程 捷

(中國青年政治學(xué)院法律系，北京 100089)

相較于成年證人，未成年人證言往往具有很高的可暗示性而容易影響其陳述內(nèi)容。在某些案件(性犯罪、虐待罪)中未成年人往往是直接受害人或唯一目擊者，是最了解案情的人，如何評價其陳述的價值以及專業(yè)地引導(dǎo)其參與刑事訴訟，向來是各國刑事證據(jù)立法以及理論中一項極受矚目的議題。應(yīng)以怎樣的標(biāo)準(zhǔn)與程序去審查未成年人的辨別與表達(dá)能力?如果未成年人具有辨別與表達(dá)能力，且案發(fā)時并無其他人證在場，其證明力是否需要以及如何完成補(bǔ)強(qiáng)?當(dāng)辯方提出異議時，又應(yīng)該以何種情境下的何種方式予以質(zhì)證才能符合未成年人心理、思維與語言特質(zhì)，最大限度地保證未成年人證言的可信度?以上疑問無法從立法中找到直接具體的答案，而我國未成年人作證規(guī)則的學(xué)理研究也一直處于單薄狀態(tài)。本文擬圍繞上述問題聊敘鄙見，以俾未來相關(guān)實務(wù)與理論之跟進(jìn)。

一、未成年人作證規(guī)則的中國圖景

我國《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋中圍繞未成年人證言的特別規(guī)定比較籠統(tǒng)，總體上可以分為作證能力規(guī)則、證明力規(guī)則以及質(zhì)證規(guī)則三類。

(一)模棱兩可的作證能力規(guī)則

我國《刑事訴訟法》第60條規(guī)定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人?！庇杏^點認(rèn)為，既然任何了解案情的人只要具備“辨別是非”、“正確表達(dá)”的能力即有作證的義務(wù)，意味著我國《刑事訴訟法》沒有針對未成年人的證人資格有任何額外要求。另一種觀點則認(rèn)為，“年幼”與“不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人”在法條文義解釋下具有特殊關(guān)聯(lián)關(guān)系，一定年齡以下的未成年人感知事物的能力脆弱，在法庭上接受控辯雙方詢問時的心理素質(zhì)不穩(wěn)，不宜作為證人。這種觀點在司法實踐中得到了一定程度的響應(yīng)［1］。2012年12月修改的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第69條第3款在引用《刑事訴訟法》第60條的基礎(chǔ)上，補(bǔ)充解釋道“對于證人能否辨別是非，能否正確表達(dá)，必要時可以進(jìn)行審查或者鑒別?！钡挲g在審查與鑒別中究竟起到?jīng)Q定因素、參考因素抑或根本不予考量，仍舊捉摸不定。

(二)治絲益棼的證明力規(guī)則

現(xiàn)代證據(jù)法理論認(rèn)為，證明力應(yīng)委由法官自由心證，屬于經(jīng)驗操作領(lǐng)域，立法對其不應(yīng)予以過多干涉。但基于我國法官獨立審判機(jī)制的欠缺以及客觀真實至上的司法理念，2013年1月施行的《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下稱《解釋》)依舊用心良苦地為未成年人證言證明力設(shè)計了“超法規(guī)補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則”?！督忉尅返?09條規(guī)定“下列證據(jù)應(yīng)當(dāng)慎重使用，有其他證據(jù)印證的，可以采信:(一)生理上、精神上有缺陷，對案件事實的認(rèn)知和表達(dá)存在一定困難，但尚未喪失正確認(rèn)知、表達(dá)能力的被害人、證人和被告人所作的陳述、證言和供述。”這種“孤證不能定案”的思想等于直接否定了“一對一”犯罪案件中未成年人證人的證明力。相互印證性的證明思維或許能夠在特定案件中滿足上級或社會大眾的外部檢驗之需，但長遠(yuǎn)來看，也將導(dǎo)致許多犯罪事實因為“歷史的碎片”不足而無法追究。

