文◎葛朋飛

公司股東侵害公司財產(chǎn)權(quán)的可以構(gòu)成抽逃出資罪

文◎葛朋飛*

本文認為，張某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成抽逃出資罪。參照刑法第91條，立法之所以將國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用、運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)對待，按公共財產(chǎn)予以保護，其原因在于這部分財產(chǎn)雖然屬于私人所有，但當(dāng)交由國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用、運輸時，上述單位就有義務(wù)保護該財產(chǎn)，如果丟失、損毀，就應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因而，本案中國有倉儲公司代為保管的這批鋁錠應(yīng)視為倉儲公司的單位財產(chǎn)。張某作為公司股東，非法轉(zhuǎn)移單位財產(chǎn)在30萬元以上并占其實繳出資數(shù)額60%以上，構(gòu)成抽逃出資罪。理由詳細陳述如下：

一、股東侵害公司財產(chǎn)行為性質(zhì)之厘定

基于法益侵害的立場，公司的股東或者實際控制人不能成為職務(wù)侵占罪或挪用資金罪等侵犯財產(chǎn)罪的犯罪主體，只能成為抽逃出資或背信損害上市公司利益等妨害公司、企業(yè)管理秩序罪的主體。因為職務(wù)侵占罪、挪用資金罪的客體是單位財產(chǎn)權(quán)。雖然從法律形式上，單位財產(chǎn)權(quán)獨立于股東財產(chǎn)權(quán)，但作為單位財產(chǎn)實質(zhì)權(quán)利主體的股東，在其同時身為公司決策者時，其處置單位財產(chǎn)的行為，從實質(zhì)上講，是權(quán)利主體的自我處分行為，并不侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)。在一般觀念中，公司的出資者是公司的老板，在我國引進西方股權(quán)概念前，通常認為公司的出資者就是公司的所有者，公司的出資者在其股權(quán)范圍內(nèi)，處分公司資產(chǎn)的行為，并不侵犯公司的財產(chǎn)權(quán)。自己不能既是侵害人又是加害人，當(dāng)然不構(gòu)成職務(wù)侵占罪或挪用資金罪。而抽逃出資、背信損害上市公司利益等犯罪的法條，重在保護公司管理制度、維護市場交易安全，這些犯罪行為雖然不損害公司自身財產(chǎn)權(quán)，但卻危及債權(quán)人利益和公司正常管理秩序。

近年來，一些公司的控股股東、實際控制人，利用自己的決策主導(dǎo)地位，將公司財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到自己或自己投資的公司、企業(yè)中，給公司造成重大損失。這些行為單單從形式上，都構(gòu)成最高法定刑為15年的職務(wù)侵占罪或最高法定刑為15年的挪用資金罪，但是刑法卻明確規(guī)定以最高法定刑為7年或最高法定刑為5年的抽逃出資罪論處。為什么同樣利用職權(quán)轉(zhuǎn)移、占用公司資產(chǎn)的行為，有決策權(quán)的股東實施的，構(gòu)成較輕的抽逃出資行為，而無決策權(quán)的股東或者公司高管實施的，構(gòu)成較重的挪用資金或職務(wù)侵占行為？其道理在于，公司股東、實際控制人危害公司的財產(chǎn)行為，僅妨害了公司、企業(yè)管理秩序這一單一客體，而其他人危害公司的財產(chǎn)行為，不僅妨害了公司、企業(yè)管理秩序，還同時侵害了公司財產(chǎn)權(quán)，侵害了雙重客體，當(dāng)然處罰更重。

同時，對于公司、企業(yè)的法定代表人，如果同時兼有股東或?qū)嶋H控制人身份、或者作為上述人員代言人的，其侵害公司財產(chǎn)權(quán)的行為雖然也侵害了其他股東的財產(chǎn)權(quán)，但是，其既是自己財物的占有者，同時又占有著對方的財物。對于自身的財產(chǎn)當(dāng)然無所謂侵犯問題，如果犯罪數(shù)額在其出資額的限度內(nèi)，則按抽逃出資罪一罪處理，如果犯罪數(shù)額超出其出資額的限度并且數(shù)額較大，對于超出出資額的部分最多只能算作侵占代為保管的他人財產(chǎn)，屬于告訴才處理案件，不能構(gòu)成作為公訴犯罪的職務(wù)侵占或挪用資金罪。

