一、公共致害行為之規(guī)制

(一)法治的二律背反

公法的基本任務(wù)，是防治有害公益的行為并促進(jìn)有助公益的事業(yè)。如何促進(jìn)公益，暫且不論；對(duì)公共致害行為的治理，自古就有重法與重禮兩種路線的斗爭。近現(xiàn)代學(xué)者引進(jìn)西方的法治思想，本以為和本土的法家式法治迥然不同，但許多現(xiàn)象表明，這種自我期許的不同似乎并不那么真實(shí)。法治總難免會(huì)落入儒家所批評(píng)的“刑治”主義窠臼。

“法即刑”是中國法文化傳統(tǒng)一個(gè)重要前見。法的基本要義就是刑或者刑罰，法就是運(yùn)用刑罰來調(diào)整社會(huì)關(guān)系的強(qiáng)制性規(guī)范。有學(xué)者指出:“‘法即刑’觀念經(jīng)數(shù)千年的歷史積淀，已深深嵌入國民的思維模式之中，成為國民最‘揮之不去’的‘前見’之一。”[1]陳會(huì)林:《現(xiàn)代中國法律信仰缺失的傳統(tǒng)根源》，載《中西法律傳統(tǒng)(第五卷)》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2006年，第394頁。這種觀念即使在當(dāng)代各國的學(xué)者中也并不少見。奧斯丁認(rèn)為，法律包含命令、義務(wù)和制裁三個(gè)方面。邊沁指出，沒有強(qiáng)制制裁的法律本身就是一個(gè)術(shù)語矛盾。[2]參見劉星《法律是什么》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1998年，第20頁。我國的法理學(xué)教材也經(jīng)常強(qiáng)調(diào)，法律是一種以國家強(qiáng)制力為后盾的社會(huì)規(guī)范，“法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)”[3]張文顯主編:《法理學(xué)》(第三版)，北京:高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2007年，第80頁。。

追求法治，必然要重視成文法條的作用。最必要也最有可能被寫入法條的內(nèi)容，無疑是以剝奪權(quán)利為內(nèi)容的處罰措施，尤其是刑罰。因而在嚴(yán)格依法辦事的要求下，執(zhí)法的基本思路就是處罰。因?yàn)槌颂幜P之外，其他規(guī)制方法往往缺乏明確的法條依據(jù)。這意味著，對(duì)于負(fù)責(zé)執(zhí)行法律的行政官員而言，最容易滿足法治預(yù)設(shè)的治理模式，自然就首推“刑治”。法治的宗旨本來是保護(hù)權(quán)利，最后卻變成了“剝奪權(quán)利”，這就是法治的二律背反。下面我們來看一個(gè)海洋執(zhí)法案例。

原告葉世清購買陳建文、高祖槐的貨船，但是沒有依據(jù)《船舶登記條例》進(jìn)行船舶變更登記，只簽訂了船舶買賣合同。交易后，葉世清在未經(jīng)審批許可的情形下，對(duì)該貨船加裝36個(gè)大型螺旋機(jī)及其他輔助采礦設(shè)備，被人舉報(bào)。海南省文昌市清嵐港以涉嫌非法改造船舶為由將船舶予以扣押，被告海南省公安邊防總隊(duì)海警第二支隊(duì)委托中國船級(jí)社海南分社對(duì)該船舶是否經(jīng)過改裝進(jìn)行鑒定。專業(yè)鑒定結(jié)論是該船的用途及其類型已經(jīng)發(fā)生明顯變化，與船舶本身登記的《海上船舶檢驗(yàn)證書》所載的船舶類型不符。于是被告海警第二支隊(duì)依據(jù)農(nóng)業(yè)部、公安部、交通部、國家工商行政管理局、海關(guān)總署聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于清理、取締“三無船舶”的通告》(1994年頒布實(shí)施，屬于部門規(guī)范性文件，現(xiàn)行有效，以下簡稱《“三無”通告》)第一條的規(guī)定，[1]《“三無”通告》第一條:“凡未履行審批手續(xù)，非法建造、改裝的船舶，由公安、漁政漁監(jiān)和港監(jiān)部門等港口、海上執(zhí)法部門予以沒收。”作出沒收該船舶的行政處罰，后該案又進(jìn)行行政復(fù)議、起訴、上訴。[2]本案引自北大法寶案例庫:“葉世清與海南省公安邊防總隊(duì)海警第二支隊(duì)公安行政處罰糾紛上訴案?！卑讣痔?hào):(2011)三亞行終字第15號(hào)。

