周寶妹

(中國青年政治學(xué)院法律系，北京 100089)

由于我國法定的最低就業(yè)年齡為16周歲，16周歲以下的未成年人無法具有勞動者的資格，因此，未成年人權(quán)益保護和勞動法之間的聯(lián)系看似不那么緊密。也許童工是一個聯(lián)系兩者的紐帶，但是從勞動法①在本文中，勞動法是從廣義上理解的，即調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，《勞動法》則專指《中華人民共和國勞動法》。的角度而言，由于童工沒有達到法定的最低就業(yè)年齡，與用人單位無法形成勞動關(guān)系，因此勞動法發(fā)揮的作用不大。但是通過考察勞動法的發(fā)展歷史可以發(fā)現(xiàn)，對未成年人的保護是勞動法的重要內(nèi)容之一。

一、童工的認(rèn)定、最低就業(yè)年齡與合法的勞動關(guān)系

消除童工是未成年人權(quán)益保護的一個重要方面，也是勞動法領(lǐng)域內(nèi)的一個重要問題。判斷未成年人是否為童工，首要的條件為其是否達到法定的最低就業(yè)年齡。法定最低就業(yè)年齡是自然人可以進入勞動領(lǐng)域、與用人單位形成合法勞動關(guān)系的年齡界限，也是勞動法對未成年人權(quán)益保護的重要體現(xiàn)。國際勞工組織《一九七三年最低就業(yè)年齡公約》(以下簡稱《最低就業(yè)年齡公約》)中規(guī)定，最低就業(yè)年齡應(yīng)不低于完成義務(wù)教育的年齡，并在任何情況下不得低于15周歲。如果會員國的經(jīng)濟和教育設(shè)施不夠發(fā)達，可以在與有關(guān)雇主組織和工人組織協(xié)商后，初步規(guī)定最低年齡為14周歲。準(zhǔn)予從事按其性質(zhì)或其工作環(huán)境很可能有害年輕人健康、安全或道德的任何職業(yè)或工作類別，其最低年齡不得低于18周歲。根據(jù)我國法律的規(guī)定，未成年人是指未年滿18周歲的公民;公民最低就業(yè)年齡為16周歲。因此，是否年滿16周歲成為判斷未成年人為童工的年齡標(biāo)準(zhǔn)，對于年滿16周歲、未滿18周歲的未成年人，勞動法將其稱為“未成年工”，可以和用人單位形成勞動關(guān)系，但是在勞動過程中，根據(jù)其自身健康的需要，法律應(yīng)給予特殊的保護①參見《勞動法》第15條，第58、64、65條。。因此消除童工，即是要消除不滿16周歲的公民被用人單位非法招用的情況。顯然，我國的最低就業(yè)年齡高于國際勞工組織的標(biāo)準(zhǔn)，從積極的方面來說，未成年人進入勞動領(lǐng)域的年齡標(biāo)準(zhǔn)越高，越有利于未成年人身體健康的保護，但是在現(xiàn)實中，我國關(guān)于就業(yè)年齡最低標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定也帶來了一些問題。一般情況下，兒童在年滿6周歲時開始接受9年制的義務(wù)教育，當(dāng)其完成義務(wù)教育，初中畢業(yè)時是15周歲②指正常情況下，不包括在完成義務(wù)教育過程中出現(xiàn)因病或其他原因休學(xué)、留級等情況。。此時其有權(quán)選擇不再上學(xué)，但是如果參加工作，在正常情況下，沒有用人單位招用，因為此時還沒有達到法定的最低就業(yè)年齡。即使是從1999年開始實施的勞動預(yù)備制培訓(xùn)制度，也并不能從根本上解決這一問題③1999年，國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)了勞動保障部等部門《關(guān)于積極推進勞動預(yù)備制度加快提高勞動者素質(zhì)的意見》。為了提高青年勞動者素質(zhì)，調(diào)節(jié)勞動力供求，緩解就業(yè)壓力，從1999年起，在全國城鎮(zhèn)普遍推行勞動預(yù)備制度，內(nèi)容之一是國家通過職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)組織已完成九年義務(wù)教育、未能繼續(xù)升學(xué)并且不滿16周歲的城鄉(xiāng)未成年人，參加1～3年的職業(yè)教育和職業(yè)培訓(xùn)，取得相應(yīng)的職業(yè)資格證書或掌握一定的職業(yè)技能后再實現(xiàn)就業(yè)。。對于這些已經(jīng)完成義務(wù)教育的未成年人和其家庭而言，可能不希望再求學(xué)，而是從事勞動，由此解決或緩解家庭的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。降低最低就業(yè)年齡的標(biāo)準(zhǔn)，將未成年人進入勞動領(lǐng)域的條件規(guī)定為不得低于15周歲，且完成義務(wù)教育，或許能夠解決以上的問題。

