景春蘭，徐志強(qiáng)

（東莞理工學(xué)院政法學(xué)院，廣東東莞，523808；西南政法大學(xué)，重慶，401120）

一、超齡勞動關(guān)系“不法”的論爭

（一）勞動關(guān)系“不法”之界定

勞動關(guān)系“不法”，是指勞動關(guān)系不符合法律規(guī)定時的法律后果和效力狀態(tài)。依現(xiàn)行法律規(guī)定，勞動關(guān)系的“合法”包括成立要件和生效要件的滿足。概而言之，勞動關(guān)系的“合法”是指勞動關(guān)系的成立要件和生效要件的滿足，就是勞動關(guān)系必須滿足主體適格、意思表示真實(shí)、程序合法、內(nèi)容合法四個方面的要求。從廣義上理解，所謂“非法用工”就是指勞動關(guān)系的“不合法”，即指不滿足上述要件之一而無法構(gòu)成勞動法律關(guān)系的用工。譬如，勞動關(guān)系主體不適格，意味著喪失了參與勞動法律關(guān)系的基本前提，勞動合同當(dāng)然無效。一般認(rèn)為，勞動者是否具備勞動能力，其衡量因素主要在于年齡。勞動者不具備“勞動能力”，就會出現(xiàn)童工、超齡勞動等勞動關(guān)系“不法”狀態(tài)。對于用人單位的用工資格，參照一些地方的立法例，可以將其歸納為具備以下三個要素：依法成立，能夠依法支付勞動報酬、繳納社會保險費(fèi)和提供勞動保護(hù)條件，能承擔(dān)民事責(zé)任，后兩個要素在初始用工時并不能即時確定，因此，實(shí)際上只要符合民事主體的資格，即經(jīng)過“依法成立”，在具體用工時獲得主管部門的招工批準(zhǔn)手續(xù)，就可以認(rèn)定為其具有用工資格，否則為非法用工，勞動合同無效。

（二）超齡勞動關(guān)系“不法”的論爭

根據(jù)《勞動法》第15條的規(guī)定，未滿16周歲的未成年人屬于童工，用人單位不得招用。這是從保護(hù)未成年人的角度所作的立法規(guī)定。由于未滿16周歲的未成年人，身體未發(fā)育完全，心智尚不成熟，適于接受教育，而不是勞動。對勞動權(quán)的限制，從年齡方面我國并未規(guī)定上限，沒有任何法律禁止用人單位招用女50周歲、男60周歲以上的超齡人員參與勞動。有法諺云，“法不禁止即可為”。所謂超齡勞動，即表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)中大量存在的“退而不休”現(xiàn)象。超齡勞動關(guān)系之所以“不法”，是因?yàn)槠湟琅f承受著理論上的諸多質(zhì)疑和批評。

質(zhì)疑一：勞動法上“勞動者”定義通常指達(dá)到法定年齡、具有勞動能力、以從事某種社會勞動獲取的收入作為主要生活來源的自然人[1,2]。然而“勞動能力”指示的是一個復(fù)合概念，年齡不過是衡量它的標(biāo)準(zhǔn)之一。而且，勞動者之勞動權(quán)利能力和勞動行為能力是統(tǒng)一的，只有勞動者完全喪失勞動能力，才能使勞動權(quán)利能力和勞動行為能力同時喪失。那么，退休難道意味著完全喪失勞動能力？勞動者的勞動權(quán)利能力和勞動行為能力始于16周歲，終于退休或退休年齡嗎？況且，“現(xiàn)行退休年齡太早，幾十年來人口壽命的增加還沒有反映到退休年齡上”[3]，退休年齡的延長符合未來社會發(fā)展趨勢。如果以目前的退休年齡要求而徑直將退休人員視為無勞動能力人，在將來延長退休年齡后，法律單憑退休年齡決定相關(guān)法律關(guān)系及其規(guī)制后果，未免有失公允。

