此限。這是關(guān)于誹謗罪的規(guī)定，其中“能證明其為真實(shí)者”的規(guī)定也被普遍認(rèn)為是一種客觀處罰條件。但在臺(tái)灣刑法學(xué)界，對(duì)這個(gè)規(guī)定的法律性質(zhì)的理解也是存在著很大的爭(zhēng)議，有人認(rèn)為是阻卻構(gòu)成要件，蓋系構(gòu)成要件要素；有人主張是特別之阻卻違法事由；有人提出是阻卻責(zé)任事由。①114

但筆者認(rèn)為，“能證明其為真實(shí)者”只是立法者從反向說(shuō)明該罪的構(gòu)成要件要素，換言之，如果行為人能夠證明其所散布的信息為真實(shí)的，那么說(shuō)明這種散布行為就不是一種無(wú)中生有的誹謗行為，就不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，也就不會(huì)毀損他人的名譽(yù)權(quán)，該行為就不具有可罰性，因此也就不成立誹謗罪，就此而言，“能證明其為真實(shí)者”也是一項(xiàng)構(gòu)成要件要素。

三、我國(guó)大陸學(xué)者對(duì)客觀處罰條件的評(píng)價(jià)

近十幾年來(lái)，隨著德日刑法學(xué)知識(shí)的不斷涌入，我國(guó)刑法教科書(shū)越來(lái)越帶有德日刑法學(xué)知識(shí)的痕跡，刑法學(xué)開(kāi)始朝著精致的刑法教義學(xué)的方向發(fā)展。在這種背景下，學(xué)者們?cè)谧珜?xiě)刑法教科書(shū)時(shí)，開(kāi)始有意識(shí)地關(guān)注和引入客觀處罰條件的基本理論。其中，張明楷教授與陳興良教授的刑法教科書(shū)就是這方面的代表。

例如，張明楷教授將客觀處罰條件與犯罪的法律后果結(jié)合起來(lái)闡述。在他看來(lái)，由于我國(guó)刑法理論認(rèn)為，行為是否符合法定的犯罪構(gòu)成，是能否追究刑事責(zé)任的唯一依據(jù)。換言之，行為符合法定的犯罪構(gòu)成，行為便成立犯罪，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果；反之，如果行為不符合法定的犯罪構(gòu)成，行為便不成立犯罪，因而不承擔(dān)犯罪的法律后果。在此意義上，承擔(dān)法律后果的條件，就是犯罪成立條件，就是犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，不主張?jiān)诜缸飿?gòu)成之外另將客觀處罰條件作為成立犯罪的條件，即沒(méi)有采取違法構(gòu)成要件——責(zé)任要件——處罰要件的體系，而是將類(lèi)似上述處罰條件的要素納入了構(gòu)成要件。因?yàn)闃?gòu)成要件是違法性的存在根據(jù)，故表明違法性及其程度的事實(shí)應(yīng)納入構(gòu)成要件。同時(shí)，我國(guó)刑法一般是出于限制處罰范圍的目的而增加這類(lèi)客觀要素的，因此，并不要求行為人對(duì)這類(lèi)客觀要素具有認(rèn)識(shí)與希望、放任的態(tài)度，只要有認(rèn)識(shí)的可能性即可，從而創(chuàng)造性地提出了類(lèi)似客觀處罰條件的“客觀的超過(guò)要素”的概念。這樣，按照他的犯罪論體系，法律后果的實(shí)現(xiàn)，以行為符合犯罪構(gòu)成為前提；換言之，只要行為符合犯罪構(gòu)成，就可以將法條規(guī)定的法律后果變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，而不是在行為符合犯罪構(gòu)成并成立犯罪之后，還需要另具備處罰條件，才能賦予犯罪的法律后果。因此，犯罪構(gòu)成符合性就導(dǎo)致法律后果，其間不存在其他條件。[10]448-449