根據(jù)現(xiàn)行勞動法的相關(guān)規(guī)定，童工并沒有和用人單位之間形成勞動關(guān)系，因此勞動法對于消除童工的作用有限。當(dāng)然，無法認(rèn)定用人單位和童工之間形成勞動法所調(diào)整的勞動關(guān)系，并不意味著勞動法在消除童工問題上的“不能”。在童工消除問題上勞動法也在試圖減少自身的局限，減少“不能”。《勞動法》和《禁止使用童工規(guī)定》中都規(guī)定了非法使用童工的用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，特別是對行政責(zé)任進行了明確和詳細(xì)的規(guī)定。同時，勞動法將其對非法使用童工主體的責(zé)任追究拓展到了非法單位④參見《禁止使用童工規(guī)定》第9條。。盡管勞動法做出了這些努力，但是仍然存在力不能及之處。勞動法是指調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系密切聯(lián)系的其他社會關(guān)系的法律規(guī)范總稱［1］。作為勞動法調(diào)整對象的勞動關(guān)系是一種社會化的勞動關(guān)系，從屬性(管理與被管理)是其重要特點。當(dāng)我們分析一個自然人和一個組織(企業(yè)或其他社會組織)是否建立了勞動關(guān)系，從屬性是一個重要的基礎(chǔ)內(nèi)容，在實際的法律規(guī)定中，某些情況即使具有“從屬性”的特征，仍然被排除在勞動關(guān)系之外。從形成勞動關(guān)系的另一個主體分析，這個主體應(yīng)當(dāng)是具有用人資格的“用人單位”，包括各類企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、社會組織、事業(yè)單位等⑤參見《勞動法》第2條，《勞動合同法》第2條。。根據(jù)現(xiàn)行勞動法的規(guī)定，童工，僅指被用人單位非法招用的不滿16周歲的未成年人，因此，很多未成年人從事勞動，由于“用人單位”的不適格，從而無法為勞動法調(diào)整，如兒童被家庭雇用(家政服務(wù)人員)或向公民個人提供勞動則無法適用禁止使用童工的相關(guān)法律規(guī)定。