質(zhì)疑二：《勞動合同法》立法之主要特色之一，即在勞動關(guān)系的確立上存在“書面說”到“用工說”的重大轉(zhuǎn)變。勞動關(guān)系的發(fā)生不再以書面形式為充分要件，只要存在客觀的“用工事實(shí)”，勞動關(guān)系當(dāng)然發(fā)生。在超齡勞動關(guān)系中，不僅客觀上有勞動力交易的過程，存在“事實(shí)上的契約關(guān)系”，最重要的是，作為證成勞動法調(diào)整對象的“從屬性質(zhì)的勞動”即用工事實(shí)始終存在，而且符合勞動關(guān)系之“從屬性”要求，因此符合勞動法保護(hù)弱勢勞動者，矯正從屬勞動之非正義的立法理念，將超齡勞動關(guān)系認(rèn)定為性質(zhì)相異、保護(hù)相異的勞務(wù)關(guān)系，排除于勞動法之外，實(shí)無道理。

質(zhì)疑三：勞動合同終止之各家各派論說，均未提出“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”屬于勞動合同終止的法定情形。在資本主義福利國家，社會保險之享受并不以勞動關(guān)系之狀態(tài)作為前提，其社會保險是普遍、積極的福利制。而我國由于長期形成的“二元格局”所導(dǎo)致的“大勞動法”法制，社會保障法只是勞動法的“附庸”，勞動關(guān)系之認(rèn)定與社會保障之具體制度是捆綁的，勞動關(guān)系存在與否是社會保障相關(guān)權(quán)益得到享受的唯一前提①。此種源于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代的立法不僅已經(jīng)嚴(yán)重地影響到勞動者社會保險權(quán)益的享受，而且人為地限制了法律調(diào)整的勞動關(guān)系范疇，使勞動法與社會保障法之間的關(guān)系愈顯緊張，值得深思。

質(zhì)疑四：勞動者在法定退休年齡之前退休時，若享受了相應(yīng)退休待遇，此種情形通常被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系；若并未立即辦理養(yǎng)老金或退休手續(xù)，沒有及時享受到退休待遇，此種情形下既沒有達(dá)到退休年齡而喪失勞動者資格，也沒有享受待遇而致使勞動合同終止，因此繼續(xù)工作性質(zhì)上又是勞動關(guān)系。兩種情形相同點(diǎn)在于都沒有達(dá)到退休年齡，勞動者之“勞動能力”均未喪失，反差在于是否享受退休待遇，結(jié)果導(dǎo)致兩種性質(zhì)截然不同的法律關(guān)系。在這里，勞動者退休后通過繼續(xù)勞動與用人單位之間形成何種關(guān)系，似乎與年齡并無直接聯(lián)系。然而，依據(jù)目前的法律規(guī)定，在退休后又工作的問題上，勞動合同之所以終止主要是由于勞動者年齡違法而不具有“勞動能力”，勞動者主體資格已經(jīng)喪失；在提前退休且享受到退休待遇的情況下又工作，勞動關(guān)系被終止時，就形成勞務(wù)關(guān)系，可見勞動者并未喪失 “勞動能力”和勞動者主體資格。這就形成了矛盾，這似乎表明：退休與退休年齡并不緊密關(guān)聯(lián)。這也觸發(fā)我們深思，年齡對表征勞動者內(nèi)涵以及勞動關(guān)系性質(zhì)的法律意義到底如何？

二、當(dāng)前超齡勞動關(guān)系的司法保護(hù)及基本理由

司法實(shí)踐的通行做法是將超齡勞動關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。最高人民法院2010年9月14日施行《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條明確規(guī)定，已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員被用人單位錄用，與用人單位發(fā)生用工爭議，因此向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。該司法解釋承認(rèn)是以“享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金”，而不是以“超過退休年齡”來確定勞動關(guān)系的觀點(diǎn)。

