文◎王志祥 李永亞

本文案例啟示：浙江溫嶺虐童案中幼兒教師虐童的行為不構成尋釁滋事罪、故意傷害罪、侮辱罪或虐待罪。由于現行刑法沒有規(guī)定相關的虐童犯罪行為，使得虐童行為不能得到應有的懲罰。要解決這一問題，較為可行的辦法不是在刑法中增設“虐待兒童罪”，而是應對虐待罪的立法予以完善，并將此類行為納入虐待罪進行規(guī)制。

［基本案情］2012年10月24日，浙江溫嶺藍孔雀幼兒園教師顏某僅僅出于好玩將一幼童的雙耳當 “把手”，將其拎至雙腳懸空離地大約有10厘米，并拍照留念，后在顏某QQ空間中發(fā)現700多張此類虐待兒童的照片。10月25日浙江溫嶺市公安局以顏某涉嫌尋釁滋事罪為由，對其采取了刑事拘留措施，10月29日，溫嶺市公安局提請溫嶺市人民檢察院批準逮捕顏某。溫嶺市人民檢察院經審查后認為，該案需要補充偵查。溫嶺市公安局遂撤回案件。11月16日，溫嶺公安局認為顏某的行為不構成犯罪，依法撤銷案件，對其作出行政拘留十五日的處罰，顏某于11月16日獲釋。［1］

一、問題的提出

近年來，教師虐童事件頻頻發(fā)生，山西太原一幼兒園被媒體曝光有教師“連扇女童70余下耳光”的消息還未平息，又有浙江溫嶺藍孔雀幼兒園教師虐童的數張照片瘋傳網絡。此外，廣東汕頭某幼兒園3歲男童被教師無端狠踹數下；重慶某幼兒園教師罰咳嗽吐痰女孩舔吃痰；陜西西安某幼兒園教師用鋸條鋸破調皮男孩的手腕；武漢黃陂某幼兒園10歲男童遭老師揪臉撞墻……這些虐童行為令人發(fā)指。在我國，禁止虐待兒童的法律規(guī)定很多，如 《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國未成年人保護法》等均對禁止虐待兒童作出了明確規(guī)定，但為何虐童事件仍然頻頻發(fā)生？為此，需要對相關法律進行反思。

二、顏某虐童行為的定性分析

本案中，關于顏某虐童行為的定性問題，理論上和實踐中存在極大的爭議。總體而言，顏某行為涉嫌的罪名大體包括尋釁滋事罪、故意傷害罪、侮辱罪以及虐待罪。

（一）顏某的行為不構成尋釁滋事罪

我國1997年《刑法》第293條第1款規(guī)定：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(1)隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（2）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的；（3）強拿硬要或者任意損毀、占有公私財物，情節(jié)嚴重的；（4）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”。顯然，如果顏某的虐童行為構成尋釁滋事罪，其符合的只能是上述“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”這一規(guī)定。但是筆者認為，顏某的虐童行為并不符合隨意毆打他人型尋釁滋事罪的構成特征。

首先，從主觀方面來看，尋釁滋事罪是從1979年《刑法》規(guī)定的流氓罪中分離出來的，因此尋釁滋事罪應體現原流氓罪的本質和特點。具體而言，隨意毆打他人型尋釁滋事罪的主觀方面一般都出于尋求精神刺激、填補精神空虛的心理或者具有耍威風、發(fā)泄不良情緒等流氓動機。在分析顏某主觀心態(tài)時，首先要把握顏某的特定身份問題。無論顏某是否具有教師資格證或上崗證，其客觀上就是幼兒教師，擔負著教育職責。教師的這一特定身份決定顏某在實施虐待行為時并不是單純地出于尋求精神刺激、發(fā)泄不良情緒的動機。［2］筆者認為，顏某實施虐童行為的動機更多的是為了懲罰調皮的學生，讓學生們乖乖聽話，她虐待的對象并非是班上所有的幼兒，而是一些調皮、不聽話的孩子，不是為了滿足精神上的某種刺激和發(fā)泄不良情緒的需要。雖然顏某在其供述中提到虐童是“為了好玩”，但“為了好玩”并不是其實施犯罪行為的原始出發(fā)點和犯罪動機，只是一種說辭而已。因此，從主觀方面看，顏某的虐童行為不符合隨意毆打他人型尋釁滋事罪的構成特征。