在非法使用童工的案件中，對童工及其監(jiān)護人而言，對用人單位追究行政責(zé)任甚至是刑事責(zé)任的同時，如何使童工受損的合法權(quán)益得到保護同樣非常重要。由于童工在用人單位已經(jīng)付出了勞動，應(yīng)當(dāng)獲得勞動報酬，勞動報酬的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)比照同崗位的勞動者獲得的勞動報酬支付，也就是要做到“同工同酬”。童工在工作中受到傷害，由于勞動關(guān)系的不存在而無法認(rèn)定為工傷，但是這種傷害又確實是發(fā)生在工作中?！督故褂猛ひ?guī)定》中將童工工作傷害比照工傷處理具有一定的合理性。但是如果用人單位沒有能力賠償又該如何呢?從保護未成年人生命安全、身體健康的角度，應(yīng)當(dāng)將這一風(fēng)險進行分散，不能僅僅由童工的監(jiān)護人承擔(dān)，在用人單位無力賠償?shù)那闆r下，工傷保險可以給予補償。如果這樣做，又會引起另一個問題，工傷保險基金為這些違法的用人單位“買單”，是否會促使使用童工的情況增加，并引起“道德風(fēng)險”?本文認(rèn)為，禁止使用童工、消除使用童工現(xiàn)象需要社會各方面共同發(fā)揮作用。從監(jiān)管的角度，政府，特別是勞動行政部門具有不可推卸的責(zé)任，對非法使用童工的用人單位進行勞動監(jiān)察和處罰是勞動行政部門的職責(zé)之一①參見《勞動保障監(jiān)察條例》第11條，《禁止使用童工規(guī)定》第5條。，用人單位對童工或其直系親屬的補償應(yīng)當(dāng)在行政處罰(罰款)之前，避免因繳納罰款而無法賠償?shù)那闆r出現(xiàn)，在用人單位無法賠償?shù)那闆r下，通過工傷保險制度進行補償或是國家財政補償(通過基金或其他形式)。無論是工傷保險還是國家財政補償，都需要經(jīng)過合理論證，避免由此可能帶來的消極影響。由于用人單位和童工之間不存在勞動關(guān)系，對童工個人及其監(jiān)護人而言，無法通過勞動仲裁和勞動爭議的訴訟來保護童工的合法權(quán)益②當(dāng)然，可以通過民事訴訟追究“用人單位”的民事責(zé)任，但以平等理念為基礎(chǔ)之一的民事法律和以勞動者權(quán)益保護為基礎(chǔ)前提的勞動法律顯然存在著差異。，相關(guān)案件往往是通過民事訴訟解決。與普通民事案件相比，此類案件有兩個特殊性:一是涉及“勞動”領(lǐng)域，二是涉及未成年人。審理此類案件，需要法官從保護“勞動者”這一弱勢群體的角度，從未成年人保護的角度適用法律。目前的少年法庭多是審理涉及未成年人的刑事案件，是否將非法使用童工案件納入少年法庭的審理案件范圍值得研究。

二、中等職業(yè)學(xué)校在校學(xué)生實習(xí)、禁止使用童工與未成年工權(quán)益保護

完成義務(wù)教育之后，有些未成年人進入了中等職業(yè)學(xué)校進行學(xué)習(xí)，到企業(yè)進行實習(xí)是他們必要的學(xué)習(xí)內(nèi)容。根據(jù)2003年《教育部辦公廳關(guān)于進一步加強中等職業(yè)學(xué)校實習(xí)管理工作的通知》，實習(xí)是中等職業(yè)學(xué)校實踐教學(xué)的主要形式之一，是執(zhí)行教學(xué)計劃和課程大綱的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是實施專業(yè)知識與生產(chǎn)實際相結(jié)合的教學(xué)形式，是在教師的組織和指導(dǎo)下通過從事一定的工作實踐或生產(chǎn)操作對學(xué)生進行特定的技術(shù)、技能或綜合職業(yè)能力訓(xùn)練的過程，是學(xué)生以生產(chǎn)、技術(shù)、管理或服務(wù)人員身份在特定的工作崗位上直接參與生產(chǎn)實踐的過程。中等職業(yè)學(xué)校的實習(xí)學(xué)生和實習(xí)單位之間是一種“準(zhǔn)勞動關(guān)系”，定義其為“勞動關(guān)系”是因為在實習(xí)過程中，實習(xí)學(xué)生要按照企業(yè)的安排進行勞動，遵守企業(yè)的勞動紀(jì)律，產(chǎn)生的勞動成果歸企業(yè)所有，實習(xí)期間，用人單位要向?qū)嵙?xí)學(xué)生支付實習(xí)報酬，實習(xí)學(xué)生與企業(yè)之間形成“管理與被管理”的從屬關(guān)系。但是這種實習(xí)過程中的“勞動關(guān)系”又與勞動法所調(diào)整的勞動關(guān)系存在區(qū)別，因此稱其為“準(zhǔn)勞動關(guān)系”，這種區(qū)別不僅僅是由于學(xué)生的“實習(xí)生”身份，也因為實習(xí)本身是學(xué)生在校學(xué)習(xí)的組成部分，學(xué)校和實習(xí)單位在安排學(xué)生實習(xí)時，要共同制訂實習(xí)計劃。由此可見，實習(xí)關(guān)系是在實習(xí)過程中學(xué)校、實習(xí)單位和學(xué)生本人三方之間發(fā)生的關(guān)系。“實習(xí)關(guān)系”不是勞動關(guān)系，因此，實習(xí)關(guān)系不能受到勞動法的調(diào)整。但是實習(xí)關(guān)系，特別是實習(xí)學(xué)生與實習(xí)單位之間的關(guān)系又與勞動關(guān)系非常類似，如果完全排除勞動法的適用，對于維護實習(xí)學(xué)生的合法權(quán)益也有不妥。