此外，張明楷教授還發(fā)現(xiàn)我國(guó)刑法中存在著處罰阻卻事由，即指對(duì)已經(jīng)成立的犯罪阻止發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的事由，并認(rèn)為這種處罰阻卻事由是一種消極的客觀處罰條件，②這類(lèi)事由僅僅阻止刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，在理論上對(duì)犯罪本身的成立沒(méi)有影響。這類(lèi)處罰阻卻事由包括兩類(lèi)：一類(lèi)是阻卻刑事責(zé)任追究的情形。例如，刑法第201條第1款關(guān)于逃稅罪免責(zé)條款的規(guī)定，只要具備這類(lèi)處罰阻卻事由，就不得啟動(dòng)刑事訴訟程序；另外一類(lèi)是阻卻刑罰處罰的情形。對(duì)這類(lèi)處罰阻卻事由，依然可能啟動(dòng)刑事訴訟程序，但不得對(duì)行為人科處刑罰，此即免于刑罰處罰的事由。我國(guó)刑法理論一般將其作為量刑情節(jié)對(duì)待。例如，根據(jù)刑法第24條的規(guī)定，沒(méi)有造成損害的中止犯，屬于阻卻刑罰處罰的情形。[10]449

而陳興良教授原先在論述我國(guó)犯罪構(gòu)成要件中有關(guān)罪量要素時(shí)也提到了客觀處罰條件。[11]275在我國(guó)早期的刑法理論中，有關(guān)犯罪的罪量要素的性質(zhì)存在著不同的認(rèn)識(shí)，主要存在以下兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)是構(gòu)成要件說(shuō)，認(rèn)為犯罪的數(shù)量要素是犯罪成立的條件，如果不具備犯罪的數(shù)量要素，不能構(gòu)成犯罪。因此，犯罪的數(shù)量要素屬于犯罪構(gòu)成要件。

第二種觀點(diǎn)是處罰條件說(shuō)，認(rèn)為犯罪的數(shù)量要素是客觀的處罰條件。在大陸法系刑法理論中，客觀的處罰條件是指那些與犯罪成立無(wú)關(guān)，但都能決定行為是否應(yīng)受處罰的外表?xiàng)l件?？陀^的處罰條件的特點(diǎn)在于：它本身不是犯罪構(gòu)成要件，缺乏客觀的處罰條件，犯罪仍可成立，只是不發(fā)生刑罰之效果而已。就此而言，客觀的處罰條件是刑罰發(fā)動(dòng)的事由。③

對(duì)此，陳興良教授贊同構(gòu)成要件說(shuō)。因?yàn)樘幜P條件說(shuō)將犯罪成立與應(yīng)受處罰兩者相分離，認(rèn)為在不具備客觀的處罰條件的情況下，犯罪是可以成立的，但不應(yīng)受到刑罰處罰。只有在具備客觀的處罰條件的情況下，才應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，即發(fā)生刑罰之效果。這種觀點(diǎn)與我國(guó)刑法關(guān)于犯罪概念的規(guī)定顯然不相符合，因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)刑法第13條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰是犯罪的重要特征之一。這就意味著，應(yīng)受懲罰性本身是犯罪成立的條件，如果缺乏應(yīng)受懲罰性，就不構(gòu)成犯罪。因此，在我國(guó)刑法中，不能承認(rèn)構(gòu)成要件之外的客觀處罰條件。[11]275-276

后來(lái)，陳興良教授在其主張的罪體——罪責(zé)——罪量三階層的犯罪成立理論體系中，更是進(jìn)一步將情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額較大以及類(lèi)似客觀處罰條件的危害后果等均作為罪量要素，并表明這些罪量要素不是罪體的內(nèi)容，不屬于行為人認(rèn)識(shí)的內(nèi)容。例如，我國(guó)刑法第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪中的“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失”就屬于這里的罪量要素，而且還屬于獨(dú)立的罪量要素。沒(méi)有出現(xiàn)這一構(gòu)成要素，仍然屬于濫用職權(quán)行為，但只是刑法不予處罰而已。只有當(dāng)具備了這一構(gòu)成要素，刑法才加以處罰。因此，這一構(gòu)成要素是表明濫用職權(quán)行為的法益侵害程度的數(shù)量因素。由于這一構(gòu)成要素不屬于罪體，因而不屬于行為人主觀認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，對(duì)于確定行為的故意或者過(guò)失沒(méi)有關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)對(duì)行為的故意或者過(guò)失來(lái)確定該罪的罪過(guò)形式。這樣，類(lèi)似客觀處罰條件的一些危害后果就可以以罪量要素的形式獨(dú)立存在于犯罪成立要件當(dāng)中。[11]275-276[12]193

