文◎張智聰 馮 濤

恢復(fù)性司法的發(fā)展及在我國的適用

文◎張智聰*馮 濤*

2013年1月1日起公布施行的新《中華人民共和國刑事訴訟法》，將“尊重和保障人權(quán)”列為我國刑事訴訟法的主要任務(wù)之一，增加了“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”特別程序、“社區(qū)矯正”刑事執(zhí)行制度等規(guī)定，既體現(xiàn)出懲罰犯罪與保障人權(quán)的動態(tài)平衡與統(tǒng)一，也在一定程度上體現(xiàn)出恢復(fù)性司法在我國的進(jìn)一步發(fā)展。

一、概述

（一）恢復(fù)性司法的概念、特征

如何界定恢復(fù)性司法的概念，國際上眾說紛紜，但普遍認(rèn)為英國犯罪學(xué)家托尼·馬歇爾（TonyMarshall）對恢復(fù)性司法的概括是比較客觀、全面的，即“恢復(fù)性司法是與某一特定的犯罪行為有利害關(guān)系的各方會聚一起，共同解決如何處理犯罪后果及其對未來的影響問題的過程?！保?］馬歇爾將恢復(fù)性司法看做是反應(yīng)過程和司法的結(jié)果。后來，學(xué)者約翰·布雷斯韋對馬歇爾的界定做了補(bǔ)充，他認(rèn)為“恢復(fù)性司法要恢復(fù)的對象是被害人、加害人和社區(qū)，其內(nèi)容包括財(cái)產(chǎn)損失、人身傷害、安全意識、尊嚴(yán)、權(quán)利意識、民主、和諧和社會支持”。

一般認(rèn)為恢復(fù)性司法具有參與主體廣泛、處理方式靈活、追求目標(biāo)多元的特征。

首先，參與恢復(fù)性司法的主體除了被害人、加害人、調(diào)解人員外，還有兩者的家屬、朋友。更或者即使是與案件無關(guān)的人，如果對案件有興趣，也可以參與進(jìn)來，作為一方的支持者。由此可見，恢復(fù)性司法的參與者廣泛，沒有與案件有關(guān)的限制，有利于促進(jìn)雙方的調(diào)解進(jìn)程，有效達(dá)成和解協(xié)議。

其次，恢復(fù)性司法處理方式比較靈活，一般通過和解、會談、協(xié)商等方式進(jìn)行，形成道歉、補(bǔ)償、社區(qū)服務(wù)的結(jié)果。第三方調(diào)解人員或調(diào)解組織為雙方搭建調(diào)解平臺，被害人可以闡述自己受到的身心、財(cái)產(chǎn)損害和影響，使加害人了解自己的行為給被害人造成的傷害。加害人可以剖析自己的犯罪動機(jī)、主觀想法，表明悔罪的態(tài)度，得到被害人的諒解。其他參與人員也可就此闡明自己的觀點(diǎn)，在一個相對和諧的環(huán)境中，雙方達(dá)成協(xié)議。最終使被害人的身心得到修復(fù)，使加害人免于起訴。

最后，恢復(fù)性司法追求的目標(biāo)并不是對犯罪的懲罰，而是多方利益的平衡統(tǒng)一。傳統(tǒng)刑罰的思想是重刑罰，特別強(qiáng)調(diào)對犯罪的懲罰，而隨著社會的變遷，社會關(guān)系的復(fù)雜多變，人權(quán)理念的不斷深入，傳統(tǒng)的刑罰已經(jīng)很難通過刑罰手段在根本上解決深層次的社會矛盾。為適應(yīng)刑事司法實(shí)踐需求，恢復(fù)性司法開始發(fā)揮作用。它不是片面強(qiáng)調(diào)對罪犯的懲罰，而是旨在通過多方努力，形成解決方案，修復(fù)被罪犯破壞的社會關(guān)系，實(shí)現(xiàn)多方利益的平衡。

（二）恢復(fù)性司法的責(zé)任形式之社區(qū)服務(wù)

