和諧社會(huì)背景下性別選擇的法律規(guī)制

【摘要】性別選擇是個(gè)社會(huì)問題，不能僅僅通過規(guī)制技術(shù)的使用來解決，還需要相應(yīng)的立法規(guī)范來應(yīng)對(duì)；目前，國內(nèi)性別選擇問題研究不多，法律的規(guī)范效力仍難以發(fā)揮。對(duì)性別選擇進(jìn)行規(guī)制應(yīng)針對(duì)現(xiàn)象背后的原因，從社會(huì)保障制度的建立和法制建設(shè)的完善來實(shí)現(xiàn)男女在社會(huì)中的真正意義上的平等。

【關(guān)鍵詞】社會(huì)性別 性別建構(gòu) 社會(huì)根源 法律 規(guī)制

現(xiàn)代科技的迅猛發(fā)展，為實(shí)現(xiàn)性別選擇提供了技術(shù)可能。性別選擇是指利用現(xiàn)代技術(shù)手段介入，有目的地選擇生物性別的生成，以滿足父母心理上獲取優(yōu)勢(shì)性別的需要。社會(huì)性別差別對(duì)待問題本應(yīng)由社會(huì)方法加以解決，回避問題產(chǎn)生的社會(huì)背景、原因，通過技術(shù)手段來獲取社會(huì)優(yōu)勢(shì)性別的路徑，只能導(dǎo)致社會(huì)性別問題越來越嚴(yán)重，因此，只有認(rèn)清產(chǎn)生性別選擇的各種深層次原因，從法理上認(rèn)清性別的法律地位，才能有的放矢地規(guī)制性別選擇。

性別選擇產(chǎn)生的緣由

社會(huì)對(duì)不同性別的建構(gòu)是性別選擇的前提條件。在人類產(chǎn)生之初，男女生理性別之間的差異并不必然導(dǎo)致兩性社會(huì)地位的不平等，生理性別就其自然規(guī)律而言沒有選擇的必要?！吧鐣?huì)性別”有別于“自然性別”是西方女權(quán)主義的研究成果，認(rèn)為男女氣質(zhì)是通過現(xiàn)實(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化制度和心理作用形成的，在特定社會(huì)制度的建構(gòu)下通過把生物性別差異擴(kuò)大化促成不平等的社會(huì)性別角色。社會(huì)性別理論為性別選擇的產(chǎn)生提供了解釋方法。性別選擇的產(chǎn)生是社會(huì)制度對(duì)社會(huì)性別區(qū)別對(duì)待的必然結(jié)果。

傳統(tǒng)政治及家族制度文化是性別選擇的根本原因。中國兩千多年封建社會(huì)的歷史，形成了男尊女卑、父業(yè)子繼、男子中心主義的社會(huì)性別建構(gòu)，不管是在農(nóng)村務(wù)農(nóng)還是進(jìn)城打工，男性創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)價(jià)值都要大于女性；只有生男孩才能實(shí)現(xiàn)家庭的延續(xù)和擴(kuò)展價(jià)值、養(yǎng)老保障功能。因此，做出男孩性別選擇的家庭生育決策是適應(yīng)此文化的客觀反映。

現(xiàn)有計(jì)劃生育政策和經(jīng)濟(jì)社會(huì)變遷是性別選擇的間接原因。首先，計(jì)劃生育政策限制了人口的數(shù)量，在中國當(dāng)前社會(huì)保障體系還未建立的背景下，數(shù)量控制使得性別選擇的空間縮小，人口數(shù)量的減少使得人們?cè)谏龝r(shí)，性別偏好問題凸顯。其次，計(jì)劃生育政策采取的懲罰措施在我國傳統(tǒng)“養(yǎng)兒防老”的觀念下，并沒有解決問題產(chǎn)生的根本原因，造成“越罰越窮，越窮越生”。

便捷技術(shù)的普及是性別選擇的直接原因。隨著B超等現(xiàn)代科技廣泛應(yīng)用于醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，為性別選擇提供了可靠的技術(shù)手段和便利。

性別選擇的法理認(rèn)識(shí)

性別屬于身體權(quán)的范疇。從民法的角度看，性別屬于人格權(quán)中身體權(quán)的范疇。①具有以下特點(diǎn)：第一，性別主體的專屬性，性別只有依賴特定的主體身體才能體現(xiàn)人格利益的主要特征，與主體不可分離；第二，性別屬于人格權(quán)的范疇，他人不能基于自己的主觀愿望對(duì)權(quán)利主體進(jìn)行隨意選擇、處分。為了保護(hù)人的生命、健康的基本權(quán)利，只有在法律、社會(huì)公共利益允許的范圍內(nèi)，才能對(duì)身體基于醫(yī)學(xué)角度的選擇、治療。