一審法院在查明案件事實(shí)的情況下，認(rèn)定行政機(jī)關(guān)適用法律正確，因此依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第1項(xiàng)的規(guī)定作出了維持判決。二審法院作出維持原判的判決。但該案的法律適用存在嚴(yán)重的問題?！丁叭裏o”通告》只是非立法性的普通規(guī)范性文件，在行政審判中既非依據(jù)亦不具有參照效力，而且根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第14條的規(guī)定，規(guī)章以下的規(guī)范性文件不具有設(shè)定行政處罰的權(quán)力。執(zhí)法機(jī)關(guān)和審判法院之所以仍然要適用這個(gè)通告，是因?yàn)檎也坏狡渌婕氨景傅姆l；要遵守依“法”行政原則，必須將這個(gè)非“法”文件視為“法”。

行政機(jī)關(guān)的違法處罰與法院的違法判決，在某種意義上是一種無奈。刑法實(shí)施罪刑法定原則，對(duì)于違法而沒有明文刑責(zé)的案件，可以逃遁到行政處罰中，但行政處罰如果沒有合法的明文依據(jù)，就無處可以逃遁。在海洋執(zhí)法中，行政機(jī)關(guān)面對(duì)違法行為如果不罰，當(dāng)然不利于公共利益的維護(hù)，但由于法律規(guī)范的滯后性、不周延性等缺點(diǎn)，需要處罰卻沒有法律依據(jù)的現(xiàn)象很常見，如若對(duì)這些違法行為置之不理，行政機(jī)關(guān)很容易受到瀆職的指責(zé)，而且也不利于維護(hù)安全、有序的海洋環(huán)境。這是否意味著處罰法定原則的不合理呢?

(二)德治思想的現(xiàn)代啟示

法治的推崇，使行政執(zhí)法很難離開處罰手段。我們暫時(shí)放下法治優(yōu)于德治(人治)的現(xiàn)代預(yù)設(shè)，看一看傳統(tǒng)德治思想是如何應(yīng)對(duì)類似問題的。

孔子云:“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！盵1]《論語·為政》。社會(huì)治理的常規(guī)路徑應(yīng)當(dāng)是德與禮，而非行政命令與制裁。儒家尊奉的六經(jīng)之一《尚書》所載明德慎刑、為政以德的思想是一種影響深遠(yuǎn)、源遠(yuǎn)流長的為政理念?！洞笥碇儭酚涊d舜教誨皋陶:“明于五刑，以弼五教。期于予治，刑期于無刑。”在儒家的理想中，君主不能將法與刑作為治國的主要手段，而應(yīng)堅(jiān)持德主刑輔?？鬃釉?“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之?！盵2]《論語·為政》。德治的理論綱領(lǐng)是“仁政”，孟子曰:“以不忍人之心，行不忍人之政，治天下可運(yùn)之于掌上?！盵3]《孟子·公孫丑上》。反之，“堯舜之道，不以仁政，不能平治天下”。[4]《孟子·離婁上》。如果不施行仁政，即使堯舜也不能治平天下，所以他主張以“仁”治天下，對(duì)中國古代政治思想影響深遠(yuǎn)。

處罰法定原則的本義，應(yīng)當(dāng)說與儒家的德主刑輔并不矛盾，即處罰乃不得已而用之，非有法律的明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)必須選擇非處罰性的管理手段。“處罰法定原則系以憲法上法治國原則中的法律保留為依據(jù)，即如同罪刑法定主義一般，對(duì)于違反行政者之處罰，必須在行為時(shí)法律有明文規(guī)定方可啟動(dòng)處罰權(quán)限?！盵5]熊樟林:《行政處罰上的空白要件及其補(bǔ)充規(guī)則》，《法學(xué)研究》2012年第6期。正如我國《行政處罰法》第3條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！绷砀鶕?jù)我國《立法法》第8條之規(guī)定:“下列事項(xiàng)只能制定法律:……(五)對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰……”處罰法定顯然與該條款的法律保留原則相吻合。

