這涉及比較法的基礎(chǔ)與可行性，即比較的前提、條件、背景、可比性以及通過比較進(jìn)行學(xué)習(xí)、實(shí)現(xiàn)借鑒的可行性論證。這種做法往往忽略了同一個(gè)具體的法律概念，在不同文化基礎(chǔ)和制度環(huán)境下，即便稱謂相仿乃至一致，但其概念及制度蘊(yùn)涵卻可能差別甚遠(yuǎn)；往往不去深究一個(gè)法律概念、一項(xiàng)法律制度借以存在與運(yùn)作的基礎(chǔ)和條件，不去考量其賴以支撐的制度結(jié)構(gòu)和實(shí)際情景，而采取直接對(duì)接的“搬來主義”態(tài)度；有的則是在對(duì)所比較的參照物本身一知半解的情況下不求甚解就草率地加以“引進(jìn)”；甚至試圖以為，域外先進(jìn)的“經(jīng)驗(yàn)”自然可為我國所用，而不去考究其可行性，不去進(jìn)行謹(jǐn)慎的論證；陷入一味地“求同”，而忽略了潛藏其背后的排斥差異和消除多元的危險(xiǎn)；并且往往也過于局限在部門法的條塊之中，而不去拓展比較的視野，尋求更科學(xué)有效的發(fā)現(xiàn)。不得不指出，眼下我國法學(xué)學(xué)術(shù)研究中，這樣的現(xiàn)象和問題在很大程度上存在著，諸多研究實(shí)例顯示，無論研討何種命題，不顧立論及宗旨，必大費(fèi)周折大篇幅擺出英美如何、歐陸如何，然后“自然而然”地定論我國應(yīng)當(dāng)如何如何——似乎將域外理論視作解決中國問題無須驗(yàn)證的“教科書”，將域外經(jīng)驗(yàn)視作解決中國問題必然可行的“靈湯妙藥”，而不去下工夫挖掘中國問題的真正根源、把握中國問題的真正實(shí)質(zhì)和探究解決中國問題真正科學(xué)可行的方案。這種學(xué)術(shù)研究的傾向顯得草率、浮躁和功利，并且可能是有害的，無助于推進(jìn)對(duì)問題的真正的認(rèn)識(shí)，且可能會(huì)影響我們法律制度改革的成效，至少也是浪費(fèi)資源的。

從這個(gè)角度出發(fā)，我們認(rèn)為，我們的法學(xué)學(xué)術(shù)研究應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待比較法的基礎(chǔ)與可行性。這就要求，每每從事一項(xiàng)比較法研究，都要建立在對(duì)所比較的概念、理論、制度和經(jīng)驗(yàn)的準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，就比較的基礎(chǔ)、背景和條件有充分的把握，并就比較之后的理論學(xué)習(xí)、制度借鑒的可行性進(jìn)行科學(xué)的論證。盡管在比較法研究中，比較并非必定要導(dǎo)致學(xué)習(xí)借鑒，但無論是純粹的比較，抑或是服務(wù)于學(xué)習(xí)借鑒的比較，都不可回避比較的基礎(chǔ)和可比性的問題。如比較法學(xué)者大木雅夫所說的，比較方法只能在各比較項(xiàng)之間有比較可能性的場(chǎng)合才適用，即各比較項(xiàng)之間符合結(jié)構(gòu)的類似性和功能的等值性。當(dāng)然，需要說明的是，強(qiáng)調(diào)認(rèn)真對(duì)待比較法的基礎(chǔ)與可行性，顯然早已不是比較法上的什么新命題，但它卻是我們所關(guān)注到的當(dāng)前中國法學(xué)學(xué)術(shù)研究中一個(gè)仍然需要認(rèn)真對(duì)待的問題。同樣，我們呼吁認(rèn)真對(duì)待比較法的基礎(chǔ)和可行性，也絕不是否定比較法及其價(jià)值或者限制比較法的應(yīng)用，而恰恰是為了呼吁更多真正意義上的比較法研究，推動(dòng)更為科學(xué)、更富成效的比較法研究。

(撰稿人:謝進(jìn)杰)

關(guān)于法學(xué)學(xué)術(shù)研究的倡導(dǎo)(四):認(rèn)真對(duì)待比較法的基礎(chǔ)與可行性

比較法的歷史源遠(yuǎn)流長，盡管一直存在著“科學(xué)”抑或“方法”之爭，但比較法的功能及應(yīng)用空間早已廣為共識(shí)。耶林告誡道，如果科學(xué)不決心把普遍性的思想與民族的思想作為同質(zhì)之物一視同仁、并行不悖，就無法把握科學(xué)自身所處的世界。費(fèi)爾巴哈甚至強(qiáng)調(diào)，只有對(duì)不同法律體系進(jìn)行比較，才可能把法學(xué)變成一門真正的科學(xué)。總之，比較法被視為一所“真理的學(xué)校”充實(shí)了“解決辦法的倉庫”，并且向那些有批判能力的觀察家提供機(jī)會(huì)，使他們能夠認(rèn)識(shí)“更好的解決辦法”。在我國，比較法經(jīng)歷了漫長而曲折的探索之路，逐漸沖破階級(jí)話語的禁錮、政治藩籬以及種種偏見、淺見和誤區(qū)，且伴隨改革開放和全球化背景下制度學(xué)習(xí)與法律移植的加速推進(jìn)，取得了一定的進(jìn)展，并日益成為我國法學(xué)研究與法律實(shí)踐上應(yīng)用甚廣的一種重要方法。不過，在種種熱鬧的比較法研究背后，又潛藏著比較法在中國的種種尷尬、局限和幼稚。其中，值得省思的一種現(xiàn)象就是，在很長一段時(shí)間以來的法學(xué)學(xué)術(shù)中，研究者們似乎已經(jīng)形成了這樣一種“比較法”的“研究慣性”與“學(xué)術(shù)格式”:每每探討我國某種法律制度和實(shí)踐，必先考察域外做法，進(jìn)而汲取其先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和理論，作為我國理論學(xué)習(xí)和制度改造的指導(dǎo)，直接推演出我國制度的應(yīng)然面貌及改造的對(duì)策。但這種學(xué)術(shù)研究的進(jìn)路，表象上冠以名曰“比較法”，實(shí)則非比較法，充其量只是一種“外國法考察”，或者說至多只是完成了比較法研究的資料準(zhǔn)備，而沒有完成真正意義上的比較法研究。作為一種放寬視野認(rèn)識(shí)問題的方法與學(xué)習(xí)機(jī)制，“比較法”本身無可厚非，且值得弘揚(yáng)，但問題在于，已有的太多研究實(shí)例顯示，諸多所謂的“比較”并未展開真正的比較評(píng)價(jià)，“借鑒”、“學(xué)習(xí)”并沒有建立在充分、深入認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，也沒有經(jīng)過科學(xué)、理性的論證，幾乎是完全忽略和規(guī)避了可比性的問題，直接“嫁接”。