生育權(quán)不包括性別知情、性別選擇權(quán)。生育權(quán)除了是一種憲法權(quán)利以外，在民法上還是一種人格權(quán)，不是身份權(quán)，如果是身份權(quán)，不僅剝奪了那些無配偶的人要求生育的正當(dāng)權(quán)利，也無法對(duì)人工輔助生育的生殖技術(shù)予以法理上的解釋。生育權(quán)包括是否生育，選擇什么樣的生育方式、生育知情、生育請(qǐng)求等方面的權(quán)利。

首先，生育知情權(quán)不是性別知情權(quán)。作為權(quán)利主體知悉的主要有身體狀況及與生育相關(guān)的醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果、相關(guān)治療處置措施及其存在哪些潛在的風(fēng)險(xiǎn)等信息，并知悉與生育有關(guān)的法律法規(guī)和政策。但并不包括性別知情，因性別選擇的前提條件是對(duì)性別的事先知道，性別知情為選擇優(yōu)勢(shì)的社會(huì)性別提供了先決條件，因此，為了維系人類健康和諧的繁衍、發(fā)展，除了正當(dāng)?shù)尼t(yī)學(xué)需要以外，性別知情是不能被法律和社會(huì)所認(rèn)可的。

其次，生育方式選擇權(quán)不是性別選擇權(quán)。生育方式選擇權(quán)是指?jìng)€(gè)體有權(quán)根據(jù)自身的情況選擇傳統(tǒng)的自然生育方式或是現(xiàn)代人工生殖技術(shù)方式（不包括克隆技術(shù)）生育子女的權(quán)利。生育權(quán)在權(quán)利屬性上屬于選擇性權(quán)利，在這項(xiàng)權(quán)利中有生育與不生育的自由、也有選擇生育方式的自由。但是沒有生育性別選擇、性別知情的自由。

性別選擇中的利益沖突

為了人類社會(huì)能和諧有序地繁衍、發(fā)展，國家機(jī)關(guān)必須通過制度設(shè)計(jì)來對(duì)生育的數(shù)量與性別進(jìn)行調(diào)控，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)自身的平衡，主要包括兩個(gè)方面，其一，對(duì)出生人口數(shù)量的控制；其二，保證出生人口性別比例的自然平衡。一個(gè)胎兒的出生，是生育控制權(quán)與夫妻生育權(quán)的平衡結(jié)果。父母對(duì)胎兒性別選擇的空間只能存在于避免遺傳病傳襲方面。按照民法價(jià)值判斷討論的實(shí)體性論證規(guī)則：足以能夠限制民事主體的自由的足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛芍挥袊依婧蜕鐣?huì)公共利益②，及公民權(quán)利中最根本的生命健康的利益。因此，性別選擇的空間應(yīng)限制在國家、社會(huì)公共利益及人的生命健康范疇內(nèi)，不容隨意選擇。

性別選擇的法律規(guī)制

法律層面的規(guī)制。計(jì)劃生育的基本國策，為經(jīng)濟(jì)建設(shè)起到了保駕護(hù)航的作用，有效遏制了人口的增長(zhǎng)，但同時(shí)計(jì)劃生育政策的單一實(shí)施在深厚的歷史背景下加劇了性別比例的失衡。為了能有效遏制選擇行為，我國《人口與計(jì)劃生育法》、《母嬰保健法》都明確規(guī)定了禁止“兩非”鑒定，體現(xiàn)了立法者對(duì)這種行為的態(tài)度及打擊的決心，《人口與計(jì)劃生育法》第三十六條還規(guī)定：構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)將選擇性別墮胎犯罪化的意圖；但由于在實(shí)踐中難以取證，規(guī)范缺乏可行性。其實(shí)法律規(guī)制的不是醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)做胎兒性別鑒定，而是禁止醫(yī)生把胎兒性別告訴孕婦。筆者認(rèn)為，法律過問的應(yīng)是什么原因?qū)е铝诉x擇，怎樣規(guī)制性別選擇的原因才能做到標(biāo)本兼治，有的放矢。在沒有對(duì)造成現(xiàn)象的根本原因進(jìn)行規(guī)制、完善時(shí)，通過刑法的手段遏制現(xiàn)象本身就會(huì)導(dǎo)致泛刑法化，犯罪率不斷提高，刑法失去其應(yīng)有的威懾力。即使法律規(guī)制的愿望得以實(shí)現(xiàn)，非法鑒定行為被完全杜絕，但性別選擇的社會(huì)根源仍然存在，為求得一子，選擇繼續(xù)生育、遺棄女嬰和拐賣兒童等社會(huì)問題的產(chǎn)生將無法回避。因此，思想觀念的問題不能也不宜用刑法手段改變。法律本應(yīng)只處罰違法事實(shí)和行為結(jié)果，而不是對(duì)可能將要產(chǎn)生危害的環(huán)節(jié)、過程進(jìn)行處罰。因此，性別選擇的禁止不能就事論事，而應(yīng)該找到現(xiàn)象發(fā)生的根本原因，從制度上去完善建構(gòu)。