學(xué)術(shù)界對(duì)處罰法定的含義意見基本一致，只是表述上略有差異，如有學(xué)者將其定義為“處罰法定原則是指行政處罰作為一種行政決定，根據(jù)行政合法性原則，應(yīng)有直接的法律依據(jù)”；[6]葉必豐:《行政法與行政訴訟法》，北京:高等教育出版社，2007年，第209頁。有學(xué)者將其歸納為“處罰設(shè)定權(quán)法定、處罰主體及其職權(quán)法定、被處罰行為法定、處罰的種類、內(nèi)容和程序法定”[1]姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第三版)，北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007年，第314頁。。應(yīng)該說，處罰法定原則的正當(dāng)性本是無可置疑的，問題出在處罰法定的指導(dǎo)思想即依法行政原則上。

法律對(duì)行政處罰予以嚴(yán)格限制，是出于對(duì)私方當(dāng)事人法定權(quán)利的保護(hù)，對(duì)于不直接涉及當(dāng)事人權(quán)利的方面，法定是不必要的。因而處罰法定原則與德主刑輔原則一樣，將非處罰性措施作為常規(guī)治理手段，而處罰是非常規(guī)手段。依法行政原則卻隱含一種不合理的要求:若無法律的明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)什么事也不能做。行政法學(xué)界有一句廣為傳誦卻不知出自何處的口號(hào)，“對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，法無授權(quán)即為禁止；對(duì)公民而言，法無禁止即為授權(quán)”。如果嚴(yán)格遵循這一原則，那么很多行政機(jī)關(guān)除了施“刑”以外將無事可做，因?yàn)樾姓袨榉壳爸挥腥?，行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法。行政許可用途有限；而行政處罰和行政強(qiáng)制都屬于廣義的“刑”，若無法律明文規(guī)定，行政機(jī)關(guān)便無所作為，那么處罰和強(qiáng)制將成為行政工作的主要內(nèi)容。正由于人大立法的屈指可數(shù)，大量的行政規(guī)范性文件才不得不被納入“法”的范疇，所謂依法行政，最終變成了“依紅頭文件行政”，連法院也要依賴這些文件辦案，正如上述案例所顯示的那樣。

法治原則并不要求行政機(jī)關(guān)連打個(gè)噴嚏都要尋找國會(huì)立法的依據(jù)，而只要求影響私方當(dāng)事人法定權(quán)利的行為需要有法律權(quán)利。顯而易見，德主刑輔比依法行政更能揭示處罰法定的精髓。

二、處罰或不處罰的衡量

(一)何種行為可以不處罰

依法行政導(dǎo)致了“法”和“刑”的泛濫，讓我們不得不對(duì)提倡法治、反對(duì)德治的所謂啟蒙思想產(chǎn)生嚴(yán)重懷疑。依法行政與韓非子式的古代法治的區(qū)別，也很有可能只是一種幻覺。

在現(xiàn)代法治國家，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為應(yīng)堅(jiān)持兩大原則——合法性原則與合理性原則。比例原則屬于合理性原則的范疇。之所以提出這兩個(gè)要求，在于行政權(quán)潛在的侵害性。比例原則是行政法領(lǐng)域的一項(xiàng)基本原則，它指導(dǎo)行政處罰的設(shè)立及行使。德國學(xué)者毛雷爾曾指出，“比例原則主要適用于負(fù)擔(dān)行政行為，除此之外也適用于所有的行政領(lǐng)域”[1][德]哈特穆特·毛雷爾:《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，北京:法律出版社，2000年，第238頁。。可見作為典型負(fù)擔(dān)行政行為的行政處罰，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循比例原則。比例原則的基本釋義是，它要求行政主體在行使行政職權(quán)時(shí)不僅要考慮行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，也要考慮行政相對(duì)人的權(quán)益，盡量減少侵害，如果不可避免地會(huì)造成損害，應(yīng)當(dāng)將損害降低到最少。這也就意味著行政主體在行使處罰權(quán)時(shí)應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況采取相應(yīng)的處罰方式、選擇適當(dāng)?shù)奶幜P幅度，最好不采用處罰手段。比例原則要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能采用不傷人的管理手段，并以保障權(quán)利而不是以剝奪權(quán)利為行政目標(biāo)，相當(dāng)孟子所說的“仁政”。

顯而易見，比例原則并不是什么“依法行政”，而更接近于儒家的“德主刑輔，明德慎罰”。貫徹處罰法定原則的思路，也不在于“法無明文授權(quán)即為禁止”，而在于貫徹“慎罰”或比例原則，尤其是必要性原則，區(qū)分什么事項(xiàng)必須處罰，什么事項(xiàng)可以不處罰。那么哪些行為應(yīng)當(dāng)受處罰呢?學(xué)術(shù)界關(guān)于應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件有不同意見，歸納起來主要有以下幾種:

一是四要件說。四要件說跟刑法學(xué)上的犯罪構(gòu)成相類似，主要包括:一是主體要件，即具備相應(yīng)責(zé)任能力的組織或者個(gè)人；二是主觀要件，必須有主觀上的故意或者過失；三是客觀要件，有違法行為、危害結(jié)果以及違法行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系；四是客體要件，即侵害了一定的社會(huì)關(guān)系或國家行政管理秩序。[2]參見葉必豐《行政法與行政訴訟法》，北京:高等教育出版社，2007年，第209—210頁。

二是三要件說。包括:(1)客觀方面須有違反行政法律規(guī)范的行為存在；(2)行為人須是具有責(zé)任能力的公民、法人或者其他組織；(3)法律、法規(guī)明確規(guī)定應(yīng)受處罰。[3]參見江必新《論應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，《法律適用》1996年第6期。

對(duì)于處罰不必要的、處罰成本大于其社會(huì)效益或可以找到其他替代措施的行為，行政處罰即使有明文法律依據(jù)，也仍然是違法的，即違反比例原則。

1.未發(fā)生實(shí)際危害或危害可以消除的行為。行政管理的目的是防止或者消除危害公益的行為，而不是為處罰而處罰，如果違法根本未發(fā)生實(shí)際危害或者危害可以消除，應(yīng)當(dāng)采用行政強(qiáng)制措施或其他糾正措施。處罰是最后的手段，當(dāng)危害已經(jīng)發(fā)生并無法消除時(shí)，只有處罰才能體現(xiàn)法的正義，威懾后來的潛在違法者。

2.采用處罰手段不符合效益原則。比如賣淫嫖娼行為，雖然具有社會(huì)危害性，但一味處罰只能使其更加隱秘化，從而更加難以用常規(guī)監(jiān)管手段減少其危害(如性病傳播)。法律的實(shí)施需要成本，包括經(jīng)濟(jì)成本和社會(huì)成本，如果對(duì)一切有害行為都采用簡單的打擊手段，未必能夠達(dá)到理想的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。

3.可以用其他手段替代的行為?？梢杂闷渌侄翁娲鷦t不予處罰實(shí)際上是比例原則中的必要性原則的延伸。根據(jù)孔子的德治思想，治理國家應(yīng)用道德引導(dǎo)百姓，用禮制去同化人民，而非用政令治理百姓，用刑法整治人民。如果能夠找到處罰的替代手段，那么我們應(yīng)優(yōu)先考慮替代手段而放棄行政處罰手段，就本文而言，這個(gè)替代手段就是督促程序。

(二)行政處罰的替代措施

“德主刑輔、明德慎罰”與“依法行政”有很大不同，前者只要求剝奪和限制私人權(quán)利的行為必須有法律依據(jù)，但對(duì)于不直接影響權(quán)利的行為，允許行政機(jī)關(guān)有自由裁量的空間；此外前者顯然更契合比例原則與合理性原則，依法行政與合理性原則之間卻缺乏協(xié)調(diào)的便利。如果合理與合法是并列的關(guān)系，那么就意味著合理不屬于合法，行政法學(xué)理論不必去討論它；如果將合理作為合法的特殊表現(xiàn)形式，顯然又違背“合法”的字面含義。

若將處罰法定放在“依法行政”的背景下，則“處罰法定”將只是“諸多法定”的其中一種；但由于立法的高昂成本，“處罰法定”將成為“法定”的主要內(nèi)容，則法治即使不等于也必然接近于儒家所痛恨的“刑治”。若將處罰法定放在“德主刑輔”或比例原則的背景下，“處罰法定”意味著非處罰措施可以不法定，行政機(jī)關(guān)將被允許擁有廣泛的自由裁量權(quán)。也正是在允許自由裁量權(quán)的前提下，比例原則才有意義；否則如果一切法定，再講究“比例”便是多此一舉。

