王 軍 有

（延邊大學(xué) 法學(xué)院，吉林 延吉133002）

1979年實行改革開放政策以來，我國已成為吸引外資的大國。中韓之間的投資往來自中韓1992年建交后得到長足的發(fā)展，其中韓國對華投資額迅速增長，中國已成為韓國第一大對外投資國。但伴隨著對華投資額的逐年增加，進入21世紀以來，韓企在華的撤資事件也日益頻繁發(fā)生，這其中竟包含著眾多的非法撤資現(xiàn)象。在華投資中，與其他國家相比，韓企是關(guān)閉或撤資較多的國家，其撤資原因也尤為復(fù)雜。如果撤資的程序是合法的，這僅是世界投資環(huán)境的變換造成的正?，F(xiàn)象，雖然對我國也會造成一些不利影響，但是通過一定的監(jiān)管程序，可以對其進行有效控制，把危害盡量降低到最低程度。但如果是非法撤資，則對我國的不利影響尤為巨大。

一、撤資及非法撤資的含義

（一）撤資的含義

撤資，顧名思義應(yīng)當包含有“撤離、撤出資本、資產(chǎn)”的含義，在已有相關(guān)文獻中，通常認為撤資泛指一個跨國投資企業(yè)減少其在投資母國以外的任何相關(guān)程序或活動，包括放棄企業(yè)的小部分業(yè)務(wù)直至完全放棄投資東道國的全部業(yè)務(wù)。根據(jù)上述解釋，從廣義上說，撤資應(yīng)當包含旨在任何程度上減小國外投資經(jīng)營業(yè)務(wù)的一切行動，包括但不限于停止營業(yè)、注銷清算、出售企業(yè)資產(chǎn)、轉(zhuǎn)讓分支機構(gòu)、退出市場、減資、縮小規(guī)模，等等。

（二）非法撤資的含義

對東道國來講，按照撤資行為是否符合東道國法律的規(guī)定，可以把撤資分為合法撤資與非法撤資。合法撤資雖然對東道國具有一定的不利影響，但是由于是在遵守了東道國法律的情況下進行的，更多的是涉及到非法律領(lǐng)域的其他問題，故此不是我們這里討論的主要問題。本文重點考慮的是有關(guān)非法撤資的問題。目前，雖然國內(nèi)學(xué)者對撤資行為已進行了相應(yīng)研究，但對非法撤資的專門研究尚處于起步階段，也尚未對非法撤資進行專門界定。

商務(wù)部、司法部、外交部、公安部于2008年11月19日聯(lián)合頒布的《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟工作指引》使用了“非正常撤離”的用法。隨后，最高人民法院在2008年12月3日頒布的《關(guān)于為維護國家金融安全和經(jīng)濟全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》中首次正式使用了“非法撤資”的概念。從上述文件及法律解釋的出臺時間可以看出，正值非法撤資十分嚴重，特別是韓企在我國東部沿海地區(qū)非法撤資處于頂峰的時期。

目前，學(xué)界也有將非法撤資稱為“非正常撤資”或“外資非正常撤離”，但筆者認為使用上述最高人民法院司法解釋中的“非法撤資”從法律角度而言較為準確。雖然尚未對“非法撤資”準確定義，但筆者認為非法撤資至少應(yīng)當包含如下內(nèi)容：未按法律程序進行企業(yè)注銷前的清算工作，外方投資者及企業(yè)高管在極短時間內(nèi)突然離開投資國，這樣的企業(yè)往往拖欠了巨額職工工資、合作方的應(yīng)付款項及銀行貸款，這個過程具有較大的隱蔽性和突發(fā)性。

二、韓企非法撤資的特點與現(xiàn)狀

（一）韓企非法撤資的特點

2008年2月，韓國《朝鮮日報》報道：“三年前，一家韓國皮革企業(yè)進入中國山東膠州市，在整個三年來，該公司不斷增加當?shù)劂y行貸款，拖欠工人工資，對房租、供應(yīng)商和客戶的負債也增加到最大限度。三年后的一個晚上，公司30多名韓國籍高管留下兩億人民幣的債務(wù)突然消失，于是無奈之下，在年關(guān)即將來臨的日子里，當?shù)卣坏貌痪o急籌集百萬巨資，以平息數(shù)千計中國工人的回家路費，還有他們憤怒的眼神”。［1］對于非法撤資的特點，我們可以通過這樣一些真實的案例充分認識到：