恢復(fù)性司法具有保障人權(quán)、矯治罪犯、修復(fù)關(guān)系、提高矯正效率的功能，通過道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)等形式完成。相對于道歉、賠償?shù)刃问剑鐓^(qū)服務(wù)在我國內(nèi)地實(shí)踐較少。社會學(xué)將“社區(qū)服務(wù)解釋”為一個社區(qū)為滿足其成員物質(zhì)生活與精神生活需要而進(jìn)行的社會福利服務(wù)活動。而恢復(fù)性司法中的“社區(qū)”包括直接和間接受犯罪侵害的、與罪犯處理有直接或間接利害關(guān)系的群體，并且，間接的受害和利害關(guān)系應(yīng)該限定在一定的利益群體之內(nèi)。［3］

在英美法系國家，與社區(qū)服務(wù)相似的社會服務(wù)是刑罰的一種。2002年，發(fā)生在我國香港地區(qū)的“謝霆鋒頂包案”就是一例典型的社會服務(wù)形式的恢復(fù)性司法實(shí)踐。2002年3月23日凌晨，香港紅棉路發(fā)生一起嚴(yán)重交通事故。一輛黑色法拉利撞上路邊花壇，車輛完全扭曲變形，司機(jī)被其他車輛接走。事后有人認(rèn)罪。但是經(jīng)查明，事故發(fā)生系超速行駛造成，而出事的汽車系英皇老板楊受成送給明星謝霆鋒的。警方懷疑此次撞車與謝霆鋒有關(guān)。4月12日，查明了相關(guān)案情后，香港廉政公署拘捕謝霆鋒。此次車輛肇事確實(shí)是謝霆鋒所為，只是他為了顧及明星的名譽(yù)，請了其他人員來“頂包”。10月2日庭審結(jié)束，法院判決謝霆鋒14天監(jiān)禁，并強(qiáng)制其進(jìn)行240小時的社會服務(wù)。這種以罪犯服務(wù)社會的處罰手段，一方面懲處了罪犯，另一方也教育了廣大群眾。

積極探索生產(chǎn)加工與銷售市場的有效連接，不斷拓展創(chuàng)新林產(chǎn)品的銷售渠道，每年都組織林業(yè)企業(yè)、林農(nóng)大戶參加中國林產(chǎn)品交易會、北方綠博會、青州花博會、日照茶博會等涉林展會，推介產(chǎn)品、合作交流、尋找商機(jī)。充分發(fā)揮各類協(xié)會、農(nóng)民專業(yè)合作社等中介組織的流通服務(wù)作用，在組織林農(nóng)規(guī)?；a(chǎn)、提高林業(yè)生產(chǎn)水平、加強(qiáng)林產(chǎn)品銷售、抵御市場風(fēng)險能力方面發(fā)揮了積極的作用。全市共組建林業(yè)專業(yè)合作組織1022家，其中國家級林業(yè)示范社1家，省級26家，市級51家。同時，建立了互聯(lián)網(wǎng)+林業(yè)發(fā)展新模式，依托綠茶、櫻桃、藍(lán)莓等產(chǎn)業(yè)培養(yǎng)電商、微商600余家，在國內(nèi)外40余家大中型城市建立了銷售網(wǎng)絡(luò)，推動了傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)向新六產(chǎn)轉(zhuǎn)變。

同樣，社區(qū)服務(wù)作為恢復(fù)性司法的責(zé)任形式之一，能在一定程度上彌補(bǔ)被害人受到的傷害，改造罪犯并恢復(fù)社區(qū)原有秩序。在加害人進(jìn)行社區(qū)服務(wù)的過程中，有利于社區(qū)整體法治的宣傳，提高社區(qū)居民的法律意識，降低犯罪發(fā)生的機(jī)率，有效預(yù)防再犯罪的發(fā)生。同時，通過社區(qū)居民的積極參與，拉近社區(qū)居民之間的關(guān)系，促進(jìn)社區(qū)整體秩序的和諧。

二、恢復(fù)性司法的發(fā)展

最早的恢復(fù)性司法案例被認(rèn)為是1974年發(fā)生在加拿大安大略省基陳納市的一起毀壞財(cái)產(chǎn)犯罪。兩個年輕人實(shí)施了一系列的毀壞財(cái)產(chǎn)行為，包括打破窗戶、刺破輪胎、毀壞教堂、商店等。后來他們被訴至法院，法院根據(jù)情節(jié)判處兩人緩刑并賠償受害人損失。但他們并沒有將賠償金交到法院。在當(dāng)?shù)鼐徯叹趾烷T諾派教徒社團(tuán)的共同努力下，兩名罪犯分別與該案的22名受害人見面，充分了解自己的犯罪行為給受害人造成的痛苦和損害后，交清了所有賠償金。［4］這種新的刑事案件處理方法，一方面使被害人得到精神、物質(zhì)雙重補(bǔ)償，另一方面也使罪犯能夠深刻認(rèn)識到自己的罪行，在內(nèi)心真正悔悟。