對超齡勞動者在工作中受傷是否可以認(rèn)定為工傷，實(shí)踐做法大多都是“不予受理”。 2009年4月，到浙江工作的張某（65歲）因在工作過程中不慎從車上摔下，造成顱腦損傷并被鑒定為七級傷殘，而當(dāng)?shù)貏趧优c社會保障局對于張某提出的工傷認(rèn)定申請，作出“不予受理”的答復(fù)，其理由是：用人單位使用的超過法定退休年齡人員，不屬于建立勞動關(guān)系的對象，因此，不歸屬于工傷認(rèn)定應(yīng)當(dāng)受理的范圍。張某以勞動與社會保障局行政不作為為理由，向法院提起行政訴訟，要求撤銷“不予受理”決定[4]。實(shí)際上，《工傷保險條例》明確規(guī)定“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險待遇的權(quán)利”，而《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》適用于在全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位、黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體工作的職工，并不包含私營企業(yè)的職工。所以，人民法院最終判決：撤銷當(dāng)?shù)貏趧优c社會保障局“不予受理”決定。無獨(dú)有偶，山東省出現(xiàn)類似案例[5]：原告李克英之夫許長峰年滿66歲，從事某公司的門衛(wèi)工作。由于下班途中發(fā)生交通事故，許長峰當(dāng)場死亡。原告李克英要求對許長峰作出工傷認(rèn)定，當(dāng)?shù)貏趧优c社會保障局以受害者許長峰受傷時超過退休年齡為理由予以拒絕。李克英不服，向法院提起行政訴訟。對此，最高人民法院行政審判庭作出明確答復(fù)（(2010)行他字第10號）：“根據(jù)《工傷保險條例》第2條、第61條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，而且現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費(fèi)，受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定”。

超齡勞動關(guān)系究竟屬于什么性質(zhì)？超過法定退休年齡的人與用人單位之間能否構(gòu)成勞動關(guān)系，這是司法審判中爭議最大的問題。因?yàn)楣J(rèn)定的前提是構(gòu)成勞動關(guān)系?！秳趧雍贤ā返?4條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：1.勞動合同期滿的；2.勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的”；《勞動合同法實(shí)施條例》第21條又明確規(guī)定，“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止”?？梢?，對于勞動合同的終止，我國《勞動合同法》并未認(rèn)可法定退休年齡作為標(biāo)準(zhǔn)，但《勞動合同法實(shí)施條例》卻擴(kuò)大對法律的理解和應(yīng)用。從立法法的角度來看，《勞動合同法實(shí)施條例》是《勞動合同法》的下位法，下位法的相關(guān)規(guī)定因與上位法沖突而無效。根據(jù)《勞動合同法》第7條的規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系?！边@表明超齡勞動者因享受基本養(yǎng)老保險待遇可能與原單位終止勞動合同，但如果另外參加勞動，從用工之日起，與用人單位之間建立了新的勞動關(guān)系，形成了新的勞動合同。

作為理論與實(shí)踐博弈和妥協(xié)的結(jié)果，司法實(shí)踐中對于超齡勞動關(guān)系的認(rèn)識在逐步加深。相關(guān)部門做出了變通的對策，或者“妥協(xié)”。也有學(xué)者建議[6]：取消法定的退休年齡限制，借鑒臺灣地區(qū)的做法，變強(qiáng)制退休為彈性退休，賦予勞資雙方在法定年齡限度下協(xié)商退休具體年齡的權(quán)利，當(dāng)勞動者達(dá)到法定年齡后即可以享受養(yǎng)老保險。如果職工享受養(yǎng)老保險待遇而仍未退出勞動過程，用人單位無須再承擔(dān)繳納養(yǎng)老保險費(fèi)之義務(wù)，但雙方的用工關(guān)系仍屬于勞動關(guān)系。筆者非常贊同此觀點(diǎn)。