1．非法性

非法性是非法撤資的本質(zhì)特點，即未按照我國相關(guān)法律的規(guī)定履行停止營業(yè)的相關(guān)程序，不進行正常的破產(chǎn)、清算、注銷程序，而是一種強制脫離法律監(jiān)管的非法撤資行為。

2．隱蔽性、突發(fā)性

隱蔽性、突發(fā)性是非法撤資的顯著特點。從2008年山東發(fā)生的較為典型的幾起韓企非法撤資的情況來看，“一夜消失”成了韓企投資者和高管逃離中國的共性，事先沒有任何跡象，當?shù)卣推髽I(yè)職工沒有任何察覺，以往貌似安分守己的投資者竟不可思議地消失了。著名財經(jīng)評論人朱大鳴先生曾形象地稱非法撤資的韓商為“韓跑跑”。［2］

3．逃避性

逃避性是非法撤資的又一典型特點，非法撤資的企業(yè)往往都已拖欠了巨額的銀行貸款、政府稅賦和職工工資，有的韓企還拖欠著供貨商等的債務(wù)，因此非法撤資具有明顯的逃避性，逃避本應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任和對東道國的社會責(zé)任。

（二）韓企非法撤資的現(xiàn)狀

1．以山東半島為多發(fā)區(qū)域

據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計，目前國內(nèi)約有近4萬家韓資企業(yè)，近1／3分布在山東半島區(qū)域，青島就有4 000多家。韓國一直位居青島第一大外資來源地。這一狀況也導(dǎo)致了山東省成為韓企非法撤資的多發(fā)區(qū)域，其中尤以青島市為重災(zāi)區(qū)。

2．以勞動密集型中小企業(yè)為高發(fā)企業(yè)類型

非法撤資多發(fā)的企業(yè)，員工人數(shù)大部分為幾百人不等，且多為制鞋、皮革、紡織、縫紉等技術(shù)含量較低的以加工業(yè)為主的勞動密集型中小企業(yè)，這類企業(yè)設(shè)立之初主要以我國的廉價勞動力和各項外資政策為基礎(chǔ)，往往同時伴隨著消耗高、污染高、土地使用成本高的特點，已與國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策嚴重背離，屬非鼓勵類的外商投資企業(yè)類型。另外，這部分企業(yè)的韓國投資者的個人基本素質(zhì)較差，企業(yè)本身承擔(dān)東道國社會責(zé)任的能力也較差。

三、韓企非法撤資的不利影響

在經(jīng)濟全球化背景下，外國直接投資必須隨時應(yīng)對產(chǎn)業(yè)調(diào)整全球化和國際市場新格局的挑戰(zhàn)，同時還要適應(yīng)東道國的市場條件變化和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)變化。我國以往吸引外資主要靠稅收優(yōu)惠、政策優(yōu)惠、勞動力成本低、土地使用成本低等，但是當前我國利用外資的內(nèi)外部條件都發(fā)生了質(zhì)的變化，當這些競爭優(yōu)勢不復(fù)存在時，外資的撤離也是必然趨勢。但是，如果按照合法正常的程序進行破產(chǎn)、清算直至消滅企業(yè)主體資格，這對于東道國的影響是有限的，反之采取非法撤資的形式，一走了之，則對東道國和投資母國都會產(chǎn)生嚴重影響。據(jù)統(tǒng)計，僅在山東省青島市，早在2003年非法撤資的韓企就有21家，以后逐年增長，到2007年美國爆發(fā)經(jīng)濟危機時竟達到87家。據(jù)山東省有關(guān)部門提供的數(shù)據(jù)顯示，2003年至2007年，因韓企非法撤資就有2．6萬企業(yè)職工受到嚴重影響，有1．6億元人民幣職工工資、近7億元銀行貸款被拖欠。［3］美國爆發(fā)經(jīng)濟危機以后的2008年，韓企非法撤資現(xiàn)象則達到頂峰狀態(tài)，在我國東部沿海地區(qū)成密集發(fā)生態(tài)勢。因此，我們充分認識在華韓企非法撤資的相關(guān)問題，并找到適合的法律規(guī)制途徑，就顯得尤為重要。