(三)掛一漏萬的質(zhì)證規(guī)則

為了保證未成年人證人接受辦案機(jī)關(guān)以及對方當(dāng)事人詢問時不受到引誘和干擾，也為了強(qiáng)化對未成年人證人的權(quán)利保障，避免其淪為追究犯罪的工具，修改后的《刑事訴訟法》第270條規(guī)定，辦案機(jī)關(guān)在詢問未成年人證人時，應(yīng)當(dāng)通知其法定代理人或其他成年親屬、所在學(xué)校代表或未成年人權(quán)益保護(hù)組織的合適成年人到場。相較于前述證明力規(guī)則，對法院評價證據(jù)證明力起到擔(dān)保作用的質(zhì)證規(guī)則顯然更為重要，關(guān)系到未成年人證言究竟是“真實的謊言”還是“誘導(dǎo)的想象”。我國《刑事訴訟法》以及配套司法解釋顯得“為德不卒”，既沒有規(guī)定法庭質(zhì)證中詢問人員的特殊心理學(xué)專業(yè)要求，也沒有對法庭質(zhì)證方式做出不同于成年證人的特殊安排。

二、未成年人的作證能力及其判斷標(biāo)準(zhǔn)

如前所述，在未成年人是否有作證能力的議題上，既有主張沒有民事行為能力即沒有作證能力的觀點，也有主張對于未成年人證人“法律不因年齡或生理原因剝奪其資格”的觀點，至于未成年人證人的表達(dá)能力以及可信度都應(yīng)該交由法官在審查判斷證明力的環(huán)節(jié)判斷，而不受作證能力制度的宰制［2］。這兩種觀點都值得商榷。

(一)作證能力的制度定位

筆者認(rèn)為，作證能力既不同于民事行為能力，也不同于訴訟能力，而有自身獨立的規(guī)范目的。民事行為能力乃以自己的行為依法行使權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的資格，要求行為人必須認(rèn)識自身行為的內(nèi)容并意識到相應(yīng)的法律后果。訴訟能力則指能以當(dāng)事人名義單獨且有效地實施或承受訴訟行為所必需的資格。由于訴訟上的行為要遠(yuǎn)遠(yuǎn)復(fù)雜于民法上的交易行為，不具有完全民事行為能力的人往往無法洞察訴訟行為的意義，因此多數(shù)國家都統(tǒng)一地做出“未成年人一概不具有訴訟能力”的規(guī)定。但是，訴訟能力是針對當(dāng)事人設(shè)計的制度，不應(yīng)準(zhǔn)用于完全不同于當(dāng)事人的訴訟主體——證人，對于某人是否可以成為證人的判斷，并不適用訴訟能力的有關(guān)規(guī)則。由于證人提供證言屬于事實查明的事項，即便不具有訴訟能力的當(dāng)事人也可以接受詢問［3］。

作證能力主要考量的因素有如下兩個方面:一是確保證人具有感知、記憶和表達(dá)能力。所謂感知能力就是將特定信息加以處理與組合的能力，這里又包括具體感知能力和抽象感知能力，前者如對顏色、氣味、形狀的認(rèn)知;而后者即理解何人對何人做了什么。顯然未成年人基于智力程度的不同，不同個體對于抽象感知能力明顯存在差別。所謂記憶能力，即將組合整理的信息在大腦中做永久記錄的能力;而表達(dá)能力就是將儲存的信息從大腦中提取、以回應(yīng)一些暗示與事件的能力。二是確保證人能夠理解真實作證的意義。理解真實作證意義的能力并非要求證人清楚拒絕作證或作偽證可能帶來的法律后果，但至少要求證人能夠承諾說實話，并且能夠?qū)μ釂栍枰詼贤私狻?/p>

(二)未成年人作證能力判斷標(biāo)準(zhǔn)的比較法考察

主張放棄未成年人證人作證能力限制的另一個重要論據(jù)在于“國際上證人資格的一個總體趨勢是限制逐漸被消減，各國都傾向于不對證人資格做出限制”［4］。這顯然曲解了各國立法的現(xiàn)實。