到20世紀(jì)70年代末，加拿大和美國開始廣泛采用此種方式處理案件，開啟了刑事司法理念的變革?；謴?fù)性司法也自此在世界各國得以推廣，其中英國開始進(jìn)行未成年人矯正的實(shí)踐。未成年人實(shí)施犯罪后，不直接訴至法院，而是先進(jìn)行社會調(diào)查，讓其與被害人見面，使他認(rèn)識到錯誤、得到被害人諒解，繼而通過協(xié)商，達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議，使加害人免于起訴。

進(jìn)入20世紀(jì)90年代，恢復(fù)性司法在西歐、巴西、新加坡等幾十個國家迅速發(fā)展。90年代末，歐洲、北美地區(qū)共出現(xiàn)800多個恢復(fù)性司法計(jì)劃。一些國家的司法實(shí)踐不只在輕罪方面，在重罪處罰上也逐步開始適用恢復(fù)性司法程序。

聯(lián)合國經(jīng)社理事會2002年也專門發(fā)布了《恢復(fù)性司法》的秘書長報告，提出“鼓勵各會員國在制定和實(shí)施恢復(fù)性司法方案時，利用在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則……在不違反本國法律的情況下，恢復(fù)性司法方案可以在刑事司法制度的任何階段采用”，并要求“各會員國應(yīng)當(dāng)考慮制定旨在發(fā)展恢復(fù)性司法和在執(zhí)法、司法和社會當(dāng)局以及當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)中間倡導(dǎo)有利于使用恢復(fù)性司法的文化的國家戰(zhàn)略和政策”。

三、我國恢復(fù)性司法的實(shí)踐

近年來，恢復(fù)性司法在我國引起較大的關(guān)注，也得到許多學(xué)者的認(rèn)可。雖然我國尚未制定恢復(fù)性司法方案，但是在各地均有不同程度的實(shí)踐。有些地方根據(jù)實(shí)際情況，制定了一些規(guī)范性文件，指導(dǎo)恢復(fù)性司法在實(shí)踐中的運(yùn)用。地方司法機(jī)關(guān)以刑事和解方式為實(shí)驗(yàn)，也取得了良好的社會效果。

（一）廣東王某等三人搶劫案

2007年1月31日，新浪網(wǎng)上刊登一則《廣東東莞嘗試賠錢減刑，搶劫犯賠5萬獲輕判死緩》的案例報道。2005年11月1日晚9時左右，被告人王某、賴某某、周某某搶劫并致被害人死亡。隨著刑事訴訟的進(jìn)行，被害人家屬提起附帶民事訴訟。因該案的發(fā)生，被害人一家生活限于極其困難的境地。了解到這個情況，法官多次組織案件的雙方當(dāng)事人進(jìn)行細(xì)致的調(diào)解，被告人王某的家屬同意先行賠償原告5萬元人民幣，原告對此結(jié)果表示滿意，被告人也表示要痛改前非。最后，法官根據(jù)雙方真實(shí)意思表達(dá)，并依照法律，對被告人王某做出一定程度的從輕處罰，一審判處死緩。

此案因“賠錢減刑”引起社會關(guān)注，以賠償經(jīng)濟(jì)損失作為減刑的參考因素，是否超出了法律的范疇。時任廣東東莞法院副院長表示，依法規(guī)定，被告人能夠采取措施挽回?fù)p失，使其行為的社會危害性盡量減小，可以成為依法減刑的情節(jié)，但不是所有的案件都可以采用這種做法。筆者認(rèn)為“賠錢減刑”類似于通過恢復(fù)性司法程序達(dá)成賠償結(jié)果，減輕加害人的刑罰，也在一定程度上體現(xiàn)了恢復(fù)性司法的主旨。