可見(jiàn)，陳興良教授是把張明楷教授所主張的類(lèi)似客觀處罰條件的“客觀超過(guò)要素”以罪量的形式納入犯罪成立要件當(dāng)中，某個(gè)行為如果缺乏這樣的罪量要素，即使具備了罪體與罪責(zé)，仍然不能成立犯罪，當(dāng)然，也就不能發(fā)動(dòng)刑罰。同時(shí)，由于罪量要素不屬于罪體的內(nèi)容，因此，也就不要求行為人主觀上是否有認(rèn)識(shí)。當(dāng)然，針對(duì)陳興良教授所提出的罪體——罪責(zé)——罪量的犯罪論體系，有學(xué)者提出了批判，認(rèn)為將罪量放在罪責(zé)后面，使得罪量不能成為故意的認(rèn)識(shí)范疇，因?yàn)閷?duì)于類(lèi)似的要求數(shù)量要素的犯罪來(lái)說(shuō)，要求行為人對(duì)于犯罪對(duì)象要有認(rèn)識(shí)。針對(duì)陳興良教授將罪量作為犯罪構(gòu)成要素的觀點(diǎn)，該學(xué)者認(rèn)為，罪量大致上相當(dāng)于客觀處罰條件，并認(rèn)為這是在行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪之后，在決定是否確實(shí)給予刑事處罰時(shí)的一種刑罰之外的刑事政策的考量。這是在犯罪構(gòu)成之外的一種獨(dú)立的政策評(píng)價(jià)系統(tǒng)，不能將其牽扯到規(guī)范的犯罪構(gòu)成評(píng)價(jià)中來(lái)。[13]113

上述這些問(wèn)題的爭(zhēng)論，涉及對(duì)客觀處罰條件法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，也涉及我國(guó)刑法是否存在客觀處罰條件的判斷和對(duì)客觀處罰條件的態(tài)度。

四、我國(guó)刑法中客觀處罰條件規(guī)定的解析

筆者認(rèn)為，要判斷客觀處罰條件與我國(guó)犯罪構(gòu)成理論之間到底是什么關(guān)系，首先必須區(qū)分兩種不同意義上的客觀處罰條件。事實(shí)上，在德日刑法中，客觀處罰條件存在著純正的客觀處罰條件，即純粹的刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的條件，以及不純正的客觀處罰條件（偽裝的客觀處罰條件），即犯罪成立的特殊行為狀況。縱觀我國(guó)刑法的規(guī)定，我國(guó)刑法中存在著純正的客觀處罰條件，這些獨(dú)立于行為外部的客觀情狀，雖然不影響犯罪的成立，但影響了國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)。但并不存在不純正的客觀處罰條件，對(duì)于不純正的客觀處罰條件，在我國(guó)刑法中只能視為一種特殊的客觀構(gòu)成要件要素。