（一）對中國投資地區(qū)的危害

韓企非法撤資對中國投資區(qū)域的影響，主要集中在與職工的勞資糾紛、與合作方的借貸糾紛、建設(shè)工程糾紛、買賣合同糾紛等。同時，非法撤資對我國宏觀經(jīng)濟也造成了一定影響，表現(xiàn)在降低經(jīng)濟增長率、減少進出口貿(mào)易額、減緩技術(shù)溢出速度、使配套企業(yè)失去業(yè)務(wù)以及增加我國失業(yè)率等方面，亦對雙邊經(jīng)貿(mào)往來和地方社會穩(wěn)定產(chǎn)生一定消極影響。

（二）對投資母國的危害

韓企非法撤資除了對中國產(chǎn)生了一系列不利影響，同時也嚴重影響了其投資母國韓國的國際聲譽，損害了中韓雙方之間良好的投資秩序。韓國對于這一現(xiàn)象自始至終也給予了高度的重視，并采取了一些切實可行的措施。

四、韓企非法撤資的原因分析

（一）國際環(huán)境的影響

受美國次貸危機引發(fā)的國際金融風(fēng)暴的影響，韓企的企業(yè)經(jīng)濟效益嚴重下滑。韓國國內(nèi)經(jīng)濟受到經(jīng)濟危機影響嚴重，經(jīng)濟增長放緩，韓幣不斷貶值，國內(nèi)購買力嚴重下降，同時韓幣貶值也直接導(dǎo)致在華韓企出口到韓國商品的價格。而很多在華韓企主要為出口加工型企業(yè)，并以出口到韓國為主，國際市場的持續(xù)蕭條直接影響這些中小企業(yè)的經(jīng)濟效益，再加上韓企在中國的企業(yè)生產(chǎn)成本增大，使本來就是微利的出口加工型企業(yè)無利可圖，而這些勞動密集型企業(yè)本身行業(yè)利潤率一般較低，一旦成本上升，企業(yè)極易面臨虧損境地。

（二）東道國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的影響

在華韓企90%以上都是技術(shù)含量低、勞動密集型、能耗高并會對當?shù)卦斐梢欢ㄎ廴镜闹行∫?guī)模企業(yè)，如紡織、皮革、家具等，而且在一些發(fā)達國家已經(jīng)屬于夕陽產(chǎn)業(yè)。這些企業(yè)在20世紀90年代中韓建交初期中國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)尚未大調(diào)整時，可以說符合當時中國急需發(fā)展經(jīng)濟而相對不重視產(chǎn)業(yè)調(diào)整的特點。但是隨著世界經(jīng)濟全球化和區(qū)域合作加快發(fā)展的大趨勢，全球正在加速進行新一輪生產(chǎn)要素的優(yōu)化重組和產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移。對于我國來講，長期以來過多地依靠擴大投資規(guī)模和增加物質(zhì)投入，靠增加加工業(yè)企業(yè)數(shù)量的擴大外延的經(jīng)濟發(fā)展道路，這種工業(yè)化初期的粗放型增長方式，會造成企業(yè)和產(chǎn)品的科技含量低、經(jīng)濟效益低，同時導(dǎo)致我國長期處于產(chǎn)業(yè)鏈的低端，嚴重影響我國的國際競爭力，而且不斷增加對資源環(huán)境的壓力，這并非可持續(xù)發(fā)展道路。我國經(jīng)濟發(fā)展必須加快從粗放型向集約型的轉(zhuǎn)變，而在這種轉(zhuǎn)變過程中，上述韓企必然遭到淘汰。