其次，從客觀方面來看，隨意，一般意味著毆打的理由、對象、方式等明顯異常。一方面，毆打行為是否隨意，并不是一種純主觀的判斷，而是基于客觀事實的判斷，即當一般人站在犯罪人的立場、從犯罪人的角度思考，也不能理解和接受犯罪人實施毆打行為的原因與動機時，該毆打行為便是隨意的；從行為人的角度而言，隨意，意味著行為人毆打他人時沒有任何自我控制。刑法理論與司法實踐用是否“事出有因”來判斷是否隨意，即如果事出有因，就不是隨意；如果事出無因，就是隨意。另一方面，就毆打行為是否具有隨意而言，還須對毆打對象是否具有不特定性作出判斷，即毆打行為事先一般沒有明確的對象，大多表現為基于尋求精神刺激的心理而無緣無故地針對不特定人進行毆打。以此衡量，本案中顏某的虐童行為并不符合隨意性的上述兩個方面的要求：一方面，顏某毆打行為的動機是為了懲罰調皮的學生，讓其乖乖地聽話，并不是毫無緣由地毆打學生；另一方面，顏某毆打行為所指向的對象并不具有隨意性，其僅限于班上一些調皮搗蛋、不聽話的孩子。也就是說，顏某并不是針對不特定的學生任意地實施毆打。因此，從客觀方面來看，顏某的虐童行為不符合隨意毆打他人型尋釁滋事罪的構成特征。

最后，從侵害的客體來看，尋釁滋事罪規(guī)定于1997年《刑法》第293條，位于刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中?？梢?，刑法規(guī)定尋釁滋事罪，旨在保護公共秩序。因此，隨意毆打他人型尋釁滋事罪侵犯的法益應是社會一般交往中的個人的身體安全，或者說是與公共秩序相關聯的個人的身體安全。［3］本案中，顏某虐待兒童的行為發(fā)生在相對封閉的幼兒園內，幼兒園的秩序是一種教學秩序，不能擴大解釋為公共秩序，否則屬于任意類推，有違罪刑法定原則之嫌。［4］

（二）顏某的行為不構成故意傷害罪

針對本案的定性，浙江溫嶺警方在解釋中提及顏某的虐童行為可能涉及故意傷害罪。筆者認為，以故意傷害罪來評價顏某的行為，并不合乎法理。

首先，從故意傷害罪的主觀方面來看，故意傷害罪中故意的內容應當是明知自己的行為會發(fā)生損害他人身體健康的結果,并且希望或者放任這種結果的發(fā)生。本罪的故意既可以是直接故意,也可以是間接故意。如果僅具有毆打的意圖,只是希望或者放任造成被害人暫時的肉體疼痛或者輕微的神經刺激,則不能認定為有傷害的故意。因此,在僅出于毆打的意圖而無傷害故意的情況下造成他人傷害的,不宜認定為故意傷害罪。［5］本案中，顏某在實施虐童行為時主觀上并非出于傷害孩子的故意，如前所述其只是為了懲罰調皮的學生，讓學生們乖乖聽話。因此，對顏某的虐童行為以故意傷害罪論處，并不符合故意傷害罪的主觀構成特征。

其次，從故意傷害罪的客觀方面來看，故意傷害行為的發(fā)生和進行一般具有短暫性和偶發(fā)性。雖然故意傷害行為也可表現為在一定時間內的數次行為分別觸犯同一罪名，但這些行為在發(fā)生的原因和行為人的主觀犯意方面并無前后的直接聯系，且數次行為之間也不具有連續(xù)性，因而在犯罪形態(tài)上不構成連續(xù)犯，而是構成同種數罪，即“故意同一，沒有連續(xù)犯意的犯罪行為?！保?］本案中，從顏某QQ空間的700多張虐童照片來看，其實施的并非是一次性或偶發(fā)性的虐童行為，而是長期性或一貫性的虐童行為。因此，對顏某的虐童行為以故意傷害罪論處，并不符合故意傷害罪的客觀構成特征。