（一）我國(guó)刑法存在刑罰意義（純正）的客觀處罰條件

從立法論的角度來(lái)看，在我國(guó)刑法中，基于刑事政策的考量，立法者往往會(huì)對(duì)某些犯罪設(shè)置純正的客觀處罰條件，這些條件是否具備，并不影響犯罪的成立，僅影響刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)。如前所述，處罰阻卻事由與純正的客觀處罰條件是一體兩面，說(shuō)的是同一個(gè)意思，可以將處罰阻卻事由視為一種純正的客觀不處罰條件，也可以說(shuō)是一種純正的客觀處罰條件或者消極的客觀處罰條件，因?yàn)楫?dāng)行為人不具備這樣的條件時(shí)，才能發(fā)動(dòng)國(guó)家的刑罰。前者是從正面肯定阻卻刑罰的發(fā)動(dòng)，后者則是從反面阻卻刑罰的發(fā)動(dòng)。因此，可以在同一個(gè)意思上使用客觀處罰條件與客觀不處罰條件。從司法論的角度來(lái)看，也不是任何犯罪都要受到刑罰處罰。例如，我國(guó)刑法第37條規(guī)定：對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰……，又如，經(jīng)2009年2月28日《刑法修正案（七）》修改過(guò)的刑法第201條的逃稅罪中，立法者為了貫徹刑法的謙抑性機(jī)能，鼓勵(lì)納稅人積極補(bǔ)繳稅款，在第201條第1款規(guī)定了逃稅罪的構(gòu)成要件和法定刑后，第4款又緊接著規(guī)定該罪的免除處罰事由，即“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過(guò)刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外”。在“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任”的規(guī)定中，立法者采用的是“不予追究刑事責(zé)任”。那么，這里的“不予追究刑事責(zé)任”到底是什么意思呢？是指不認(rèn)為是犯罪，還是指已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但不需要追究刑事責(zé)任呢？對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，此處的“不予追究刑事責(zé)任”應(yīng)當(dāng)理解為不視為犯罪。[14]55另有學(xué)者認(rèn)為，這一款的規(guī)定是我國(guó)刑法關(guān)于刑罰處罰的消極條件，是一種僅僅阻卻刑罰處罰的客觀處罰條件，其目的不僅能夠限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)范圍，符合刑法的謙抑精神；同時(shí)能夠敦促行為人自覺(jué)彌補(bǔ)法益損害，符合恢復(fù)性司法的價(jià)值取向。[15]41

筆者贊同第二種觀點(diǎn)。因?yàn)閺男谭l文的表述來(lái)看，立法者之所以會(huì)采用“不予追究刑事責(zé)任”，而不采用“不負(fù)刑事責(zé)任”，那是因?yàn)椤安挥枳肪啃淌仑?zé)任”與“不負(fù)刑事責(zé)任”的含義是不一樣的，前者意味著行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，只是不予追究刑事責(zé)任而已；而后者則是行為并不構(gòu)成犯罪，從而不負(fù)刑事責(zé)任。在我國(guó)刑法典中，立法者是嚴(yán)格區(qū)分這兩個(gè)不同的概念。例如，在對(duì)那些未滿(mǎn)刑事責(zé)任年齡或者不具備刑事責(zé)任能力的主體以及有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的規(guī)定中，立法者采用的是“不負(fù)刑事責(zé)任”，言下之意，這類(lèi)行為不構(gòu)成犯罪，從而不需要承擔(dān)刑事責(zé)任，而不是說(shuō)，這類(lèi)行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但由于未滿(mǎn)刑事責(zé)任年齡、不具備刑事責(zé)任能力或者因?yàn)槭钦?dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)而不承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，這一款的意思應(yīng)該是，盡管納稅人在經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰了，但其行為仍然構(gòu)成犯罪，只是不予追究刑事責(zé)任，不給予刑罰處罰而已。這樣的解釋也符合有關(guān)司法解釋的含義。例如，2002年最高人民法院《關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條第3款規(guī)定：“實(shí)施本條第一款、第二款規(guī)定的行為（即納稅人、扣繳義務(wù)人的偷逃稅款犯罪行為），偷稅數(shù)額在五萬(wàn)元以下，納稅人或者扣繳義務(wù)人在公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹橐郧耙呀?jīng)足額補(bǔ)繳應(yīng)納稅款和滯納金，犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰”，這就意味著符合其規(guī)定條件的行為仍然作為犯罪看待(觀念意義上犯罪，而不是判決意義上的犯罪)，只是采用了非刑罰處罰的方法來(lái)替代刑罰。因此，可以說(shuō)，這樣的規(guī)定就是逃稅罪的處罰阻卻事由，也可以認(rèn)為這一款的規(guī)定是逃稅罪的客觀不處罰條件或者消極的客觀處罰條件，當(dāng)行為人具備了這一款規(guī)定的條件時(shí)，行為雖然成立了犯罪（觀念評(píng)價(jià)上的犯罪），但能阻止國(guó)家刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)（盡管可能引起刑事追訴程序，但結(jié)果是免于刑事處罰），反過(guò)來(lái)，當(dāng)行為人不具備這一款規(guī)定的條件時(shí)，行為不僅成立犯罪（觀念評(píng)價(jià)上的犯罪），而且還要遭受刑事處罰?？梢?jiàn)，本條款的具備對(duì)犯罪本身的成立并沒(méi)有影響，只對(duì)刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)有影響，是一種刑罰處罰的消極條件或者說(shuō)是一種阻卻刑罰的客觀處罰條件。