（三）企業(yè)自身因素的影響

企業(yè)自身因素的影響首先表現(xiàn)為大部分韓企已經(jīng)無法適應(yīng)中國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的變化要求。由于韓資企業(yè)主要為能耗高的勞動密集型企業(yè)，而中國正面臨經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，此類企業(yè)逐步被淘汰，其自身也沒有足夠的財力和技術(shù)來應(yīng)對。企業(yè)自身因素的影響其次還表現(xiàn)為企業(yè)成本的增加。長時間來，我國外資企業(yè)用工普遍采用勞務(wù)派遣的方式。勞務(wù)派遣的特點是勞務(wù)派遣企業(yè)“招人不用人”，用人單位“不招人用人”，這種招聘和用人相分離的用人模式，是國際上十分流行的用工形式。由于用人單位采用勞務(wù)派遣的用工形式，無需為員工繳納社會保險費，因而，其作為一種靈活、成本低的用工方式被我國外資企業(yè)廣泛采用。［4］

（四）逃避責(zé)任的僥幸心理

非法撤資的企業(yè)往往都已拖欠了巨額的銀行貸款、政府稅賦、職工工資以及供貨商等合作者的應(yīng)付款項，在這種情況下，企業(yè)早已資不抵債，因此投資者也容易產(chǎn)生“一走了之”的想法。另外，按照我國的相關(guān)法律規(guī)定，正常的外商撤資清算程序大概要180－270天，所需要辦理的手續(xù)較多，耗費大量的時間、精力，有時按照規(guī)定還需返還當初投資時的各種優(yōu)惠，部分韓資企業(yè)無力或不愿承擔(dān)。

五、韓企非法撤資的法律規(guī)制及完善措施

（一）法律規(guī)制

1．通過國內(nèi)司法途徑解決

韓國投資者和中國各方主體之間的糾紛屬于國際投資糾紛，按照國際慣例應(yīng)當首先遵循“用盡當?shù)鼐葷瓌t”，通過中國的司法途徑解決。在發(fā)生韓企非法撤資的情況后，受到損害的有關(guān)各方可以通過國內(nèi)的各種救濟途徑解決。當韓企在我國還留有可供執(zhí)行的財產(chǎn)時，這種方式可以及時有效地保護相關(guān)當事人的合法權(quán)益，減少非法撤資帶來的不利影響。但實際情況是，在韓企發(fā)生非法撤資之前，投資者早已將企業(yè)財產(chǎn)進行了非法轉(zhuǎn)移，撤資后剩余的財產(chǎn)往往所剩無幾。山東省煙臺市對外貿(mào)易經(jīng)濟合作局外企科負責(zé)人在接受采訪時曾透露，在山東煙臺曾發(fā)生過同一投資方設(shè)立的三家企業(yè)的全體高管同時集體失蹤的情況，這是山東發(fā)生的最為嚴重的非法撤資事件之一。最后，職工的工資由政府部門動用司法程序，處理了公司的一些現(xiàn)金，并采取了其他一些措施，才得以發(fā)放，而貸款及供貨商的貨款問題，目前為止還沒有解決。

2．利用國際司法互助途徑進行跨國追究

鑒于中韓已經(jīng)簽訂了《中華人民共和國和大韓民國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約》、《中華人民共和國和大韓民國關(guān)于刑事司法協(xié)助的條約》、《中華人民共和國和大韓民國引渡條約》、《中華人民共和國政府和大韓民國政府關(guān)于促進和保護投資的協(xié)定》等雙邊條約，我國在處理在華韓資企業(yè)非法撤資問題上完全可以充分利用上述條約的規(guī)定，與韓方相關(guān)部門合作對投資者進行跨國追責(zé)。