（二）呂某某故意傷害案件

該案是筆者依照新刑事訴訟法辦理的第一起當(dāng)事人和解案件。2012年12月29日，呂某某與趙某在工作單位，因電腦去向問題發(fā)生爭執(zhí)，后相互毆打，呂某某將趙某的鼻子、眼睛、手臂等打傷。審查案件時，筆者發(fā)現(xiàn)該案件系呂某某一時激憤引起的輕傷害案件，主觀惡性小，且呂某某接到偵查機(jī)關(guān)電話傳訊通知后，主動到案，又能如實(shí)供述，具有悔罪表現(xiàn)。案件發(fā)生時，被害人趙某也存在一定的過錯。呂某某單位也出具了證明，證明呂某某平時表現(xiàn)良好，可以繼續(xù)留用。同時，呂某某家屬主動賠償趙某損失，取得被害人諒解。筆者認(rèn)為，呂某某符合適用當(dāng)事人和解程序的條件，對呂某某做出不予批準(zhǔn)逮捕的決定。

此外，新刑事訴訟法新增了未成年人犯罪案件訴訟程序、當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，明確規(guī)定公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查。對某些刑事案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以達(dá)成和解協(xié)議。對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。此程序?qū)⑦M(jìn)一步推進(jìn)恢復(fù)性司法在我國的發(fā)展。

四、完善恢復(fù)性司法實(shí)踐的建議

和諧社會是民主法治、公平正義的社會，是誠信友愛、充滿活力、安全有序、人與自然和諧相處的社會。如何從根本上化解矛盾、維護(hù)社會穩(wěn)定，是我們急需解決的問題?；謴?fù)性司法旨在恢復(fù)被犯罪行為破壞的社會關(guān)系，強(qiáng)調(diào)保護(hù)被害人的利益、感化教育加害人，利用非刑罰的強(qiáng)制措施、監(jiān)管手段，平衡被害人、加害人之間的利益，體現(xiàn)保障人權(quán)、以人為本的刑罰理念?；謴?fù)性司法體現(xiàn)了我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，與我國目前國情相適應(yīng)，是有效解決我國社會矛盾的方式之一。筆者認(rèn)為恢復(fù)性司法制度應(yīng)該正式成為我國刑事司法程序的組成部分，并制定系統(tǒng)的操作方案。

首先，適當(dāng)限制恢復(fù)性司法適用的案件范圍。英美法系一些國家對強(qiáng)奸、搶劫等重罪案也適用恢復(fù)性司法程序，但根據(jù)我國地域較廣、各地發(fā)展不平衡、情況復(fù)雜的現(xiàn)狀，應(yīng)對恢復(fù)性司法在我國適用做限定。以下案件不應(yīng)適用恢復(fù)性司法：（1）從加害人的主觀惡性看，加害人主觀惡性較大的不應(yīng)適用恢復(fù)性司法。如共同犯罪中的主犯，犯罪后不具有自首或者積極退贓、賠償損失、悔罪表現(xiàn)的，并且有毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供，對被害人、舉報人、控告人實(shí)施打擊報復(fù)、企圖自殺或者逃跑等行為的。（2）從罪行輕重程度上看，加害人的侵害手段殘忍、情節(jié)惡劣，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，不應(yīng)適用恢復(fù)性司法。加害人使用殘忍手段侵害被害人，往往會給被害人造成嚴(yán)重的身心傷害，同時，形成惡劣的社會影響，如果對此類加害人免于起訴，不利于打擊犯罪、保護(hù)被害人權(quán)利、維護(hù)正常社會秩序。（3）從加害人再犯罪、現(xiàn)實(shí)危險性上看，加害人的主觀惡性、犯罪習(xí)性表明其可能實(shí)施新的犯罪，具有現(xiàn)實(shí)的危險性，不應(yīng)適用恢復(fù)性司法。具體為加害人有多次、連續(xù)、流竄作案行為或者有較嚴(yán)重的違法經(jīng)歷，或在特定犯罪中繼續(xù)犯罪的誘因和基礎(chǔ)仍然存在，或罪行較重卻不認(rèn)罪悔罪，或有證據(jù)或線索反映加害人已經(jīng)開始策劃、預(yù)備實(shí)施新的犯罪，或者有組織或者團(tuán)伙性的違法犯罪、暴力性違法犯罪、危及群眾安全感的多發(fā)性犯罪、妨害社會管理活動的違法犯罪以及可能引起被害人和群眾強(qiáng)烈不滿的非法活動等。