這種純正的客觀（不）處罰條件已經(jīng)開(kāi)始引起我國(guó)學(xué)者的關(guān)注，并在刑法總論中將其概括、歸納為處罰阻卻事由，這樣的概括就是秉承客觀處罰條件的思路，作為單純阻卻刑罰的一類(lèi)事由。例如，張明楷教授在其《刑法學(xué)教程》（第二版）中，在刑罰權(quán)及其根據(jù)之后，補(bǔ)充了處罰阻卻事由的專(zhuān)門(mén)內(nèi)容，[16]109在新近出版的《刑法學(xué)》（第四版）中，更是直截了當(dāng)?shù)刂赋?，處罰阻卻事由，是消極的客觀處罰條件，這條件僅僅阻止刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，對(duì)犯罪本身的成立沒(méi)有影響。我們完全可以將刑法第 201條第1款的規(guī)定表述為，要追究逃稅罪的刑事責(zé)任必須具備如下客觀處罰條件：行為人經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，不補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，不繳納滯納金，不接受行政處罰。[10]449周光權(quán)教授亦認(rèn)為，“從違法性升降的角度，將補(bǔ)繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金或者接受行政處罰視作客觀處罰條件。但似乎也可以從財(cái)政政策、刑事政策的角度，將該規(guī)定視作處罰阻卻事由。對(duì)此，還值得進(jìn)一步研究”。④從周光權(quán)教授的表述來(lái)看，這一條款既可以看做客觀處罰條件，也可以看作處罰阻卻事由，這就進(jìn)一步說(shuō)明，（純正的）客觀處罰條件與處罰阻卻事由本質(zhì)上一體兩面，都是限制刑罰處罰事由。

事實(shí)上，在我國(guó)刑法分則中，相同的規(guī)定還有刑法第241條第6款，其明確規(guī)定：收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童，按照被買(mǎi)婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對(duì)被買(mǎi)兒童沒(méi)有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任。言下之意，如果行為人違背被買(mǎi)婦女的意愿，阻礙其返回原居住地的，對(duì)被買(mǎi)兒童進(jìn)行虐待，或者阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，則行為人的行為成立犯罪，應(yīng)追究其刑事責(zé)任。其中，這里“可以不追究刑事責(zé)任”應(yīng)作何解釋?zhuān)谛谭▽W(xué)界還存在著爭(zhēng)議。例如，有學(xué)者認(rèn)為，這里的“可以不追究刑事責(zé)任”，是在不成立犯罪、不承擔(dān)刑事責(zé)任的意義上使用的，并將“可以不追究刑事責(zé)任”作為阻卻犯罪成立的客觀處罰條件，否則，如果將其作為阻卻刑罰的客觀處罰條件則會(huì)割裂犯罪性與可罰性的聯(lián)系，不利于從刑罰處罰的角度對(duì)犯罪的成立范圍進(jìn)行實(shí)質(zhì)的限定，無(wú)法在犯罪論體系中充分考慮刑事政策的要求。[17]30-31需要再次強(qiáng)調(diào)的是，“不追究刑事責(zé)任”與“不負(fù)刑事責(zé)任”是不同的，前者是行為已經(jīng)成立犯罪的基礎(chǔ)上不追究刑事責(zé)任，而后者是行為根本就不成立犯罪，不需要承擔(dān)刑事責(zé)任，而這樣的理解也不會(huì)割裂犯罪性與刑罰性之間的關(guān)系，說(shuō)某個(gè)行為具有應(yīng)受刑罰懲罰性，或者應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，那是指立法論上而言的，但并不等于司法論上某個(gè)行為確實(shí)要接受刑罰處罰，否則，就不好解釋我國(guó)大陸刑法中關(guān)于刑事責(zé)任承擔(dān)方式的“定罪免刑”的規(guī)定了。