在前述提及的《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟工作指引》中，中方已經(jīng)明確提出將“跨國追究并訴訟”作為一項法律規(guī)制手段。而中韓之間簽訂的司法協(xié)助條約、引渡條約，為“跨國追究并訴訟”提供了有力的保障，使韓方投資者無法通過非法撤資逃回韓國來逃避法律責(zé)任。另外，在中韓之間存在相關(guān)司法協(xié)助條約和中韓同為《紐約公約》成員國的情況下，在我國作出的已經(jīng)生效的法院判決和仲裁機構(gòu)的民商事仲裁裁決，如果由于被執(zhí)行人在我國境內(nèi)無可供執(zhí)行的財產(chǎn)而無法執(zhí)行，那么申請人可以通過相應(yīng)程序請求韓國有管轄權(quán)的法院執(zhí)行上述生效裁判文書。對于極少數(shù)惡意非法撤資并且造成有關(guān)各方嚴重損害的涉嫌犯罪的投資者，我國可以通過雙邊的刑事司法互助條約向韓方提出引渡請求，或者要求韓方追究相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任。

3．利用外交途徑予以督促、協(xié)調(diào)解決

由于此類糾紛具有國際性，僅靠相關(guān)個人無法有效解決，我國應(yīng)當從國家的角度通過外交途徑敦促韓方采取相應(yīng)措施。愈演愈烈的韓企非法撤資現(xiàn)象也引起了韓國政府的高度關(guān)注。2008年1月底，由韓國產(chǎn)業(yè)資源部牽頭，并由外交通商部、勞動部、中小企業(yè)振興公團、貿(mào)易協(xié)會代表組成的官民聯(lián)合調(diào)查組先后在青島、上海、廣州等地調(diào)查韓資企業(yè)非法撤資情況。2008年2月19日，調(diào)查組對于解決韓企非法撤資問題發(fā)表了三點意見，主要是在韓國駐青島總領(lǐng)事館設(shè)立韓資企業(yè)清算協(xié)助小組，為準備清算的韓資企業(yè)提供實質(zhì)性的幫助；研究對惡意非法撤資的企業(yè)家在韓國給予司法制裁的方案；為陷入困境的企業(yè)在經(jīng)營方面提供幫助，讓這些企業(yè)能夠繼續(xù)正常經(jīng)營等。

（二）完善措施

防患于未然是治理韓企非法撤資問題的重要目標，為此，我國必須著重加強相關(guān)措施的完善。

1．調(diào)整利用外資政策

非法撤資的韓資企業(yè)多發(fā)生在勞動密集型中小企業(yè)，而此類企業(yè)大量出現(xiàn)與當?shù)卣e誤的招商引資理念是分不開的。目前，“重數(shù)量，忽質(zhì)量”、“招商引資多多益善”等一些錯誤的招商引資理念在我國一些地區(qū)尤為盛行，而我國對外資項目的審批程序過于形式化，沒有對外資的實質(zhì)情況進行論證分析。未來利用外資不能再滿足于“廉價制造基地”，要從國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整政策的需要出發(fā)，有選擇地引進技術(shù)含量高、對我國產(chǎn)業(yè)成長有促進作用的外資，要完善對外資的審批程序。［5］同時，我國還要調(diào)整過度集中的外資來源國結(jié)構(gòu)，避免資本流入量因為某國或某一地區(qū)經(jīng)濟波動受到較大影響。

2．引入強制清算制度

實際上，在非法撤資發(fā)生前很長一段時間內(nèi)，這些企業(yè)已經(jīng)出現(xiàn)了一些明顯的異常情況，如長期負債經(jīng)營、拖欠大量貨款及銀行貸款、明顯資不抵債，等等。在這些異常情況發(fā)生后，就應(yīng)當及時要求企業(yè)破產(chǎn)清算，以防止更加嚴重的后果發(fā)生，但我國現(xiàn)行《公司法》只規(guī)定在申請人提出破產(chǎn)申請的情況下，人民法院才能啟動該企業(yè)的破產(chǎn)清算程序，并沒有規(guī)定其他監(jiān)管部門可以在滿足一定條件下啟動強制清算程序，而人民法院這種監(jiān)管程序僅是一種事后救濟的手段，根本無法事先防范非法撤資的發(fā)生。由于這一法律缺位，我國的監(jiān)管機關(guān)不能進入到企業(yè)進行審查賬目，使外商企業(yè)在長期負債經(jīng)營的情況下缺乏有效監(jiān)管。因此，我們應(yīng)當在《公司法》里引入“強制清算制度”或?qū)ｉT進行《強制清算法》的立法，［6］以填補法律的空白。

