戴 靖

(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙410012)

論篡奪公司機(jī)會認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

戴 靖

(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙410012)

公司高級管理人員、股東有義務(wù)履行忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)，禁止憑借自身職務(wù)之便獲取商業(yè)信息或者利用公司機(jī)會謀取私利。否則將危害到公司的整體利益并有違背市場公平競爭原則，將危害到市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。公司機(jī)會需要通過商業(yè)信息源、是否屬于公司經(jīng)營范圍和董事的信息披露義務(wù)等內(nèi)容來進(jìn)行認(rèn)定。我國新《公司法》第149條五款的規(guī)定不具有現(xiàn)實(shí)的司法操作性，因此應(yīng)該對其細(xì)則進(jìn)行補(bǔ)足，豐富法條內(nèi)容從而建立公司機(jī)會制度。

公司機(jī)會；忠實(shí)義務(wù)；期待權(quán)

一、公司管理人義務(wù)

公司機(jī)會制度對于我國來說還是一個新概念，相關(guān)的法律規(guī)定也僅限于2005年頒布的新《公司法》第149條第五款：“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”的規(guī)定，并且將其歸納入公司董事、高級管理人員忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容范圍。如此簡單的概括并不足以將公司機(jī)會制度的全部內(nèi)容進(jìn)行歸納，特別是在公司的商業(yè)機(jī)會界定上以及在哪些情形下屬于謀取公司商業(yè)機(jī)會這些需要具體化的內(nèi)容都沒有一個嚴(yán)格、系統(tǒng)的規(guī)定，以至于在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的各個案例的裁判都是依靠法官的自由裁量后的不同結(jié)果，這對于我國這個大陸法系國家來說無疑是法制上的硬傷。

討論權(quán)利義務(wù)關(guān)系的前提是要以明確的權(quán)利義務(wù)雙方的法律關(guān)系為基礎(chǔ)決定的。對于公司高級管理人員與公司之間的關(guān)系，我國學(xué)界出現(xiàn)了不同的聲音。例如信托關(guān)系、代理關(guān)系、委托關(guān)系、委任關(guān)系等。但在筆者看來，雖然我國信托制度發(fā)展相比較于歐美發(fā)達(dá)國家還不夠完善，許多學(xué)者認(rèn)為將公司高級管理人員與公司的關(guān)系劃入信托關(guān)系的條件并不夠充分。但不可否認(rèn)的是，公司高級管理人員與公司之間是基于信托關(guān)系下從公司利益出發(fā)的角度對公司履行管理職能，這符合信托關(guān)系的基本內(nèi)容。公司高級管理人員應(yīng)履行以實(shí)現(xiàn)公司利益為最高利益的注意義務(wù)以及避免自身利益與公司利益相沖突的忠實(shí)義務(wù)。

二、公司機(jī)會的概念

就公司機(jī)會的法律性質(zhì)而言，薄守省在《論美國法上的公司機(jī)會原則》關(guān)于公司機(jī)會法律性質(zhì)的論述中認(rèn)為“公司機(jī)會原則所保護(hù)的知識與被信任者相比，公司優(yōu)先獲得和適用某些機(jī)會的權(quán)利......這種權(quán)利只是優(yōu)先權(quán)”，[1]但大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為引入優(yōu)先權(quán)概念不符合公司機(jī)會的不對世性，不存在使用空間。因此，馮果教授在其論文《“禁止篡奪公司機(jī)會”規(guī)則探究》中提出：公司機(jī)會是一種可轉(zhuǎn)化為利益的抽象存在，具備鮮明的財(cái)產(chǎn)屬性，應(yīng)當(dāng)被納入公司無形財(cái)產(chǎn)的范圍。而他進(jìn)而提出了公司機(jī)會具有期待權(quán)的權(quán)利特征：“雖然公司機(jī)會不表現(xiàn)為一個處于萌芽狀態(tài)的注意或計(jì)劃，顯示出較強(qiáng)的脆弱性和不確定性，但常態(tài)的公司機(jī)會是成熟的、具有利益內(nèi)容并可以直接利用的商業(yè)機(jī)會，因而公司機(jī)會基本具備期待權(quán)客體的成立條件，公司對其享有的權(quán)力可視為一種新型的期待權(quán)?！盵2]這也是現(xiàn)在學(xué)界普遍認(rèn)同的性質(zhì)定位。既然公司機(jī)會是屬于期待權(quán)的性質(zhì)，那么承載這一權(quán)利的載體必定是信息，信息是引發(fā)對未來事物期待的唯一媒介。那么獲取信息的方式與信息具有價值與否都是決定信息是否屬于公司機(jī)會的關(guān)鍵因素。