筆者贊同認(rèn)為這一款是客觀不處罰條件規(guī)定的觀點(diǎn)，但不贊同屬于那種阻卻犯罪成立的不純正客觀不處罰條件的觀點(diǎn)，即這一款的規(guī)定屬于阻卻刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的純正的客觀不處罰條件。可以肯定的是，“這一款的規(guī)定是基于政策理由以及為了更好地保護(hù)婦女、兒童的人身自由所作的特別規(guī)定”。[18]110從立法論的角度來(lái)看，這一款的規(guī)定意味著，盡管行為人先前的收買(mǎi)行為實(shí)質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，但只要按照被收買(mǎi)婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，或者對(duì)被買(mǎi)兒童沒(méi)有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，在司法上就可以不追究刑事責(zé)任。但這種不追究刑事責(zé)任并不等于不認(rèn)為成立犯罪，司法機(jī)關(guān)完全可以將這種行為認(rèn)定為犯罪，但不追究其刑事責(zé)任。換而言之，這一款的規(guī)定是針對(duì)收買(mǎi)被拐賣(mài)婦女、兒童行為的責(zé)任承擔(dān)而言，是立法者基于特別的刑事政策而設(shè)置的一種刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的條件，它并不改變這種行為的犯罪性質(zhì)，司法機(jī)關(guān)完全可以認(rèn)定這種行為構(gòu)成犯罪，但不判處刑罰處罰，在此意義上，可以說(shuō)，這一款是專(zhuān)門(mén)為收買(mǎi)被拐賣(mài)婦女、兒童罪設(shè)置的純正的客觀處罰條件。當(dāng)然，這里的“可以不追究刑事責(zé)任”只限于“可以不追究收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童罪的刑事責(zé)任”，并不意味了不追究行為人其他行為的刑事責(zé)任，換言之，如果行為人收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女、兒童后有強(qiáng)奸、非法拘禁、侮辱等行為，即使后來(lái)按照被收買(mǎi)婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，或者對(duì)被買(mǎi)兒童沒(méi)有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，仍應(yīng)追究其強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、侮辱罪的刑事責(zé)任。

（二）我國(guó)刑法不存在犯罪意義（不純正）的客觀處罰條件

就不純正的客觀處罰條件而言，即作為定罪條件的客觀處罰條件在我國(guó)刑法中則沒(méi)有存在的空間，換言之，在我國(guó)犯罪成立條件中，沒(méi)有必要設(shè)置一個(gè)獨(dú)立的客觀處罰條件的構(gòu)成要件要素。這是因?yàn)?，在我?guó)，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)。任何行為，凡是符合某種犯罪構(gòu)成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪構(gòu)成的，就不成立犯罪。[10]448[16]32因此，我國(guó)的犯罪構(gòu)成是形式構(gòu)成要件與實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件的統(tǒng)一，其包含了德日刑法中構(gòu)成要件符合性、違法性以及有責(zé)性的全部?jī)?nèi)容，是判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪的唯一法律標(biāo)準(zhǔn)，即如果一個(gè)行為符合了犯罪構(gòu)成，就意味著該行為不僅在形式上符合某具體犯罪的輪廓或者框架，而且在實(shí)質(zhì)上也具有成立該罪所必要的相當(dāng)程度的社會(huì)危害性。[19]33這樣，在解釋犯罪構(gòu)成中構(gòu)成要件的時(shí)候，不僅要從形式上去解釋?zhuān)€要從實(shí)質(zhì)上去解釋。