二、抽逃出資罪與挪用資金罪、職務(wù)侵占罪之本質(zhì)區(qū)別

抽逃出資行為和挪用資金、職務(wù)侵占行為都是公司等單位的工作人員利用職務(wù)便利非法占有、占用單位財物的行為。關(guān)于三者之間的區(qū)分，主要意見如下：

第一種意見認為，抽逃出資行為是所有股東的共同行為，挪用資金、職務(wù)侵占行為是個別股東的個人行為。［1］該意見與司法解釋規(guī)定并不一致?！蹲罡呷嗣駲z察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（2010年5月7日）第4條規(guī)定：“[虛假出資、抽逃出資案(刑法第159條)]公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴:…（二）有限責(zé)任公司股東抽逃出資數(shù)額在三十萬元以上并占其實繳出資數(shù)額百分之六十以上的，股份有限公司發(fā)起人、股東抽逃出資數(shù)額在三百萬元以上并占其實繳出資數(shù)額百分之三十以上的；（三）造成公司、股東、債權(quán)人的直接經(jīng)濟損失累計數(shù)額在十萬元以上的；(四)雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的:……2.公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的?！庇纱?，股東合謀抽逃出資只是從嚴(yán)懲處的條件，而非構(gòu)成本罪的必要條件。同時，其他股東遭受重大損失也作為成立本罪的情形之一，既然抽逃出資罪中其他股東可以成為本罪的受害者，而受害者肯定不是犯罪嫌疑人或被告人，言下之意，部分股東決定抽逃出資的，也構(gòu)成抽逃出資罪而非挪用資金罪或挪用公款罪。另外，根據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第12條的規(guī)定，抽逃出資是公司成立后公司、股東或者公司債權(quán)人所實施的下列損害公司權(quán)益的行為：“（一）將出資款項轉(zhuǎn)入公司賬戶驗資后又轉(zhuǎn)出；（二）通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；（三）制作虛假財務(wù)會計報表虛增利潤進行分配；（四）利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；（五）其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為?！庇捎诠拘袨橥ǔＪ侨炕虼蠖鄶?shù)股東的行為，這一司法解釋既然認為公司和股東均可成為抽逃出資罪的主體，說明司法解釋認為抽逃出資罪不要求以違反公司規(guī)定、由全部股東決定為前提，否則，司法解釋就應(yīng)把公司排除在抽逃出資的主體之外。

第二種意見認為，抽逃出資罪和挪用資金罪、職務(wù)侵占罪屬于想象競合犯，同時構(gòu)成抽逃出資罪和挪用資金罪、職務(wù)侵占罪的，應(yīng)擇一重罪論處。［2］該意見的實際結(jié)果是取消抽逃出資罪的規(guī)定，相當(dāng)于使關(guān)于抽逃出資罪的立法規(guī)定自然廢止。因為抽逃出資的行為，都是利用職務(wù)便利非法占有公司財物的行為：要么行為人具有永久性非法占有目的，符合職務(wù)侵占罪（或貪污罪）的構(gòu)成要件；要么行為人具有暫時性非法占有目的，符合挪用資金罪（或挪用公款罪）的構(gòu)成要件。這些罪都比抽逃出資罪重，如果從一重論處，根本不可能以抽逃出資罪定罪處罰，這顯然違反了立法的目的。

第三種意見認為，抽逃出資行為是公開行為，挪用資金、職務(wù)侵占行為是秘密行為。［3］該意見顯然不符合常理。因為無論是抽逃出資還是挪用資金、職務(wù)侵占行為都是違法犯罪行為，行為人為了逃避法律處罰，通常都是秘密地、私下地進行，要求抽逃出資行為必須公開地、高調(diào)地進行，不合常理，也缺乏法律上的正當(dāng)依據(jù)。

第四種意見認為，抽逃出資罪與挪用資金罪的區(qū)別在于，后者有歸還出資的意圖，而前者沒有歸還的意圖。［4］這一意見顯然違反常識。有無歸還意圖，是挪用資金罪與職務(wù)侵占罪的唯一區(qū)分，抽逃出資罪中行為人抽逃出資時，通常也沒有歸還出資的意圖。實踐中存在大量將出資款項轉(zhuǎn)入公司賬戶驗資后又轉(zhuǎn)出的行為。同時，抽逃出資罪的法定刑是5年以下，而挪用資金罪的法定刑是3年以上，有歸還意圖顯然比無歸還意圖的同類行為要輕，把有歸還意圖的抽逃出資行為認定為挪用資金罪而把無歸還意圖的抽逃出資行為認定為抽逃出資罪，違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，不符合立法目的。