公司機(jī)會認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是學(xué)界在研究篡奪公司機(jī)會禁止制度理論中的爭論熱點(diǎn)，劉俊海教授在《股東權(quán)法律保護(hù)概論》一書中提出對認(rèn)定公司機(jī)會應(yīng)該符合三點(diǎn)要求：1、董事在執(zhí)行公司職務(wù)過程中獲得的商業(yè)信息稱之為公司機(jī)會。否則不應(yīng)該確定為公司機(jī)會；2、公司機(jī)會是應(yīng)盡董事注意義務(wù)而必須向公司披露的信息，即同業(yè)公司的同一級別董事在相似的情況下，普通謹(jǐn)慎的某一信息或者機(jī)會的提供者能否有正當(dāng)理由期望該懂事將該信息或機(jī)會披露或傳遞給公司為標(biāo)準(zhǔn)；3、公司機(jī)會必須是與公司經(jīng)營活動密切相關(guān)的機(jī)會，既包括公司目前經(jīng)營活動的密切關(guān)聯(lián)性，也包括公司機(jī)會與未來經(jīng)營活動的密切關(guān)聯(lián)性。[3]但徐曉松教授在《公司法與國有企業(yè)改革研究》中提出了不同看法，認(rèn)為上述三個因素中，只有第三點(diǎn)才是判斷標(biāo)準(zhǔn)。理由是由于董事作為公司高級管理人員，信息渠道非常廣闊，不能單憑執(zhí)行職務(wù)的工作時間就限定了公司機(jī)會與公司有關(guān)。再者，董事應(yīng)該根據(jù)其作為董事所應(yīng)當(dāng)具有的素質(zhì)來判斷信息是否與公司經(jīng)營有關(guān)，但凡與之有關(guān)的信息就應(yīng)當(dāng)履行披露義務(wù)，而不能先斷定是否披露再判斷與公司經(jīng)營是否有關(guān)。[4]王影麗教授在《董事責(zé)任制度》一書中也表達(dá)了自己的看法，她認(rèn)為：第一，判斷某一董事接觸的機(jī)會是否構(gòu)成公司機(jī)會、應(yīng)該考慮該機(jī)會是否為一項(xiàng)“逐漸成熟的生意機(jī)會”。第二，如果公司機(jī)會認(rèn)定成立，則董事必須履行向公司披露的義務(wù)，而不能說必須向公司披露的便是公司機(jī)會，因此認(rèn)為“公司機(jī)會必須是董事有義務(wù)向公司披露的”有邏輯倒置之嫌。第三，認(rèn)定某項(xiàng)商業(yè)機(jī)會屬于公司機(jī)會，必須考慮到與該公司的經(jīng)營活動密切相關(guān)。[5]值得注意的是，上述三位學(xué)者均認(rèn)為“與公司經(jīng)營活動相關(guān)”是判斷商業(yè)信息是否能認(rèn)定為公司機(jī)會的重要因素，雖然在具體認(rèn)定細(xì)節(jié)上有區(qū)別與分歧，但卻是有價值的研究方向。綜上所述，筆者認(rèn)為并非所有與公司經(jīng)營范圍密切相關(guān)的信息都能成為公司機(jī)會，考慮到公司之間會出現(xiàn)業(yè)務(wù)范圍相同但規(guī)模不同的情況，人力、物力、財(cái)力都是決定信息是否能被公司所利用并將其轉(zhuǎn)化成公司發(fā)展契機(jī)的關(guān)鍵因素。由此涉及到董事、高級管理人員披露信息的義務(wù)問題上，董事及高級管理人員需要通過自身素質(zhì)分析判斷兩個問題：1、信息是否屬于公司經(jīng)營范圍內(nèi)的商業(yè)信息；2、根據(jù)公司現(xiàn)有的物力與智力水平可否將其轉(zhuǎn)化為公司發(fā)展機(jī)會。所以筆者認(rèn)為確定信息為公司機(jī)會應(yīng)該符合三點(diǎn)要求：1、信息與公司經(jīng)營范圍有關(guān)；2、基于公司現(xiàn)有的物力與智力資源有能力將信息轉(zhuǎn)化為公司發(fā)展機(jī)會；3、公司機(jī)會是董事會根據(jù)忠實(shí)義務(wù)需要向公司披露的。