目前對超齡勞動關(guān)系進(jìn)行保護(hù)，是基于如下理由。

(1)雖不符合法律之規(guī)定，但勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)特征——“用工事實(shí)”并未喪失，超齡勞動完全符合勞動關(guān)系的產(chǎn)生要件。眾所周知，勞動法律關(guān)系是勞動關(guān)系的法律表現(xiàn)形式。二者的區(qū)分具有法律意義：勞動關(guān)系“不法”不能導(dǎo)致同時否定勞動關(guān)系存在的客觀性。在目前勞動合同“有效?無效”的二元效力體制下，勞動關(guān)系的“不法”就是指勞動合同無效時所體現(xiàn)的法律后果和效力狀態(tài)。“勞動不僅是公民獲得財(cái)產(chǎn)的最基本途徑,而且是公民實(shí)現(xiàn)自我價值和自我完善的基本方式。因此，勞動權(quán)是公民生存和發(fā)展權(quán)中的重要內(nèi)容?！盵7]可以說，勞動關(guān)系的雙重屬性決定了勞動法的價值理念：其平等性和財(cái)產(chǎn)性的一面反映勞動關(guān)系如同民事關(guān)系那樣追求交易自由和安全的價

值；而人身性和隸屬性又要求勞動法站在保障勞動者基本生存權(quán)的高度，去調(diào)控整個社會的勞動關(guān)系，而不僅僅充當(dāng)勞動法律關(guān)系主體間行為控制的角色，此即勞動法的法益功能?！皠趧雨P(guān)系就其本意來說是一種人身關(guān)系，勞動力的消耗過程就是勞動者的生命實(shí)現(xiàn)過程”[8]，相對于其他權(quán)利，勞動權(quán)最易受到侵犯，勞動權(quán)的人權(quán)屬性決定了勞動者生存利益永遠(yuǎn)高于資本利益，即使勞動合同無效，對勞動者的生存利益必須進(jìn)行維護(hù)。

(2)基于勞動關(guān)系的可受保障性也不能否定對超齡勞動者加于保護(hù)的必要性和重要性。超齡勞動就業(yè)的優(yōu)勢與劣勢的矛盾是顯著的，但其可受保障性的理由在于：任何制度不是“非此即彼”的，好的制度往往是矛盾的博弈體，是對各種關(guān)系協(xié)調(diào)處理的最佳方案。排除對超齡勞動者的保護(hù)，不僅有忽視弱者保護(hù)之嫌，而且絕非制度選擇的最佳方案。因?yàn)椋骸吧鐣Ｕ现贫鹊幕竟δ茉谟跒樯钤谶@個社會底層的人們設(shè)置一張保障其生存需要的‘安全網(wǎng)’，判斷其保障水平是否恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是看是否首先將有限的保障資金投放給了那些最需要保障的人們……如果真是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)上的負(fù)擔(dān)能力成為建立或者提高社會保障水平的障礙，那我們就應(yīng)當(dāng)檢討這個國家財(cái)政資金支出的合理性與正當(dāng)性問題?！盵9]可以說，對超齡勞動者納入勞動關(guān)系范疇進(jìn)行保護(hù)，是勞動法的社會保障功能的體現(xiàn)，是法律給予其最低限度的“安全網(wǎng)”保護(hù)的前提和基礎(chǔ)。

(3)勞動關(guān)系的調(diào)整不意味著要進(jìn)行統(tǒng)一的、高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，而應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其保障勞動者最基本需求的法益功能。在勞動關(guān)系的社會化進(jìn)程中，典型勞動關(guān)系與非典型勞動關(guān)系的發(fā)展是在相互作用的，絕不是“非此即彼”，勞動法作為一種制度和機(jī)制，應(yīng)當(dāng)是如何統(tǒng)籌二者之間關(guān)系。勞動關(guān)系的法制化是漸進(jìn)的，制度選擇的最佳方案只能是進(jìn)行“多層次”規(guī)制，對不同的“勞動關(guān)系”（包括非典型勞動關(guān)系）進(jìn)行不同標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制干預(yù)，這種調(diào)整不僅體現(xiàn)出勞動關(guān)系從屬性強(qiáng)弱所體現(xiàn)的“度”的差異，也符合勞動法的基本法益功能，即通過“廣覆蓋”的制度姿態(tài)，盡可能使更多的勞動者納入到勞動關(guān)系范疇，以實(shí)現(xiàn)弱者最低限度的利益保護(hù)。