教育部、財政部2007年發(fā)布的《中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理辦法》規(guī)定“不得安排一年級學(xué)生到企業(yè)等單位從事頂崗實習(xí)?！边@樣，在年齡的計算上，到企業(yè)頂崗實習(xí)的學(xué)生應(yīng)當(dāng)是年滿16周歲的未成年人，但是在實踐中，仍然會出現(xiàn)違法進行頂崗實習(xí)的情況，實習(xí)單位接收不滿16周歲的實習(xí)學(xué)生從事勞動是否為非法使用童工?答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。如果認(rèn)定為實習(xí)單位非法使用童工，僅僅處罰實習(xí)單位，又不盡合理，因為在實習(xí)過程中，學(xué)校也負(fù)有管理責(zé)任和保護未成年人合法權(quán)益的義務(wù)。顯然，在此情況下，學(xué)校和實習(xí)單位都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

《中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習(xí)管理辦法》中規(guī)定，“中等職業(yè)學(xué)校三年級學(xué)生要到生產(chǎn)服務(wù)一線參加頂崗實習(xí)?！边@些進行實習(xí)的學(xué)生往往不滿18周歲，處于“未成年工”的年齡，實習(xí)單位應(yīng)當(dāng)遵守未成年工保護的特殊規(guī)定。未成年工的特殊勞動保護是針對未成年工處于生長發(fā)育期的特點采取的特殊勞動保護措施。根據(jù)我國現(xiàn)行的有關(guān)勞動法律規(guī)定，未成年工的特殊勞動保護措施主要集中在以下三個方面:未成年工的禁忌勞動范圍、定期健康檢查和使用登記。雖然實習(xí)單位在接收實習(xí)學(xué)生時并不需要辦理未成年工登記，但是與使用其他未成年工一樣，實習(xí)單位不能安排頂崗實習(xí)的學(xué)生從事國家規(guī)定的未成年工禁忌從事的勞動，并且在進行頂崗實習(xí)前要對其進行身體健康檢查。對于未成年工的特殊勞動保護，不僅勞動法做出了規(guī)定，在《未成年人保護法》中也有規(guī)定。盡管如此，我國對于未成年工的保護在立法上仍然存在不足。一個明顯的例子是，夜間從事勞動對未成年人的身體健康有害，但是我國目前對于未成年工的夜間工作沒有明確的法律規(guī)定。