3．建立實時監(jiān)控制度

非法撤資的韓企投資者和高管能夠在短時間內(nèi)甚至“一夜之間”銷聲匿跡，一方面顯示出了外商的社會責(zé)任感和個人素質(zhì)的缺失，另一方面也凸顯了我國相關(guān)部門對外資企業(yè)的監(jiān)管缺位。我國過于注重外資企業(yè)設(shè)立階段的各項審批程序，外資企業(yè)設(shè)立后經(jīng)營期間的監(jiān)管問題往往被忽視。而不全面掌握外資企業(yè)的經(jīng)營情況，就不能判斷是否存在非法撤資的可能性。因此，我國應(yīng)以立法形式建立對外資企業(yè)的實時監(jiān)控制度，稅務(wù)部門、銀行、勞動監(jiān)察部門、社會保險部門等應(yīng)及時相互通報外資企業(yè)的欠稅情況、銀行貸款余額情況以及是否長時間拖欠職工工資、社會保險的情況，綜合評估外資企業(yè)的各項風(fēng)險，出現(xiàn)問題及時解決，不能造成久拖不決，任其不受控制地隨意發(fā)展。

4．加強社會保障措施

大批工人的巨額工資拖欠及突然下崗問題往往是韓企非法撤資發(fā)生后產(chǎn)生的嚴重后果之一，對于這種突發(fā)事件，當?shù)卣枰ㄙM大量人力、物力、財力進行解決，而且效果很不理想。對此，應(yīng)當通過事先預(yù)防和事后救濟兩個方面完善工人的社會保障措施。一方面，應(yīng)當嚴格依據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》等法律法規(guī)的規(guī)定，要求在華韓企為企業(yè)工人參加失業(yè)保險等各項社會保險，對拒不參加的發(fā)現(xiàn)后要苛以重罰；另一方面，政府應(yīng)在非法撤資發(fā)生時，采取措施救濟失業(yè)工人，可以對撤資受害者進行物質(zhì)支持，增加失業(yè)救濟金或是延長失業(yè)保險，同時還要建立職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)，對下崗工人進行心理輔導(dǎo)和再就業(yè)培訓(xùn)，通過完善的社會保障措施把非法撤資對社會產(chǎn)生的不良影響降到最低。

非法撤資對投資東道國產(chǎn)生的不利影響是非常巨大的。發(fā)生非法撤資后，通過國內(nèi)司法途徑、國際司法互助途徑、外交途徑等追究非法撤資人的法律責(zé)任，盡量挽回損失是非常必要的，但同時我們不能僅把重點放在這種事后解決上，還應(yīng)當重視對非法撤資的事先防范問題，要不斷完善我國的外資政策，加強對外資的實時監(jiān)管。

［1］206家韓企非法逃離中國 拖欠工資竟一跑了之［EB／OL］．http：／／cn．china．cn／article／d463334，1de876，d2532＿12319，1．html．

［2］朱大鳴．對付欠債韓跑跑應(yīng)一追到底［EB／OL］．http：／／blog．cnfol．com／zhudaming／article／3358508．html．

［3］竇豐昌．206家韓企“半夜逃離”背后［N］．廣州日報，2008－03－27（A9）．

［4］張華．淺析《勞動合同法》的實施對外資企業(yè)用工成本的影響［J］．經(jīng)濟理論研究，2007，（5）：134．

［5］李玲，崔晨甲．跨國公司在華投資中的撤資問題分析［J］．知識經(jīng)濟，2009，（14）：43．

［6］張詢書．我國《公司法》增設(shè)公司強制清算制度的必要性與可行性［J］．貴州社會科學(xué)，2009，（3）：107．