消除性別選擇的社會(huì)根源。從政策制度層面上不斷完善，實(shí)現(xiàn)男女的實(shí)質(zhì)平等，消除社會(huì)性別的不平等對(duì)待。

在嚴(yán)格執(zhí)行計(jì)劃生育政策的同時(shí)，健全行政立法，加強(qiáng)社會(huì)保障體制的完善，加大對(duì)女童培養(yǎng)的投入，關(guān)愛女孩、提高女性地位，由形式平等走向?qū)嵸|(zhì)平等。消除性別選擇的社會(huì)根源，有的放矢地解決問題才是正確的選擇方向。事實(shí)證明，以獎(jiǎng)代罰的計(jì)劃生育新政策受到中國農(nóng)民的歡迎。旨在改變?nèi)罕娚^念的“關(guān)愛女孩行動(dòng)”已在全國范圍內(nèi)啟動(dòng)，通過利益導(dǎo)向的政策措施，提高女童、女孩、女性的社會(huì)地位、政治地位和經(jīng)濟(jì)地位，才是我們工作的首選。

建立起健全的社會(huì)養(yǎng)老保障，解決選擇性別是為了防老的思想癥結(jié)。第一，正確地處理好計(jì)劃生育與社會(huì)保障之間的關(guān)系。為了保證計(jì)劃生育的成果應(yīng)逐步健全社會(huì)保障體制，提供可靠的養(yǎng)老保障。第二，改變以家庭為主體的社會(huì)保障模式，逐步建立以商業(yè)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)為輔，社會(huì)保險(xiǎn)為主的社會(huì)保障體制。通過社會(huì)生產(chǎn)力的不斷提高和完善的社會(huì)保障制度來降低家庭對(duì)孩子經(jīng)濟(jì)價(jià)值的依靠。

男女形式的平等走向?qū)嵸|(zhì)的平等。男女平等不是男女完全一樣，而是指男女兩性在充分尊重兩性生理差異的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)在機(jī)會(huì)（就業(yè)機(jī)會(huì)、受教育、參與經(jīng)濟(jì)政治活動(dòng)機(jī)會(huì)等）、資源分配、基本權(quán)利、人格尊嚴(yán)等方面的性別平等。但在現(xiàn)實(shí)操作層面、具體政策的規(guī)定上，并無相應(yīng)的規(guī)則設(shè)計(jì)來保證男女的同等待遇，往往是承認(rèn)權(quán)利，卻不給機(jī)會(huì)，如：家務(wù)勞動(dòng)的社會(huì)價(jià)值，女性的勞動(dòng)機(jī)會(huì)、婚嫁制度、休假制度考核評(píng)價(jià)制度都應(yīng)作相應(yīng)的重視。正如德沃金所言：“所有的人都應(yīng)作為平等者來對(duì)待,而不是講所有的人都應(yīng)同等地對(duì)待。”

對(duì)于科學(xué)技術(shù)本身而言，并不存在利弊之分，只是該技術(shù)適用領(lǐng)域不同將產(chǎn)生不同的社會(huì)后果。先進(jìn)技術(shù)應(yīng)用到不同領(lǐng)域?qū)?huì)產(chǎn)生不同的效應(yīng)，作為社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器、穩(wěn)定劑的法律應(yīng)及時(shí)針對(duì)不同的社會(huì)問題進(jìn)行調(diào)整、規(guī)范，抓住事物發(fā)展的本質(zhì)規(guī)律和原因，有的放矢地解決好問題產(chǎn)生的源頭病患，從根本上統(tǒng)籌兼顧個(gè)人、國家、社會(huì)利益的平衡與發(fā)展，從法律的高度保障人與自然的和諧相處，此乃法律的最高價(jià)值追求。

（作者為銅仁學(xué)院教授；該文系2009銅仁學(xué)院人文社科啟動(dòng)基金“和諧社會(huì)視域不同性別選擇階段的法制構(gòu)建”研究成果，項(xiàng)目編號(hào)：TR59）

注釋

①張會(huì)幈：“民法視角下不同性別選擇階段的法益分析”，《河北法學(xué)》，2009年第3期。

②王軼，“民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則”，《中國社會(huì)科學(xué)》，2004年第6期，第113～114頁。