三、域外公司機(jī)會認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)列析

公司機(jī)會制度起源于歐美法系國家，其中以美國發(fā)展立法最為完整，所以各國都在處理公司機(jī)會制度的立法問題上都對其有所借鑒。而在篡奪公司機(jī)會認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，美國因其特殊政體而出現(xiàn)了多種不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以1900年Lagarde v. Anniston Lime& Stone Co.[6]一案產(chǎn)生的“利益與期待利益標(biāo)準(zhǔn)”為起點(diǎn)；1939年特拉華州法院在Guth v.Loft[7]案確立了“經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)”。該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用較廣，公司擁有最基本的條件包括知識產(chǎn)權(quán)、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、實(shí)行能力與資金支持，能夠?qū)δ骋惶囟ㄉ虡I(yè)信息進(jìn)行利用，使其成為公司運(yùn)營和進(jìn)一步發(fā)展的契機(jī)，這樣的信息可稱為公司機(jī)會。而這樣的公司機(jī)會則是屬于該公司的經(jīng)營范圍； 1948年馬薩諸塞州最高法院在Durfee v.Durfee&Canning Inc.[8]案中采用了美國學(xué)者白蘭廷（H.Ballantine）的觀點(diǎn)，主張“公平性標(biāo)準(zhǔn)”的道德標(biāo)準(zhǔn)來判定董事是否利用公司機(jī)會；謝福德教授提出的“權(quán)力濫用標(biāo)準(zhǔn)”使用了“過錯推定原則”明晰了公司機(jī)會認(rèn)定中的舉證責(zé)任；1974年明尼蘇達(dá)州最高法院在單一案例中使用了將按前后順序使用用經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)與公平標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來的“兩步分析法”，但這種將雙方舉證責(zé)任分開在法律程序的兩個步驟中進(jìn)行的方式對于控辯雙方來說并不公平，所以不值得研究；1992年美國法律研究院制定的《公司治理原則：分析與建議》[9]中提出了雙重標(biāo)準(zhǔn)將董事分為專職與非專職兩類，專職董事適用經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)，非專職董事使用忠實(shí)義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，雖然方法新穎，但是以犧牲靈活性為代價會影響到公司的決策速度從而影響公司發(fā)展；而筆者認(rèn)為最值得一提的是美國法學(xué)家羅伯特·C·克拉克教授在其經(jīng)典著作《公司法則》對公司機(jī)會規(guī)則進(jìn)行了分析和研究，從而提出“不同公司，不同標(biāo)準(zhǔn)”的理論。[10]他認(rèn)為應(yīng)該將公司區(qū)分為閉鎖公司與公開公司，由此從多個方面分列了封閉公司與公開公司的特征不同。就此之上他還提出，對于開放公司應(yīng)該適用絕對性規(guī)則，封閉公司應(yīng)使用選擇性規(guī)則?；陂_放公司中股東之間以及與管理層之間的關(guān)系近似于“標(biāo)準(zhǔn)契約”關(guān)系，然而公司法對于他們各自行為的規(guī)則和限制就沒有更多可以調(diào)節(jié)變化的余地，因此應(yīng)當(dāng)適用于絕對性規(guī)則。在封閉公司中，股東與董事、經(jīng)理之間的關(guān)系是相互信任為共識基礎(chǔ)，所以考慮到各自角色之間所特有的事實(shí)基礎(chǔ)以及非完全契約關(guān)系，從公司法來看需要重新審視他們之間權(quán)利義務(wù)的關(guān)系以及性質(zhì)進(jìn)行分類考慮，因此應(yīng)該適用于選擇性規(guī)則。 克拉克教授的“不同公司，不同標(biāo)準(zhǔn)”理論對公司機(jī)會制度研究產(chǎn)生了重要影響，該標(biāo)準(zhǔn)有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬓砸簿哂休^強(qiáng)的可操作性。