1．國際上幾種主要的立法例

世界各國或地區(qū)關(guān)于未成年人作證能力的規(guī)定，主要有四種立法例:(1)抽象標(biāo)準(zhǔn)——這種立法例以美國、英國、日本為代表，即不以年齡因素作為有無作證能力的標(biāo)準(zhǔn)，但要求必須具有“心智能力與理解真實作證的能力”。(2)具體標(biāo)準(zhǔn)——即以一個固定的最低年齡為標(biāo)準(zhǔn)，如智利(規(guī)定為7歲)、阿根廷(規(guī)定為10歲)、羅馬尼亞(規(guī)定為14歲)、波蘭(規(guī)定為13歲)、俄羅斯(規(guī)定為15歲)等。(3)混合標(biāo)準(zhǔn)——以上述兩種方法相結(jié)合為標(biāo)準(zhǔn)。例如，美國部分州規(guī)定以10歲為分界點，10歲以上的未成年人一律具有作證能力，未滿10周歲者，經(jīng)法院調(diào)查并確認(rèn)能完整地認(rèn)知外在事實的經(jīng)過、被詢問內(nèi)容以及真實作證的義務(wù)時，也具有作證能力。

2．分析與評價

以上三種作證能力的立法例在實質(zhì)精神上都是一致的，都以未成年人的感知、記憶表達(dá)以及對于如實作證的理解能力為標(biāo)準(zhǔn)。只不過一些國家或地區(qū)為了提高法律的可操作性，基于自身國情以及司法水平，人為地用年齡加以界定作證能力。比較起來，抽象標(biāo)準(zhǔn)與具體標(biāo)準(zhǔn)各有優(yōu)缺點。抽象標(biāo)準(zhǔn)能夠符合具體證人的個別情況，也與作證能力制度的理論基礎(chǔ)相吻合。但在司法實踐中需要逐一個案審查，徒生繁瑣，影響裁判結(jié)果的社會接受程度以及法律適用的統(tǒng)一。以一個固定的最低年齡為標(biāo)準(zhǔn)的立法例，顯然由于其標(biāo)準(zhǔn)的明確性而使其便于適用，但此種固定的標(biāo)準(zhǔn)不一定符合因人而異的具體情況，有時其適用的結(jié)果甚至與立法宗旨相悖。

(三)二階段審查法:我國未成年人作證能力的標(biāo)準(zhǔn)選擇

結(jié)合《刑事訴訟法》與相關(guān)司法解釋的文本，筆者在此主張二階段審查法，其標(biāo)準(zhǔn)與順位如下:

一方面，10歲以上的未成年人一律具有作證能力。首先，文義解釋是一切法律解釋的邏輯起點，《刑事訴訟法》第60條第二款明確將“年幼”作為作證能力的考慮情形。至于如何判斷“年幼”的年齡標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，“少年”指人10歲到十五六歲的階段，據(jù)此將“幼年”定義10歲以前的年齡階段符合一般人的認(rèn)知。其次，早在《唐律疏議·斷獄》就有“基于律得相容者，即年八十以上，十歲以下及篤疾，皆不得令其為證，違者減罪人罪三等”的規(guī)定。這說明我國10周歲以上的自然人在生理上具備完整的感知、記憶與表達(dá)能力符合悠久的歷史經(jīng)驗。最后，雖然作證能力既不完全等同于民事行為能力、訴訟能力，但是作證能力中的“識別與理解提問”的能力與限制行為能力所要求的“意思能力”并非全無交集，未必不能適當(dāng)參考。

另一方面，10歲以下的未成年人經(jīng)法院依職權(quán)調(diào)查，如果能夠識別外在事實的經(jīng)過、被詢問的問題內(nèi)容以及真實陳述的義務(wù)，則具備作證能力。由于年齡僅僅是作證能力的外在參考條件，因此《刑事訴訟法》第60條中的“年幼”與“不能辨別是非、正確表達(dá)”之間應(yīng)屬于遞進(jìn)補(bǔ)充關(guān)系，而非并列選擇關(guān)系。部分觀點認(rèn)為，未成年人能否辨別案情以及表達(dá)程度應(yīng)該交由法官在證明力層次判斷。筆者認(rèn)為，這里的“辨別表達(dá)”能力并非指未成年人在具體個案中的辨別表達(dá)程度，而是指未成年人是否具備最基本的感知、記憶與理解溝通能力。例如10歲以下未成年人往往對于“賄賂”、“集資”此類抽象事項是無法感知與理解的，應(yīng)該否定其對此類事實的作證資格;再比如四歲的兒童雖然只會使用“水水”、“車車”這類幼稚的語言，但只要能夠?qū)ΥC事實做到具體描述，并且對于日常提問能夠及時回應(yīng)，則依舊具有證人能力。