本文認為，抽逃出資是公司成立后，公司或處于控股地位的一個或數(shù)個股東，將公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，使公司失去對該資產(chǎn)的控制及相關(guān)權(quán)益的行為。抽逃出資的行為，違背了資本充實原則，使得公司履行債務(wù)的能力降低，提高了交易風(fēng)險，潛在地或?qū)嶋H地危害了債權(quán)人的利益。如果是部分股東實施的，或者非以公司名義實施的，抽逃出資行為還會侵害公司和其他股東的利益。因此，抽逃出資罪與挪用資金（或職務(wù)侵占罪）的根本區(qū)別在于以下兩個方面：其一，二者的犯罪主體不同，前者的主體是公司的全部股東、控股股東，或者作為股東（及股東代言人）的法定代表人，作為公司資產(chǎn)的控制人，對公司資產(chǎn)有處分權(quán)，后者則是一切可能利用職權(quán)侵占公司資產(chǎn)的人。其二，二者的行為方式不同，挪用資金罪是公款私用，形式上是無權(quán)的個人行為，經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰［5］；抽逃出資是資產(chǎn)控制人的處分行為，形式上有權(quán)的決策行為，無論是個人或經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定，只要基于全部股東或有決策權(quán)的控股股東的意志，都可以構(gòu)成抽逃出資罪。例如，違反公司法規(guī)定，不經(jīng)工商管理部門批準(zhǔn)，公司集團擅自決定減資的行為，也屬于抽逃出資行為。

三、抽逃出資罪犯罪對象之定位

在認定抽逃出資罪時，要求行為人（股東）的犯罪對象僅僅限于該股東出資時向公司交付（轉(zhuǎn)讓）的特定財物（貨幣、動產(chǎn)、不動產(chǎn)等不同形式的出資），還是要求其抽逃的對象與其所享有的股權(quán)的市場價值相當(dāng)即可？本文認為宜采后一種認識。

因為股東出資之時，其出資或表現(xiàn)為貨幣，或表現(xiàn)為財物，但一旦相關(guān)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移以后即成為公司財產(chǎn)的有機組成部分，僅從法律上或形式上已經(jīng)無法將公司財產(chǎn)彼此割裂開來單獨看待，特別是公司實際運營以后，隨著市場的不斷變化、不同資產(chǎn)的價值處于波動之中，使得這種區(qū)分既無法律依據(jù)，也無現(xiàn)實可操作性。若在公司運營一段時間后，仍然將公司資產(chǎn)進行人為的分割，按出資人的初始出資狀況“強行”將處于整體的、變動的公司資產(chǎn)進行標(biāo)識界分，更無必要。從這個意義上說，《公司法》在修訂時，將股東“不得抽回出資”修改為“股東不得抽逃出資”，雖一字之差，但立法用意彰顯。進一步說，公司是一種贏利性的社會組織，一切活動、一切資產(chǎn)都圍繞經(jīng)濟價值這個中心，公司一切資產(chǎn)也都在市場中得到衡量。就行為人而言，其目的在于取回相當(dāng)價值的資產(chǎn)；從公司角度而言，也都是損失了相同價值的資產(chǎn)。所以，無論從公司財產(chǎn)的整體性角度，還是從設(shè)立抽逃出資罪的目的來看，不應(yīng)要求抽逃出資罪的行為人只能抽回或轉(zhuǎn)移其原來的資本形式，只要其從公司非法占有的財物價值與其股份市場價值相當(dāng)就可成立該罪。

四、張某行為性質(zhì)之認定

結(jié)合本案具體案情，本文認為，張某的特殊主體身份決定了其行為構(gòu)成抽逃出資罪，而不能以侵犯財產(chǎn)型的職務(wù)犯罪（即貪污罪、挪用公款罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪）論處。具體理由是：