(4)基于社會法的基本理念：“扶權(quán)論”，對長期失衡的勞資關(guān)系中的勞動者進(jìn)行扶權(quán)。中國過去經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的嚴(yán)重失衡，使我們必須更加注重社會公平和正義?？梢哉f，過去三十多年的經(jīng)濟(jì)發(fā)展是奠基在勞動者的社會勞動的辛勤付出之上的，對勞動權(quán)的保障體現(xiàn)出付出與回報的等價關(guān)系，對勞動權(quán)的補(bǔ)償權(quán)就體現(xiàn)為一種特殊的隱形債權(quán)。加之長期勞資雙方力量對比的失衡，權(quán)利義務(wù)配置在社會領(lǐng)域的畸形關(guān)系，有必要對勞動權(quán)進(jìn)行制度性“扶權(quán)”[10]。而勞動權(quán)區(qū)分于勞動者權(quán)，勞動權(quán)具有人權(quán)屬性，因此勞動權(quán)不以勞動者權(quán)為充分要件，也不以勞動關(guān)系的存在為前提?？梢哉f，對勞動者的權(quán)利扶持是法律對于勞動等價原則的反映，也是勞動者分享改革發(fā)展利益的基本形式，因?yàn)椤胺纱_認(rèn)公民享有各項(xiàng)權(quán)利和自由，就是賦予他獲取合法利益（包括身體、物質(zhì)、精神、家庭等方面的利益），謀取個人幸福的手段”[11]。

三、適度規(guī)制“不法”勞動關(guān)系的基本思路

“年齡”對認(rèn)定勞動者到底有多大意義？首先，勞動者的年齡不僅有自然屬性，還有社會屬性，我們還應(yīng)考慮到勞動者的社會年齡。勞動法上的勞動是一種社會勞動，勞動、勞動者、勞動法均具有社會法的特殊屬性，區(qū)別于民法之民事主體之性質(zhì)。確定勞動者之應(yīng)然涵義，應(yīng)當(dāng)考量勞動者之社會年齡因素。超過自然年齡絕對不屬于“勞動者”，因而不能建立勞動關(guān)系，未免武斷。我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展“二元化”格局嚴(yán)重影響了勞動法的制度建構(gòu)，造成了根深蒂固的勞動關(guān)系“基礎(chǔ)論”，使社會保險與勞動者、勞動關(guān)系緊密掛鉤，社會保險法逐步成為勞動法之附庸，此即“大勞動法學(xué)”產(chǎn)生之背景。在中國社會轉(zhuǎn)型發(fā)展的特殊時期，社會法理應(yīng)對此形成制度回應(yīng)，改變勞動關(guān)系“基礎(chǔ)論”，變社會保險之制度建構(gòu)從“被動防御”到“主動保障”，從消極、被動和防御型社會保障模式向積極、主動和進(jìn)取型社會保障模式轉(zhuǎn)移”[12]，逐步擴(kuò)大對勞動者進(jìn)行社會保險的覆蓋范圍，應(yīng)當(dāng)確立勞動關(guān)系之認(rèn)定與社會保障之具體制度的設(shè)置進(jìn)行“有限脫鉤”。具體而言如下。

（一）應(yīng)當(dāng)區(qū)分勞動關(guān)系和勞動法律關(guān)系

勞動關(guān)系是在社會法理念支撐下從私法關(guān)系中分離出來的，其形成的標(biāo)志是存在一種“具有從屬勞動”的狀態(tài)。而勞動法律關(guān)系是其法律化的表現(xiàn)。勞動關(guān)系會出現(xiàn)很多“不法”狀態(tài)，諸如使用童工、超齡勞動、用人單位無用工資格等，法律制度安排上對其作出否定性評價，確定為無效勞動合同。但無論法律如何對其進(jìn)行效力評價，都不能撼動勞動關(guān)系存在的客觀性。而強(qiáng)調(diào)這種客觀性的意義在于：只要存在勞動關(guān)系，法律就必須對其進(jìn)行一定層次的基準(zhǔn)保護(hù)，而無需其是否合法、有效。在認(rèn)定勞動關(guān)系主體時，不能以勞動法律關(guān)系效力的欠缺而否定勞動關(guān)系主體的合理存在和認(rèn)定?；趯趧雨P(guān)系從屬性的強(qiáng)弱考量，以及對“不法”勞動關(guān)系保護(hù)的制度關(guān)懷，勞動法必然將要實(shí)行一種“多層次、廣覆蓋”的保護(hù)模式。因此，勞動關(guān)系和勞動法律關(guān)系的區(qū)分是規(guī)制“不法”勞動關(guān)系的必要前提。