三、未成年人證言補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則及其合理解脫

與未成年人作證能力的議題不同，各國對于未成年人證言證明力罕有立法干涉，而是完全委由事實認(rèn)定者通過經(jīng)驗、良心和理性予以自由判斷。與之相反的是，我國司法實踐卻極其重視未成年人證明力規(guī)則，幾乎所有涉及證據(jù)的司法解釋和地方性證據(jù)規(guī)定都能找到未成年人證言必須補(bǔ)強(qiáng)的依據(jù)。

(一)我國未成年人證言補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的困境

必須與其他證據(jù)相互印證的補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，極大地拘束了未成年人證言的證明力，在信息有限的案件中，尤其是在性侵犯、家庭暴力這種“一對一案件”中，可能無法突破證明困境導(dǎo)致追訴犯罪功虧一簣。下面，筆者以一個典型案例來加以說明:李某系某小學(xué)教師兼班主任，2012年2月在監(jiān)督自習(xí)課期間萌生猥褻念頭，借口讓被害人小美(一年級女生，當(dāng)時未滿8周歲)協(xié)助監(jiān)督同學(xué)們上自習(xí)，讓小美陪自己坐在講臺上，并借助講臺遮掩，撫摸小美的屁股與陰部，甚至拉開褲鏈，強(qiáng)制小美用手撫摸他的外生殖器以滿足淫欲。小美當(dāng)日回家后被父母發(fā)現(xiàn)精神恍惚而導(dǎo)致案發(fā)。小美向公安機(jī)關(guān)陳述了被告人李某實施猥褻行為的經(jīng)過，其陳述與被告人李某的供述基本一致，但在時隔四個月后的一審法院開庭時，被告人李某突然翻供，否認(rèn)其有猥褻行為，而被害人小美的當(dāng)庭陳述也與之前的偵查筆錄記載在事實細(xì)節(jié)上存在差異。

假設(shè)在該案中因為被告人李某的庭前口供當(dāng)庭翻供而被排除，目前只剩以下四項證據(jù):(1)被害人小美的當(dāng)庭證言;(2)案發(fā)當(dāng)天做出的小美被侵犯部位的傷痕病例;(3)小美同班同學(xué)提供證言，證明小美當(dāng)天的確被安排在講臺與李某坐在一起;(4)李某以前曾窺探女廁所而被學(xué)校處分的記錄。結(jié)合本文前面所引《解釋》中的證明力補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，首先，小美的當(dāng)庭證言是本案中唯一的直接證據(jù)，但兼具有利害沖突的被害人以及未成年人的雙重原因，必須要找到其他證據(jù)相互印證。由于傷痕病例是間接證據(jù)，最多只能印證小美當(dāng)天被猥褻，卻不能印證猥褻系李某所為。至于同學(xué)的證言只能證明李某有作案時間與機(jī)會而已，更何況小美的同學(xué)因為也是未成年人，其證言也需要補(bǔ)強(qiáng)。至于李某的處分記錄是品格證據(jù)，往往只能用于量刑，不能用于定罪。綜上，四項證據(jù)印證性不足，法院只能宣告李某無罪釋放。

本案在未強(qiáng)行設(shè)置證明力規(guī)則的其他國家能否定罪呢?筆者認(rèn)為是有可能的，試想小美被安排坐在一個有性變態(tài)經(jīng)驗的老師的同一天就留下被猥褻的傷痕，而且能對被告人作為進(jìn)行清晰的指認(rèn)，即便因為案發(fā)當(dāng)時與開庭時間的間隔，導(dǎo)致部分細(xì)節(jié)描述不一致，但仍可合理解釋為未成年人記憶能力的必然誤差，未必影響陪審團(tuán)或法官達(dá)成被告人有罪的內(nèi)心確信。