其次，恢復(fù)性司法適用程序應(yīng)靈活多樣?；謴?fù)性司法應(yīng)在刑事司法制度的任何階段采用，不僅限于審判階段，偵查、起訴階段應(yīng)同樣適用，且根據(jù)案件情況靈活采用相應(yīng)的責(zé)任形式。一是方式多樣化。組織調(diào)解的單位不拘泥于司法機(jī)關(guān)，人民調(diào)解委員會、社區(qū)居民或村民自治組織、社會團(tuán)體、關(guān)心案件的個人均可以組織被害人、加害人進(jìn)行商談、和解。如雙方具有形成和解的傾向后，可向司法機(jī)關(guān)提出開始恢復(fù)性司法程序的申請。筆者認(rèn)為恢復(fù)性司法的責(zé)任形式可以采用能夠恢復(fù)原有狀況的一切方式來彌補(bǔ)被侵害的關(guān)系，但前提是不得違反現(xiàn)行的法律、法規(guī)及公序良俗。二是將社區(qū)服務(wù)納入刑罰的范疇。目前，我國開始實(shí)行社區(qū)矯正制度，對判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)行。但相對于社區(qū)服務(wù)，社區(qū)矯正只是一種最初的狀態(tài)。自1986年我國民政部倡導(dǎo)社區(qū)服務(wù)以來，社區(qū)服務(wù)已經(jīng)從最初社會福利社會辦和職工福利向社會開放，向社會更廣泛的領(lǐng)域拓展和延伸，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會安定、人民生活質(zhì)量的提高。目前參與者主要是社區(qū)工作者、物業(yè)工作人員、志愿者、社區(qū)居民。通過廣泛的群眾參與，可以培養(yǎng)高尚的社會道德和社會風(fēng)氣，利用人們的主體意識等因素，提高人的素質(zhì)。將社區(qū)服務(wù)作為刑罰的一種，適用于不必要羈押、監(jiān)禁的加害人，通過其參與社區(qū)衛(wèi)生、環(huán)境、保障等活動，用自己的勞動反思自己的過錯，修復(fù)被其侵害行為破壞的社區(qū)關(guān)系，緩和產(chǎn)生的矛盾沖突。

最后，對恢復(fù)性司法適用應(yīng)當(dāng)加以必要監(jiān)督。聯(lián)合國經(jīng)社理事會《恢復(fù)性司法》的秘書長報告中也提出：“恢復(fù)性司法方案產(chǎn)生的協(xié)議結(jié)果應(yīng)當(dāng)適當(dāng)受到司法監(jiān)督或納入司法裁決或判決……不得以不公平的手段強(qiáng)迫或誘使受害者或罪犯參加恢復(fù)性程序或接受恢復(fù)性后果”。筆者認(rèn)為要加強(qiáng)對以下方面的監(jiān)督：（1）監(jiān)督恢復(fù)性司法啟動程序是否合法。該案件是否能夠適用恢復(fù)性司法程序，可以決定對加害人能否免于起訴，故該程序的啟動關(guān)系著被害人、加害人雙方的利益，應(yīng)加以必要的監(jiān)督，避免隨意性，損害當(dāng)事人的利益。（2）監(jiān)督雙方參加恢復(fù)性司法的自愿性,有無脅迫行為存在。加害人是否真誠悔罪，承認(rèn)自己所犯的罪行，主動要求賠償被害人的損失，對被害人賠禮道歉。被害人是否原諒加害人的行為，接受恢復(fù)性司法的結(jié)果。（3）恢復(fù)性司法方案產(chǎn)生的協(xié)議結(jié)果是否有效。因恢復(fù)性司法達(dá)成和解協(xié)議的內(nèi)容不能違反國家的法律、法規(guī)，及現(xiàn)行政策、公序良俗。協(xié)議的結(jié)果應(yīng)具有可履行性，約定的賠償損失內(nèi)容能否及時履行、何時履行等。

注釋：

［1］劉方權(quán)：《恢復(fù)性司法：一個概念性框架》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2005年第1期。

［2］參見《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1995年版，第499頁。

［3］王慶嬌：《恢復(fù)性司法之社區(qū)探析》，載《法制與社會》2011年第5期。

［4］李玉杰：《恢復(fù)性司法的正義價值—以構(gòu)建和諧社會為視角》，載《天津法學(xué)》2011年第4期。

*北京市昌平區(qū)人民檢察院［102200］