第一，按照刑事立法意旨和一般社會觀念，侵犯財產(chǎn)型職務(wù)犯罪中，犯罪對象是他人的財產(chǎn)，而抽逃出資罪中，犯罪對象是自己或與他人共有的財產(chǎn)。在我國的法律體系中，除了民商法之外，其他法律中股權(quán)是作為所有權(quán)的一種特殊形式存在的，因此有國有企業(yè)、集體企業(yè)和私有企業(yè)之分。在立法者和一般公眾觀念中，侵犯財產(chǎn)型職務(wù)犯罪的犯罪主體，對公司、企業(yè)只有經(jīng)營權(quán)而無所有權(quán)，因而單位工作人員的侵害單位財產(chǎn)行為屬于侵財型犯罪，既妨害了公司、企業(yè)的管理秩序，又侵害了他人財產(chǎn)權(quán)。而本案中張某作為單位的股東和法定代表人，其本身即是單位的經(jīng)營者又是所有者，其侵犯單位財產(chǎn)的行為僅僅妨害了公司、企業(yè)管理秩序，沒有侵害“他人的”財產(chǎn)權(quán)，不能構(gòu)成刑法分則第五章的“侵犯財產(chǎn)罪”，只能構(gòu)成抽逃出資罪。雖然法律上公司、企業(yè)的財產(chǎn)獨立于出資人的財產(chǎn)，但公司、企業(yè)的法定代表人，如果同時兼有股東或?qū)嶋H控制人身份、或者作為上述人員代言人的，其損害公司和其他股東權(quán)益的行為，實踐中一般作為民事糾紛處理。實踐中，公司的法定代表人，如果同時作為主要股東甚至唯一股東，其損害公司利益的行為，往往被熟視無睹；如果同時損害其他股東利益的，法律一般也按照民商事糾紛處理?！豆痉ā返?52條即對股東訴訟作出了規(guī)定。司法實踐中也往往以投資糾紛按民事訴訟處理，不作為刑事案件立案查處。。

第二，本案中，形式上張某的行為同時觸犯了抽逃出資罪和侵財性職務(wù)犯罪的法條，但是抽逃出資罪法條屬于特別法條，按照特別法優(yōu)于一般法的原理，應(yīng)當(dāng)以抽逃出資罪論處。抽逃出資罪實際上是股東利用職務(wù)便利長期性或永久性把公司資產(chǎn)從公司轉(zhuǎn)移出去從而損害公司和債權(quán)人利益的行為，可以說是特殊主體實施的侵財型職務(wù)犯罪。從立法過程看，抽逃出資罪的法條創(chuàng)設(shè)以前，單位工作人員侵吞或挪用單位財產(chǎn)的行為早已被犯罪化，即使沒有抽逃出資罪的創(chuàng)設(shè)，此類行為也不存在法律漏洞。相反，單單從立法效益原則考慮，另外創(chuàng)設(shè)抽逃出資罪反而是累贅或浪費。由此，在立法理性的推定下，立法者之所以特意另外創(chuàng)設(shè)抽逃出資罪的原因只能是：立法者認為這種情形按照原有的貪污罪、職務(wù)侵占罪、挪用公款罪、挪用資金罪處理，無法達到立法目的或?qū)崿F(xiàn)立法正義，特意創(chuàng)設(shè)抽逃出資罪取代上述犯罪的適用。故而，在張某的行為同時符合上述犯罪（之一）和抽逃出資罪的場合下，按照立法意旨，只能以抽逃出資罪論處。

同時，張某虛構(gòu)鋁錠價款的行為并沒有獲得市物資局放棄對鋁錠財產(chǎn)權(quán)的承諾，市物資局并未由此放棄相關(guān)財產(chǎn)權(quán)益，欺詐行為沒有導(dǎo)致市物資局的財產(chǎn)損失。由于欺詐行為與財產(chǎn)損失之間沒有因果關(guān)系，因此不構(gòu)成詐騙罪。同時，市物資局并沒有委托張某個人代為保管鋁錠，故張某也不能構(gòu)成侵占罪。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年第4版，第665頁。

［2］龔培華：《虛假出資、抽逃出資罪及其認定》，載《檢察日報》2002年9月26日。

［3］劉海江：《虛報注冊資本、虛假出資和抽逃出資的異同點》，載《中國工商報》2008年12月6日。

［4］周洪波：《虛假出資、抽逃出資罪司法認定中的若干問題》，載《檢察實踐》2005年第1期。

［5］《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（2003年11月13日）。

*河南省鄭州市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院［450001］