四、我國公司機(jī)會認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)建立的原則性思考

公司董事、高級管理人員在公司機(jī)會問題上要對任職公司必須履行忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)，在篡奪公司機(jī)會問題上由上述的各種理論來看，各個學(xué)者將主要的研究重點(diǎn)在有價值的商業(yè)信息的獲取方式、商業(yè)信息轉(zhuǎn)化為商業(yè)機(jī)會的可能性以及公司董事、高級管理人員對信息的利用這三個方面[11-14]。但在現(xiàn)代商業(yè)活動的方式千變?nèi)f化，無法窮盡列舉所有可能發(fā)生的情形并加以規(guī)定，這種方式也不符合我國立法思想。所以筆者認(rèn)為研究公司機(jī)會制度的最根本目的是為了保護(hù)公司最根本的發(fā)展權(quán)力，所以以此出發(fā)應(yīng)該設(shè)立可適用任何情形下保護(hù)公司利益的原則性規(guī)定，主要分為以下三點(diǎn)原則：

第一，公司董事、高級管理人員除非在公司股東會或股東大會的同意下，否則不可個人與任何第三方有代理關(guān)系或者發(fā)生其他要約關(guān)系。

第二，公司董事、高級管理人員在職能范圍內(nèi)不可利用自身職務(wù)之便濫用權(quán)力或者從第三方處收益，后者在公司股東會或股東大會的同意下可進(jìn)行。

第三，公司董事、高級管理人員在任職內(nèi)所獲得的任何公司機(jī)會都將視為是公司利益部分，不可將其私用或者以任何形式轉(zhuǎn)讓給其他第三方，除非獲得公司股東會或者股東大會的同意。 以上三個原則可歸納為身份沖突原則、利益從一原則、濫用資源原則。身份沖突原則明確了公司董事、高級管理人員與公司的單一代理關(guān)系，明確了處理公司機(jī)會時的主體身份；利益從一原則從公司董事、高級管理人員的職能出發(fā)，將其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的獲益方式限制在了單一的所任職的公司內(nèi)，這樣可以督促公司董事、高級管理人員更加重視以及切實(shí)認(rèn)真履行自己對公司的忠實(shí)義務(wù)；濫用資源原則將公司機(jī)會視為公司利益的一部分，是公司的期待權(quán)內(nèi)容，將利益分配權(quán)交還給公司股東以保證公司所有人的利益不受到侵害。公司董事、高級管理人員作為公司運(yùn)營的決策層，決定了其身份與公司利益密不可分的關(guān)系，在與公司簽訂代理合同生效的同時就應(yīng)該代表公司利益進(jìn)行商業(yè)活動，任期內(nèi)所做的任何與公司業(yè)務(wù)有關(guān)的行為動作都應(yīng)以實(shí)現(xiàn)公司的最高利益為目的。