(二)未成年人證言補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的成因

那么為什么實務(wù)中偏好未成年人證言補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則呢?具體而言有以下幾個因素:(1)“孤證不得定案”的司法經(jīng)驗。我國刑事證明模式建立在辯證唯物主義客觀主義認(rèn)識論的支點上，必然要求證言證明力的判斷不能僅憑法官的個人感受，還必須經(jīng)得起一般經(jīng)驗的考驗而具有普遍接受性。“孤證不能定案”的司法經(jīng)驗一直被擴(kuò)大化和絕對化地理解，哪怕是“一對一”的案件，未成年人證言也只有在得到其他證據(jù)印證之后，才可具備證明力。(2)“黃口孺子不可信”的社會文化。在穩(wěn)定壓倒一切背景下，社會大眾對于判決認(rèn)可度和接受度深刻地影響著裁判的生成方式。“不聽老人言吃虧在眼前”、“黃口小兒不足為信”的民眾思維方式使得未成年人證言補(bǔ)強(qiáng)法則找到傳統(tǒng)參照與道德支撐。(3)“聊勝于無”的未成年人證人出庭率。長期以來，從著眼于保護(hù)未成年被害人以及證人的考慮，未成年人證人在實踐中幾乎一律不出庭，2003年，最高人民法院《關(guān)于落實23項司法為民具體措施的指導(dǎo)意見》，明確規(guī)定未成年人證人可以不出庭。在法庭質(zhì)證程序以及言辭審理原則被空洞化的前提下，法官對偵查卷宗中未成年人證言的審查只能退而求其次，求助于補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則。

(三)未成年人證言補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的運用限度

盡管我們可以對未成年人證言補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則給予一定程度的理解與同情，卻不應(yīng)置部分案件的證明困境于不顧。筆者主張，對部分仍然缺乏印證的未成年人證言不應(yīng)一概否定其證明力，而應(yīng)借助于質(zhì)證程序的完善，交由法官自由判斷。

1．未成年人證言補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的運用要旨

補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)必須具有證據(jù)能力，但是否用以補(bǔ)強(qiáng)的證據(jù)必須是直接證據(jù)則在所不問。值得注意的是，只有該未成年人證人證言以外的證據(jù)才可以補(bǔ)強(qiáng)該證言，無論是用該未成年人庭前的陳述去補(bǔ)強(qiáng)庭審中的陳述，或是用未成年人證言所形成的傳來證言去補(bǔ)強(qiáng)原始證言都無任何意義。

補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則并不需對被補(bǔ)強(qiáng)的證據(jù)內(nèi)容具有完全的證明力，只需要補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)的綜合判斷能讓法官對未成年人證言證明力產(chǎn)生確信即可。即在堅持未成年人證言需要補(bǔ)強(qiáng)的原則下，為法官的自由判斷留出更多的空間。慶幸的是，修改后的《刑事訴訟法》第53條將“綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑”作為“證據(jù)確實、充分”的嶄新標(biāo)準(zhǔn)，為以上觀點掃清了障礙。

2．未成年人證言質(zhì)證程序的配套完善

某些情形下的未成年人證言或許沒有足夠的證據(jù)加以補(bǔ)強(qiáng)或印證，此時應(yīng)該傳喚有重要爭議的未成年人證人到庭，由法官當(dāng)庭借助于言辭質(zhì)證把握證明力的大小。法官在自由判斷證明力時，還是應(yīng)該結(jié)合未成年人的心理特點，注意以下事項:第一，通過行使訴訟指揮權(quán)，盡可能采取開放性問題提問，避免選擇性或誘導(dǎo)性問題。心理實驗表明，未成年人自發(fā)的回憶往往是正確的，而經(jīng)過特定問題的提示、反復(fù)詢問會迫使未成年人去想象事件并信以為真，在陳述時加入某種幻想。第二，針對不滿10周歲未成年人的詢問，盡可能地由熟悉兒童心理的法庭輔助人員代為提問，盡可能符合年幼證人語匯使用以及思維方式的特殊性。第三，確保未成年人證人有其熟悉的、合適的成年人到場，必要時可以借助于視頻詢問的方式，以減少作證心理負(fù)擔(dān)的不利影響。

［1］田平安:《證人證言初論》，載《訴訟法論叢》(第2卷)，北京:法律出版社1998年版，第173頁。

［2］姚 莉吳丹紅:《證人資格問題重述》，載《法商研究》，2002年第5期。

［3］高橋宏志:《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，北京:法律出版社2003年版，第160～161頁。

［4］董 墚:《被忽視的證言——淺析兒童的證人資格》，載《中國公證》，2012年第9期。