（二）應(yīng)當(dāng)區(qū)分勞動法律關(guān)系和事實(shí)勞動關(guān)系

事實(shí)勞動關(guān)系是一種不符合“法定模式”的“不法”勞動關(guān)系。筆者贊同“事實(shí)勞動關(guān)系”只能指代因勞動合同無效而形成的勞動關(guān)系狀態(tài)的觀點(diǎn)①。由于缺失“勞動法律關(guān)系”的有效要件而產(chǎn)生的一種事實(shí)勞動關(guān)系的狀態(tài)。法律之所以要對其保護(hù)，就是其具備了最低限度的勞動關(guān)系的“從屬性”，還存在事實(shí)上的從屬勞動，因此還是一種勞動關(guān)系。不過，此處的保護(hù)并非基于其本身有效，而是基于對勞動人權(quán)的價值追求，對無效勞動合同所產(chǎn)生的既成勞動者利益的維持和尊重，屬于“視同有效”。所以，事實(shí)勞動關(guān)系的“不法”，并不能否定勞動關(guān)系存在的客觀性和既成勞動者利益保護(hù)的合理性。

（三）勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)與社會保障關(guān)系進(jìn)行“有限脫鉤”

一方面，勞動關(guān)系的存續(xù)狀態(tài)不應(yīng)以社會保險權(quán)利的享有為制約性因素，比如不能單純因?yàn)閯趧诱呦硎芰损B(yǎng)老保險就視為勞動者喪失了勞動能力，勞動合同關(guān)系終止，甚至還同時否定了此種情況下“用工”主導(dǎo)的勞動關(guān)系存在的正當(dāng)性；另一方面，社會保險權(quán)益的享有不以勞動關(guān)系作為前提性要件。社會保險關(guān)系不僅僅涉及工資報酬部分，還涉及到勞動者最基本安全保障和社會發(fā)展部分的利益。社會保險權(quán)利作為人權(quán)的基本內(nèi)容，此乃社會成員的當(dāng)然權(quán)利，而“現(xiàn)代社會保險正在經(jīng)歷從以主體的勞動關(guān)系存在為基礎(chǔ)到以主體的勞動行為存在為基礎(chǔ)的變遷，這種變遷是新經(jīng)濟(jì)時代的必然要求和體現(xiàn)”[13]。就實(shí)踐發(fā)展來看，目前除工傷保險之外的“四險”已經(jīng)從與勞動關(guān)系的捆綁認(rèn)識中脫離出來。展望未來，未來勞動關(guān)系的認(rèn)識因素將緊扣“用工事實(shí)”本身，而對社會保險的認(rèn)識將緊扣在對“人權(quán)”二字的理解上，甚至于我們說“需要即是權(quán)利”[14]。

（四）應(yīng)當(dāng)采取“用工事實(shí)—勞動關(guān)系—勞動者—用人單位” 的邏輯順序，通過‘去強(qiáng)扶弱’界定勞動關(guān)系的主體

確立勞動法律關(guān)系之主體前，無不要首先確立某種社會關(guān)系是不是勞動關(guān)系，進(jìn)而確定是否屬于法律規(guī)定的勞動者和用人單位。即使基于用工事實(shí)形成的社會關(guān)系不滿足勞動法律關(guān)系的合法要件，也不能藉此否定從屬性勞動和勞動者（狹義）存在的客觀性。而且，勞動者是弱勢主體，基于傾斜性保護(hù)理念，應(yīng)當(dāng)從勞動者出發(fā)先認(rèn)識勞動者，再對應(yīng)認(rèn)定用人單位，而不應(yīng)從用人單位出發(fā)來判斷勞動者身份的存在。