否定了“依法行政”或“法定”的原則，并不意味著非法定事項(xiàng)全無規(guī)則，行政機(jī)關(guān)可以胡來。法律可以對(duì)重要問題作出原則性或方向性的規(guī)定，用斯圖爾特的話來說，就是塑造“裁量權(quán)行使的合理結(jié)構(gòu)”。[1]Richard B.Stewart，The Reformation of American Administrative Law，Harvard Law Review，Vol.88，No. 8，Jun.1975，p.1688.比如行政違法的糾正問題，《行政處罰法》雖然規(guī)定處罰應(yīng)與違法行為的糾正相結(jié)合，但由于“處罰”法有明文，“糾正”卻無規(guī)則可循，因此在實(shí)踐中，處罰被認(rèn)真對(duì)待，所謂糾正只不過是一句空話。

違法行為的糾正屬于典型的行政裁量行為。由于糾正違法行為難以規(guī)則化，因而在執(zhí)法實(shí)踐中并不受重視；另外由于利益驅(qū)動(dòng)，執(zhí)法機(jī)關(guān)更傾向于采用處罰而不是糾正的辦法。為了鼓勵(lì)執(zhí)法機(jī)關(guān)主動(dòng)行使裁量權(quán)，有必要借鑒民事訴訟的督促程序，建立專門行政督促制度，對(duì)違法或有害公益的行為以非處罰手段進(jìn)行規(guī)制。目前行政程序法典尚遙遙無期，行政督促程序只能采用試點(diǎn)的辦法，可以首先考慮在海洋執(zhí)法領(lǐng)域建立這樣的試點(diǎn)。

三、行政督促程序之創(chuàng)設(shè)

(一)行政督促程序要點(diǎn)

依《行政處罰法》第23條[2]《中華人民共和國行政處罰法》第23條:“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為?！钡木瘢瑢?duì)于行政違法行為，主管機(jī)關(guān)享有當(dāng)然的責(zé)令其停止及改正的督促權(quán)力。這種督促權(quán)力在我國現(xiàn)行海洋行政執(zhí)法涉及的法律法規(guī)中大量存在，主要體現(xiàn)為:責(zé)令停止違法行為、責(zé)令退還非法占用的海域、責(zé)令改正、責(zé)令限期改正、責(zé)令限期拆除、責(zé)令停止生產(chǎn)或使用、責(zé)令限期辦理等。如《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》第73條規(guī)定:“違反本法有關(guān)規(guī)定，有下列行為之一的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門責(zé)令限期改正，并處以罰款……”《中華人民共和國海域使用管理法》第39條規(guī)定:“縣級(jí)以上人民政府海洋行政主管部門履行監(jiān)督檢查職責(zé)時(shí)，有權(quán)采取下列措施……責(zé)令當(dāng)事人停止正在進(jìn)行的違法行為”《中華人民共和國海上海事行政處罰規(guī)定》第48條規(guī)定:“……依照《航標(biāo)條例》第二十二條的規(guī)定，責(zé)令其限期改正，處以警告，可以并處2000元以下的罰款……”這些零散的規(guī)定為行政督促程序提供了個(gè)例，但尚不構(gòu)成獨(dú)立的行政督促程序。

所謂行政督促程序，是指行政機(jī)關(guān)對(duì)于違法、違章行為或其他雖不違法但對(duì)公共利益有危害或危險(xiǎn)的行為，在缺乏法定罰則或雖有罰則但可以不予適用的情況下，責(zé)令行為人或相關(guān)責(zé)任人停止或糾正該行為的一種程序?，F(xiàn)行立法中有不少責(zé)令糾正違法行為的規(guī)定，但缺乏作出責(zé)令決定以及跟蹤實(shí)施的程序規(guī)定，行政法學(xué)理論也缺乏對(duì)該問題的系統(tǒng)研究。行政督促不同于處罰時(shí)的糾正，前者是獨(dú)立程序，后者則附屬于處罰，是為了避免以罰代糾的現(xiàn)象。

行政督促程序的創(chuàng)設(shè)，是為了改變執(zhí)法就是處罰的局面，使預(yù)防和糾正成為常態(tài)，而處罰則是不得已而為之的非常規(guī)手段。其要點(diǎn)如下:

其一，督促是行政機(jī)關(guān)的一般性權(quán)力暨一般性職責(zé)。在“法無授權(quán)即為禁止”的依法行政原則下，行政機(jī)關(guān)對(duì)于缺乏罰則的違法或有害行為，往往會(huì)以缺乏法律授權(quán)為由聽之任之。直到相應(yīng)的行為產(chǎn)生嚴(yán)重危害被媒體報(bào)導(dǎo)、有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人發(fā)布特別指示以后才會(huì)下力氣整治，如中小學(xué)校的校車質(zhì)量問題?；诓煌陚涞姆芍贫群驼照罗k事的法律文化背景，沒有主管機(jī)關(guān)愿意在缺乏明確法律授權(quán)的情況下去干預(yù)學(xué)校的校車配備問題，因?yàn)槟峭耆浅隽Σ挥懞玫牟钍?。必須有領(lǐng)導(dǎo)特別指示才肯整治相關(guān)領(lǐng)域的亂象，這完全是人治而非法治；但這種人治狀況卻又是遵循法治原則的結(jié)果。如果將督促變成一般性行政權(quán)力，一方面為行政機(jī)關(guān)制止公共致害行為提供合法依據(jù)，另一方面也避免行政機(jī)關(guān)以法無明文規(guī)定為由怠于履行職責(zé)。行政的目的并不是執(zhí)法，而是維護(hù)公眾的利益，若將照章辦事凌駕于公共利益之上，顯然是舍本逐末的行為，絕對(duì)不是真正的法治。

其二，行政相對(duì)人可以提出異議或申辯。行政督促令為相對(duì)人賦予的義務(wù)可能并不合理合法，因此行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)和民事督促程序的義務(wù)人一樣擁有異議或申辯權(quán)。原機(jī)關(guān)或上一級(jí)機(jī)關(guān)經(jīng)復(fù)查以后認(rèn)為異議和申辯不能成立的，應(yīng)裁決恢復(fù)督促令的執(zhí)行，相對(duì)人仍不服的，只能復(fù)議或訴訟，但不影響督促令的生效。

其三，利害關(guān)系人可以向有管轄權(quán)的執(zhí)法機(jī)關(guān)提出發(fā)布督促令的申請(qǐng)，以制止正在或即將為其帶來危害的不當(dāng)行為。在現(xiàn)有制度下，利害關(guān)系人只能舉報(bào)違法行為，如果受理機(jī)關(guān)缺乏處罰權(quán)，則舉報(bào)無濟(jì)于事；如果賦予利害關(guān)系人以申請(qǐng)督促令的權(quán)利，這種問題則可得到解決。這種權(quán)利在城市管理和治安管理方面最有價(jià)值，既可以緩解城管和警察執(zhí)法的強(qiáng)制色彩，同時(shí)也能增進(jìn)其執(zhí)法的民意基礎(chǔ)與合法性。

其四，對(duì)于不執(zhí)行生效決定的行為，執(zhí)法機(jī)關(guān)擁有處罰或強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。該權(quán)力不是針對(duì)具體的致害行為，而是針對(duì)不履行督促?zèng)Q定的行為，從而是一種一般性權(quán)力。督促權(quán)力一方面可以緩解處罰法定原則帶來的授權(quán)限制問題，使本不受罰的行為也可間接受罰；另一方面拓展了治理手段，使執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)直接處罰權(quán)的依賴大大減輕?；谏髦仄鹨?，這種派生的處罰和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)應(yīng)當(dāng)與傳統(tǒng)的行政權(quán)有所不同，它一般不應(yīng)獨(dú)立行使，而應(yīng)通過法院行使。需要處罰的，執(zhí)法機(jī)關(guān)可以作為原告提起訴訟，由人民法院判處處罰；[1]政府做原告在西方國家很常見，但在我國卻絕無僅有。督促程序或許可以開一個(gè)先例。需要強(qiáng)制執(zhí)行的，一般也應(yīng)申請(qǐng)人民法院執(zhí)行。

(二)行政督促程序試點(diǎn)

各單行立法雖然多以“責(zé)令”的形式設(shè)定了督促程序，但行政督促的方法和原則，目前并未得到立法和理論上的系統(tǒng)闡述。本文提出將督促程序制度化與常規(guī)化的初步設(shè)想，并建議在海洋執(zhí)法中設(shè)立督促程序的試點(diǎn)，以便為將來的全面推廣積累經(jīng)驗(yàn)。

之所以選擇海洋執(zhí)法作為試點(diǎn)，是因?yàn)楹Ｑ髨?zhí)法與陸上執(zhí)法相比，管理手段的規(guī)則化更困難；若海洋執(zhí)法試點(diǎn)成功，對(duì)其他領(lǐng)域的執(zhí)法借鑒意義更大。