三、未成年人勤工儉學(xué)、非全日制勞動與勞動法

十四五歲的未成年人為了減輕家庭的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，或是為了豐富自身的社會經(jīng)歷、增加社會經(jīng)驗，利用寒暑假或其他課余時間進行一些勞動應(yīng)當(dāng)被允許，在一定程度上甚至應(yīng)當(dāng)鼓勵。年齡較大的未成年人從事力所能及的勞動，在國際勞工組織的公約和某些國家的法律中也得到了承認(rèn)①國際勞工組織將童工分為:經(jīng)濟活動兒童、童工勞動和從事有危害工作的兒童。兒童經(jīng)濟活動是一個廣義概念，包括兒童從事的大多數(shù)生產(chǎn)性活動，而不論是否是為市場生產(chǎn)、有償還是無償、數(shù)小時的工作還是全日制工、臨時工還是固定工、合法還是非法;它排除在兒童自己家庭中所做的雜務(wù)和學(xué)校教育;童工勞動排除了所有12歲及以上每周只勞動數(shù)小時、從事一些被允許的輕微工作的兒童以及15歲及以上其工作不被分類為“有危害的工作”的兒童。兒童從事的有危害的工作是指任何活動或職業(yè)，由于其性質(zhì)或類型，對兒童的安全、(身體或精神的)健康以及道德發(fā)展有或會帶來負(fù)面的影響。國際勞工大會第95屆會議(2006年)局長報告《童工勞動的終結(jié):可望可及》中，兒童從事合法的經(jīng)濟活動，被允許并不被視為“童工”。。根據(jù)《最低就業(yè)年齡公約》第七條，允許一個國家的法律規(guī)定允許年齡為13～15歲或者至少為15歲但還未完成其義務(wù)教育的人，在大致不會危害其健康或發(fā)育、不會妨礙其上學(xué)、參加經(jīng)主管當(dāng)局批準(zhǔn)的職業(yè)指導(dǎo)或培訓(xùn)計劃或從所受教育中獲益的能力的前提下從事輕微工作。歐盟允許成員國規(guī)定允許14歲以上的兒童從事分發(fā)報紙和保姆工作或13歲的兒童從事指定類型的輕微工作［2］。

《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中規(guī)定，“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！雹趨⒁姟秳趧硬筷P(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》，1995年8月發(fā)布，第12條。由此，在我國，未滿16周歲的未成年人利用寒暑假和其他課余時間從事勞動的法律障礙主要來自兩個方面:一是最低就業(yè)年齡的限制，法律禁止用人單位招用未年滿16周歲的未成年人;二是未成年人在校生的身份。就年齡而言，我國法律規(guī)定的最低就業(yè)年齡是一個統(tǒng)一的規(guī)定，僅僅對文藝、體育和特種工藝單位例外。對于一些年齡較大的未成年人在課余時間從事一些力所能及的勞動是否一律為法律禁止值得商榷。家庭貧困往往是未成年人參加勞動的一個原因［3］。如果能夠允許這些年齡較大的未成年人從事勞動，并對其從事勞動的范圍進行規(guī)范，不僅能夠解決一些家庭的經(jīng)濟困難，也對消除非法使用童工特別是使用童工從事危險行業(yè)具有積極作用。法律可以對這些接近16周歲的少年人從事短期、非全日制的力所能及的勞動做出規(guī)定。本文認(rèn)為，這一年齡以10歲或12歲以上為宜，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動。如果是年滿6周歲上學(xué)，那么小學(xué)畢業(yè)時12周歲，也可以以此作用年齡的界限。當(dāng)然具體可以從事勞動的年齡是10歲、12歲還是其他年齡，需要進一步研究。在《勞動法》剛剛頒布實施時，“工作”往往是全日制的，非全日制勞動的法律規(guī)范尚不明確③2007年頒布、2008年開始實施的《勞動合同法》規(guī)定，非全日制用工納入到了法律的調(diào)整范圍之中，部分解決了以上的障礙。。而全日制在校學(xué)生顯然無法“全日”去工作，因此，將在校學(xué)生排除在就業(yè)之外，具有可行性和合理性。但是隨著用工方式的變化，非全日制用工已經(jīng)出現(xiàn)，并呈現(xiàn)增多的趨勢?！秳趧雍贤ā穼Ψ侨罩朴霉ぷ龀隽艘?guī)定，盡管這一規(guī)定還很原則和粗糙，畢竟使非全日制用工為法律所承認(rèn)并給予規(guī)范。