四、結(jié)語

在我國公司法上，要完善在中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下的現(xiàn)代企業(yè)制度，我們還任重而道遠(yuǎn)。當(dāng)今社會，企業(yè)都或多或少在一定程度上還存在傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時期公有制企業(yè)的影子；同時友普遍存在“所有者缺位”、“代理人問題”、監(jiān)事會形同虛設(shè)等一系列問題，從而造成公司管理一權(quán)獨(dú)大的現(xiàn)象比比皆是。而公司高級管理人員特別是公司董事利用職務(wù)便利篡奪公司的商業(yè)機(jī)會以謀私利的現(xiàn)象更是數(shù)不勝數(shù)，因此公司結(jié)構(gòu)治理的形勢非常嚴(yán)峻。筆者認(rèn)為我國新《公司法》第149條第五款盡管確定了公司機(jī)會制度的存在，但一筆帶過的現(xiàn)實(shí)大大削弱了此條款的效力，運(yùn)用到司法實(shí)踐中也只能作為輔助適用。在承擔(dān)公司機(jī)會的義務(wù)主體方面，董事、高級管理這種確實(shí)存在的事實(shí)董事、影子董事等相關(guān)主體并沒有明確界定標(biāo)準(zhǔn)；公司機(jī)會的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面也沒有闡述認(rèn)定實(shí)施細(xì)節(jié)，法律意義上的沒有操作性也就意味著制度缺位的必然；責(zé)任制度方面，僅僅引入歸入權(quán)行使這一種方式，其次法規(guī)也沒有考慮在責(zé)任主體未履行義務(wù)使得公司機(jī)會被浪費(fèi)的情況，因而在責(zé)任承擔(dān)的方式上未能顯示對各種情況的覆蓋; 最后基于公司治理效率的考量，在公司機(jī)會法律制度中加入公司機(jī)會的監(jiān)控程序是十分有必要的，對公司機(jī)會的篡奪行為進(jìn)行事前預(yù)防、事后救濟(jì)作出相應(yīng)的規(guī)制以完善整個制度。當(dāng)今社會快速發(fā)展，公司治理中產(chǎn)生的問題也越來越多，要保持市場經(jīng)濟(jì)快速健康的發(fā)展，配套法律的建立是勢在必行的，公司機(jī)會制度在公司治理層面占有非常重要的地位關(guān)系到公司的核心利益與存亡之別，需要盡快完善以免出現(xiàn)在處理公司機(jī)會的糾紛中出現(xiàn)了有法而不可依的尷尬局面。

[1] 薄守省.論美國法上的公司機(jī)會原則[C] .國際商法論叢（4），法律出版社,2002:119 -122

[2] 馮 果.“禁止篡奪公司機(jī)會”規(guī)則探究[J].中國法學(xué)，2010,(1):96-110.

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[6] Lagard v. Anniston Lime & Stone Co., 28 So. 199 (Ala. 1900).

[7] Guth v. Loft, Inc., 5 A. 2d 503 (Del. Ch. 1939)

[8] Durfee v. Durfee & Canning, Inc., 80 N.E.2d 522, 529 (Mass. 1948).

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Doctrine of Corporate Opportunity Usurpation Tests

DAI Jing
（School of Law，Central South University，Changsha 410012，Hunan，China）

The senior management of the company, shareholders obligation to fulfill the duty of loyalty and duty of care, we obtain commercial information by virtue of their own positions of companies the opportunity for personal gain is prohibited.Otherwise endanger the overall interests of the company and are contrary to the principles of fair market competition, the harm to the healthy development of the market economy. The company opportunities through commercial sources of information,whether belonging to the scope of business of the Company and a director of information disclosure obligations to the identification. China’s new Company Law 149(5) does not have the reality judicial operability, and should, therefore, be its complement and enrich ordinance to establish a system of corporate opportunity.

Corporate Opportunity; Faith Obligation; Expectant Right

DF411.91

A

1673-9272(2013)02-0090-03

2012-11-16

戴 靖（1989-），男，湖南長沙人，中南大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)碩士研究生，研究方向：公司法。

[本文編校：羅 列]