第一，海洋行政執(zhí)法具有復(fù)雜性。我國海岸線綿長，大陸架、領(lǐng)海以及專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)所占面積大，海洋資源開發(fā)和海洋環(huán)境保護(hù)方面的矛盾日益增多，而我國海洋法制建設(shè)才剛起步，很多問題難以找到適當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)；涉海部門的職責(zé)交叉嚴(yán)重，不利于責(zé)任落實(shí)，“有利爭著管，無利不愿管”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

第二，海洋行政執(zhí)法的法律依據(jù)彈性較大，處罰法定原則面臨嚴(yán)峻考驗(yàn)。海洋行政處罰與一般行政處罰相比，涉及問題更專業(yè)、更復(fù)雜，對(duì)于違法行為的處罰往往金額高、幅度大，動(dòng)輒數(shù)萬元乃至數(shù)十萬元，處罰方式的選擇空間也較大。如《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》第73條對(duì)污染海域的行為給予了較大的彈性罰款幅度；《中華人民共和國海域使用管理法》第49條賦予行政機(jī)關(guān)對(duì)處罰方式的自主選擇權(quán)。罰則的可選擇性意味著法定原則已被削弱，在這種情況下，貫徹慎罰的原則尤為重要。

第三，海洋執(zhí)法具有更明顯的涉外性質(zhì)。涉外執(zhí)法一方面要維護(hù)國家主權(quán)，打擊國外勢(shì)力對(duì)我國利益的損害；另一方面也要遵循國際法規(guī)范，體現(xiàn)社會(huì)主義法制的公平性。處罰過濫或監(jiān)管過軟都不利于海洋執(zhí)法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。只有建立規(guī)范的行政督促程序，才能體現(xiàn)“既要慎罰，又要嚴(yán)管”的海洋執(zhí)法風(fēng)范。

綜上所述，對(duì)于海洋執(zhí)法中建立督促程序試點(diǎn)，主要有下列意義。首先，它迎合當(dāng)代人對(duì)柔性執(zhí)法的期盼，以一種非強(qiáng)制性、非剝奪權(quán)利的方式行使權(quán)力，有利于創(chuàng)建和諧的執(zhí)法環(huán)境。其次，它能夠化解處罰法定原則的兩難困境，彌補(bǔ)處罰法定原則的不足；從更高的層次來看，處理好法定原則與裁量原則的關(guān)系，有利于法律人探索法治的真諦。最后，我國海洋法制草創(chuàng)，海洋執(zhí)法督促程序可以彌補(bǔ)我國海洋法制建設(shè)的不足，實(shí)現(xiàn)維護(hù)國家利益與保障公平正義的統(tǒng)一。

(初審:劉誠)

處罰法定原則的困境與出路
——以海洋行政執(zhí)法為視角

毛瑋 譚思思[1]

根據(jù)處罰法定原則，行政處罰措施需有明確的法律依據(jù)，沒有法定罰則時(shí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)采取非處罰性措施。但非處罰性措施難以法定，通常也無需法定。只有選擇處罰，執(zhí)法行為才能嚴(yán)格符合法治，因而奉行法治的結(jié)果，使行政執(zhí)法越來越依賴于處罰手段，這顯然有悖于法治保障人權(quán)的初衷。為促進(jìn)非處罰措施的法治化，應(yīng)當(dāng)嘗試將民事督促程序引入行政執(zhí)法，作為治理違法行為和公共致害行為的常規(guī)手段，并可以首先在海洋行政執(zhí)法中開展試點(diǎn)工作。

處罰法定原則；海洋執(zhí)法；非處罰性行政措施；行政督促程序

本文受高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)2010年度中山大學(xué)青年教師培育項(xiàng)目“行政合法性的自然正義基礎(chǔ)”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào):10wkpy03；項(xiàng)目編號(hào):1009025)和中山大學(xué)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)創(chuàng)新研究群體培育項(xiàng)目“解決南中國海問題的路徑研究”(12000－3281901)的資助。

[1] 作者毛瑋，男，中山大學(xué)法學(xué)院副教授，中山大學(xué)法學(xué)理論與法律實(shí)踐研究中心副主任，中山大學(xué)政治學(xué)博士，研究領(lǐng)域?yàn)樾姓▽W(xué)，代表作有《論行政合法性》《論行政行為的先定力》《論疑難案件中的規(guī)則變異》《論法院對(duì)行政行為的上訴審監(jiān)督》《論行政法的建構(gòu)性與規(guī)范性》等，Email:moxer＠163.com。

作者譚思思，女，中山大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)行政法學(xué)碩士。