而德日刑法中的構(gòu)成要件首先主要是一個(gè)形式要件，表明一種行為類(lèi)型，才需要通過(guò)客觀處罰條件這種特殊的客觀構(gòu)成要件要素予以補(bǔ)充和強(qiáng)化，以提升構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。我國(guó)的犯罪構(gòu)成是形式構(gòu)成要件與實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件的統(tǒng)一，完全可以將這些所謂的客觀處罰條件納入犯罪構(gòu)成要件之中，并視為一種特殊的、非典型的客觀構(gòu)成要件要素。但有學(xué)者似乎是將我國(guó)的犯罪構(gòu)成與德日刑法中的構(gòu)成要件等同起來(lái)，并借用德日刑法中的客觀處罰條件理論對(duì)我國(guó)刑法中也存在著客觀處罰條件進(jìn)行了論證和說(shuō)明。例如，有學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)刑法第162條之二所規(guī)定的虛假破產(chǎn)罪中，其客觀要件是“隱匿財(cái)產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)或以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財(cái)產(chǎn)，實(shí)施虛假破產(chǎn)”，而“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益”只是補(bǔ)充說(shuō)明虛假破產(chǎn)行為的危害性而非構(gòu)成本罪的一個(gè)要件。換言之，“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益”只是本罪的一個(gè)客觀處罰條件。[20]這樣的解釋顯然是站在形式犯罪論及形式解釋論的立場(chǎng)，認(rèn)為犯罪構(gòu)成僅是一個(gè)抽象的、形式的類(lèi)型，而不是一個(gè)包含實(shí)質(zhì)可罰性評(píng)價(jià)的類(lèi)型。相反，如果把我國(guó)的犯罪構(gòu)成理解成是一個(gè)形式構(gòu)成要件與實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件的有機(jī)統(tǒng)一體，那么，必然會(huì)以犯罪的本質(zhì)為指導(dǎo)來(lái)解釋刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，只能將那些值得刑罰處罰的法益侵害行為解釋為符合犯罪構(gòu)成的行為。在這樣的犯罪構(gòu)成中，傳統(tǒng)意義上的客觀處罰條件就沒(méi)有存在的余地，那些所謂的客觀處罰條件都只能作為犯罪構(gòu)成客觀方面的特殊要素。但這種特殊要素與犯罪構(gòu)成中的其他普通客觀要素并不一樣，可以稱(chēng)為“客觀特殊要素”，這種特殊性就在于行為人盡管對(duì)此有認(rèn)識(shí)或者認(rèn)識(shí)的可能性，但行為人對(duì)此缺乏意志要素，行為人的認(rèn)識(shí)因素與意志因素在這些特殊行為狀況上無(wú)法獲得統(tǒng)一，從而成為一種“客觀的超過(guò)要素”。

注 釋?zhuān)?/p>

① 轉(zhuǎn)引自邱忠義：《刑法通則新論》，元照出版有限公司2007年版，第113-114頁(yè)。

② 例如，可以將刑法第201條第1款的規(guī)定表述為，要追究逃稅罪的刑事責(zé)任必須具備如下客觀處罰條件：行為人經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，不補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，不繳納滯納金，不接受行政處罰。

③ 參見(jiàn)高銘暄、王作富主編：《新中國(guó)刑法理論與實(shí)踐》，河北人民出版社1988年版，第594-598頁(yè)，轉(zhuǎn)引陳興良：《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素——立足于中國(guó)刑法的探討》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2003年秋季號(hào)，第275頁(yè)。

④ 參見(jiàn)周光權(quán)：《論內(nèi)在的客觀處罰條件》，載《法學(xué)研究》2010年第6期，第131頁(yè)，腳注[51]。

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（責(zé)任編輯：林貴文）

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1674-8557（2012）04-0010-10

2012-10-25

華僑大學(xué)在職博士科研啟動(dòng)費(fèi)項(xiàng)目。

吳情樹(shù)（1976-），男，福建安溪人，法學(xué)博士，華僑大學(xué)法學(xué)院副教授，刑法學(xué)碩士生導(dǎo)師。