（五）對勞動關(guān)系（包括典型勞動關(guān)系和非典型勞動關(guān)系）進(jìn)行多層次的基準(zhǔn)保護(hù)

我國勞動關(guān)系的法制化遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于其市場化程度。解決勞動關(guān)系的市場化與可受保障性，應(yīng)當(dāng)對全部勞動關(guān)系實(shí)行不同層次的基準(zhǔn)保護(hù)。

1.理論基礎(chǔ)：勞動法作為社會法，具有社會保障的法益功能

基于勞動關(guān)系的從屬性，主體間地位的不均衡性，勞動關(guān)系契約精神的欠缺，需要通過公權(quán)干預(yù)來矯正單純通過主體間合意形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?；凇皬?qiáng)資本弱勞動”而加強(qiáng)對勞動者的傾斜保護(hù)，在矯正法律關(guān)系失衡的同時，使勞動者的利益實(shí)現(xiàn)了最低限度的社會保障。對勞動關(guān)系（包括非典型勞動關(guān)系）主體實(shí)行不同層次的基準(zhǔn)保護(hù)，在一種社會關(guān)系確立為勞動關(guān)系或者典型勞動關(guān)系之前，有必要對其適用不同標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制保護(hù)，這是對人權(quán)的關(guān)注和回應(yīng)，符合社會法的基本價值。

2.歷史基礎(chǔ)：我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會保障的長期失衡，必須對勞動者進(jìn)行“扶權(quán)”

長期以來，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會發(fā)展是不同步的，以“先建設(shè)、后享受”為社會價值取向，社會發(fā)展長期被淡視，遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐，最嚴(yán)重的就體現(xiàn)在勞動關(guān)系領(lǐng)域?？梢哉f，勞動者之所以處于弱勢，除了“強(qiáng)資本弱勞動”的天然因素，還在于政府對該失衡狀況的矯正力不足，所以應(yīng)當(dāng)更加強(qiáng)化社會領(lǐng)域的權(quán)利建設(shè)，對弱勢勞動者進(jìn)行制度性“扶權(quán)”②，賦予其更多的權(quán)利，變政府在該領(lǐng)域的權(quán)力為義務(wù)和責(zé)任。

3.現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ):我國勞動者階層的勞動權(quán)利意識極為淡漠

我國勞動法制發(fā)展的現(xiàn)實(shí)是：勞動法發(fā)展處于一種不自覺狀態(tài)，勞動法的制度輸出更多地體現(xiàn)為一種福利性制度而不是權(quán)力性福利或者權(quán)利性制度，勞動法的邏輯結(jié)構(gòu)并沒有從源頭上構(gòu)建為一部權(quán)利法，勞動法更多的體現(xiàn)為一部管理法。我國還遠(yuǎn)沒有達(dá)到整個社會真正“人盡其才”，尊重人、發(fā)展人人力資本時代，還沒有真正落實(shí)好“勞工三權(quán)”。勞動力階層的權(quán)利意識淡漠進(jìn)一步加劇了勞動者的“從屬”狀態(tài)，使勞資地位失衡更加嚴(yán)重。筆者認(rèn)為，最見效、最直接的辦法就是采取國家干預(yù)手段，使勞動法進(jìn)行直接的制度建構(gòu)和制度輸出，以保護(hù)弱勢勞動者的利益。

四、結(jié)語

勞動力是一種特殊的生產(chǎn)要素和人力資本。超齡勞動關(guān)系雖不合法，但并未喪失“從屬勞動”特征?；谏鐣ǖ摹胺鰴?quán)”理念，勞動法應(yīng)當(dāng)彰顯其社會保障的法益功能，正確處理好超齡勞動關(guān)系的法律性質(zhì)與可受保障性問題。勞動法應(yīng)當(dāng)區(qū)分勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系、事實(shí)勞動關(guān)系，摒棄享受社會保險必須以存在勞動關(guān)系為前提的觀點(diǎn)，緊扣“用工事實(shí)”本身，擴(kuò)展勞動關(guān)系的法律調(diào)整范圍，并且對勞動關(guān)系進(jìn)行多層次規(guī)制，對“不法”勞動關(guān)系實(shí)行一定程度的基準(zhǔn)保護(hù)，確?！安环ā眲趧雨P(guān)系的既成勞動者利益得到保障。