綜上，本文認(rèn)為，在保證未成年人的生命安全和身體健康的前提下，勞動法應(yīng)當(dāng)允許在校學(xué)生從事與其年齡、智力相適應(yīng)的勞動，并對因此形成的勞動關(guān)系進行規(guī)范:(1)修改統(tǒng)一的最低就業(yè)年齡規(guī)定。采取一般和例外結(jié)合的做法，一般情況下，保證未成年人接受義務(wù)教育，最低就業(yè)年齡為不低于15周歲，并完成義務(wù)教育。特殊情況下，在保證未成年人接受義務(wù)教育的前提下，允許年滿10周歲(或12周歲)的未成年人(以下稱為適齡未成年人)，可以在課余時間或寒暑假期間從事與其年齡、智力和身體情況相適應(yīng)的勞動。(2)適齡未成年人從事勞動的范圍。應(yīng)當(dāng)以不損害未成年人的身體健康、無危險性的勞動為限。(3)為保證未成年人的身體健康和義務(wù)教育的順利進行，法律應(yīng)當(dāng)對適齡未成年人可以從事勞動的時間作出規(guī)定。法律允許適齡未成年人從事非全日制勞動，每天不超過2小時，寒暑假期間可以適當(dāng)延長，以半天(不超過4小時)為限。(4)對適齡未成年人從事勞動過程中的權(quán)利、用人單位的義務(wù)和勞動標(biāo)準(zhǔn)做出明確規(guī)定。比照勞動法現(xiàn)有規(guī)定，適齡未成年人在勞動過程中，享有各項勞動權(quán)利。用人單位在招用適齡未成年人從事短期或非全日制勞動時，應(yīng)當(dāng)向其支付不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的工資，保證其按時休息、休假，保護未成年人的身體健康，并對其進行上崗前的培訓(xùn)，嚴(yán)格按照法律規(guī)定的適齡未成年人可以從事的勞動范圍安排其勞動。就社會保險而言，應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的工傷保險制度，或者將其納入到現(xiàn)有的工傷保險制度中來。當(dāng)適齡未成年人與用人單位發(fā)生勞動爭議時，按照勞動爭議處理機制進行爭議處理。

勞動法的適用邊界(代結(jié)束語):勞動法的適用邊界是一個既簡單又復(fù)雜的問題。說其簡單，從勞動法的一般概念就可確定勞動法的適用邊界;說其復(fù)雜，何為“勞動關(guān)系”就需要一番深入研究?！皠趧臃ㄋ{(diào)整的勞動關(guān)系，最初并在很長的一段時間內(nèi)表現(xiàn)為這樣的一種勞動者在固定生產(chǎn)場所和固定的工作時間內(nèi)，在某個人或幾個人的具體指導(dǎo)下進行的社會化大生產(chǎn)勞動。”［4］并且，我國勞動法又將一些具有“勞動”性質(zhì)的社會關(guān)系，通過法律條文的規(guī)定明確排除在勞動法的適用范圍之外，這使得面對越來越多的“勞動關(guān)系”，勞動法無法適用。在未成年人權(quán)益的保護中，即充分體現(xiàn)出勞動法的尷尬地位:需要勞動法保護未成年人的勞動權(quán)益，而勞動法卻無法發(fā)揮應(yīng)有作用。社會經(jīng)濟的發(fā)展，勞動關(guān)系的復(fù)雜化，亟需對勞動法理論進行深入研究，合理確定勞動法的適用界限，在一定程度上擴大勞動法的調(diào)整范圍，更好地保護勞動者。

［1］賈俊玲:《勞動法學(xué)》，北京:北京大學(xué)出版社2009年版，第1頁。

［2］凱瑟琳·巴納德:《歐盟勞動法》，付 欣譯，北京:中國法制出版社2005年版，第456頁。

［3］周業(yè)安:《為什么管制再嚴(yán)也難消弭童工》，載《上海證券報》，2008年5月9日。

［4］周寶妹:《勞動法要論》，北京:群眾出版社2006年版，第3頁。