注釋：

①勞動關(guān)系“基礎(chǔ)論”，即把勞動關(guān)系之狀態(tài)與社會保險之具體制度建構(gòu)緊密掛鉤，把勞動關(guān)系之存在作為勞動者享受社會保險的前提條件，使二者捆綁起來，社會保險變成了“單位保險”，通過“單位保險”來實(shí)現(xiàn)勞動者的社會保險權(quán)益。參見劉俊、李雄.中國社會保障制度改革述評.法國最高法院報,2008?6?21.

②“事實(shí)勞動關(guān)系”最初不過是一個杜撰的稱謂，在勞動合同書面強(qiáng)制的立法中，立法部門甚至對該名稱加以了認(rèn)可。但在“用工論”意義下，我們固然可以將欠缺書面形式的勞動關(guān)系作此稱呼，不過筆者不妨就把“因勞動合同無效而客觀存在的勞動關(guān)系”這種情形扣上一個形式性的帽子，稱其為“事實(shí)勞動關(guān)系”。參見易文博．事實(shí)勞動關(guān)系之界定及其法律規(guī)制．吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文（2010年）：7．

③社會公眾和弱勢群體面對自身難以解決的困難，有權(quán)利要求相關(guān)主體提供幫扶來解決，換言之，就是被幫扶主體應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)被幫扶權(quán)利，而“幫扶實(shí)現(xiàn)被幫扶權(quán)利”則成為關(guān)鍵，因此社會法的“根”就在于“幫扶被幫扶主體實(shí)現(xiàn)被幫扶權(quán)利”，而這個理論（被簡稱為“扶權(quán)論”），這是社會法的理論基礎(chǔ)。凡是規(guī)定這樣權(quán)利的法律法規(guī)，都是社會法。參見湯黎虹．論家政服務(wù)員勞動安全權(quán)的社會法保障．載于胡大武．理性與選擇：家政工人研討會論文集．北京：中國政法大學(xué)出版社，2011：21?22 ；參見湯黎虹．社會法特征之我見．法治研究，2009（11）：10?12．

[1]郭捷.勞動法學(xué)[M].北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2007: 58.

[2]王全興.勞動法學(xué)[M].北京: 高等教育出版社, 2008: 95.

[3]中國現(xiàn)行退休年齡被指太早 專家稱大多數(shù)人會愿意延長[EB/OL].http://club.china.com/data/thread/1011/2720/96/74/6_1.html.[2011?11?15]

[4]案例出自 http://china.findlaw.cn/laodongfa/gongshangdaiyu/gsbc/18042.html

[5]案例出自 http://www.lawtime.cn/article/lll624708629802oo-38213.

[6]姚嵐秋.論超齡勞動關(guān)系——超齡勞動者再就業(yè)法律關(guān)系辨析[J].中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報, 2009(4): 31.

[7]謝鵬程.公民的基本權(quán)利[M].北京: 中國社會科學(xué)出社,1999: 94.

[8]王全興.勞動法學(xué)[M].北京: 中國人民公安大學(xué)出版社,2005: 47.

[9]劉俊.社會保險法需要新的理念與觀念[J].中國法律，2008(6): 14.

[10]湯黎虹.社會法特征之我見[J].法治研究., 2009(11): 10?12.

[11]陳云生.相對權(quán)利論[M].北京: 人民出版社, 1994: 53.

[12]劉俊, 李雄.中國社會保障制度改革述評[J].法國最高法院報, 2008(6): 27?30.

[13]胡大武.家庭雇傭型家政工人工傷保險制度研究[J].現(xiàn)代法學(xué), 2012(1): 62.

[14]劉俊.社會保險法需要新的理念與觀念[J].中國法律,2008(6): 12.