最后，從故意傷害罪侵犯的客體來看，故意傷害罪規(guī)定于《刑法》第234條，位于刑法分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”中。由此可見，刑法規(guī)定故意傷害罪，旨在保護公民的身體健康權這一客體。本案中，顏某的虐童行為并非僅僅損害兒童的身體健康，其使兒童遭受精神上和心理上的摧殘，侵犯的是兒童的身心健康權。因此，對顏某的虐童行為以故意傷害罪論處，并不符合故意傷害罪的客體特征。

（三）顏某的行為不構成侮辱罪

我國《刑法》第246條規(guī)定：“以暴力或其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或剝奪政治權利。”“前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。”據此，侮辱罪，是指使用暴力或者其他方法公然貶低他人人格，破壞他人名譽，情節(jié)嚴重的行為。筆者認為，以侮辱罪來評價顏某的行為，在法理上也無依據。

首先，從侮辱罪的主觀方面來看，構成本罪，要求行為人以損害他人人格、名譽為目的。而如前所述，本案中，顏某虐童行為的動機是為了懲罰調皮的兒童，使他們乖乖聽話，認真聽課，其顯然不具有損害兒童人格、名譽的目的，故對其以侮辱罪定性，不符合侮辱罪的主觀構成特征。

其次，從侮辱罪的客觀行為方式來看，侮辱行為必須公然實施。我國刑法理論一般認為，所謂“公然”侮辱，是指采用不特定或者多數人可能知悉的方式對他人進行侮辱。不特定人，是指對方不是由特定關系所限定的人；“多數人”并無確定的數量要求，需要聯系行為的時間、場所以及對方與被害人的關系等進行判斷?！肮弧辈⒉灰螽斨缓θ说拿鎸嵤恢灰苁共惶囟ǖ娜嘶蛘叨鄶等丝赡苤?，即為“公然”。［7］而國外傳播性理論則認為，行為人直接面對特定的少數人實施行為，在通過這些特定的少數人可能向不特定的多數人傳播，進而能夠使不特定人或多數人認識行為內容時，侮辱結果具有公然性，仍可謂之“公然”，應認定為侮辱罪。［8］筆者不贊成該理論。從文義的角度對《刑法》第246條的規(guī)定進行解釋，“以暴力或其他方法公然侮辱他人”顯然是指侮辱行為本身具有公然性，而并非是指侮辱結果具有公然性。我國刑法理論通說也認為成立侮辱罪所要求的“公然”，僅限于行為的公然，而非結果的公然，這與國外傳播性理論所持的觀點有很大不同。按照我國刑法理論的通說，侮辱行為的實施當時具有公開性，能夠使不特定人或多數人知悉，方可構成侮辱罪。而在本案中，顏某虐待兒童的行為發(fā)生在相對封閉的幼兒園內。雖然幼兒園也具有一定的“公共性”，但是并不具有“公開性”，因此顏某的虐童行為并不能使不特定人或多數人所知悉，至于后來網絡瘋傳虐童照片則系基于顏某主動將照片放到網上供網友和家長們觀看。也就是說，致使社會關注虐童事件的原因是顏某自身行為導致結果出現 “公然性”，而非其行為本身具有 “公然性”。故從行為方式來看，對顏某的行為以侮辱罪定性，不符合侮辱罪的客觀構成特征。

最后，從侮辱罪的追訴方式來看，除嚴重危害社會秩序和國家利益的行為以外，侮辱罪屬于告訴才處理的犯罪。在此暫且不論顏某的行為能否構成侮辱罪，即使構成侮辱罪，在被虐待的兒童及其家人沒有主動提出告訴的情況下，公安機關也不能直接主動地追究行為人的刑事責任。

（四）顏某的行為不構成虐待罪

我國《刑法》第260條規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制?！薄胺盖翱钭铮率贡缓θ酥貍?、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑?！薄暗谝豢钭铮嬖V的才處理。”據此，虐待罪是指共同生活的家庭成員，經常以打罵、凍餓、禁閉、有病不給治、強迫從事過度勞動等各種方法，從肉體上和精神上肆意進行摧殘迫害，情節(jié)惡劣的行為。

從虐待罪的主體來看，構成本罪，要求主體具備特定的身份即行為人與被害人之間必須存在家庭成員這種關系。本案中，顏某與被虐待的兒童之間是教師與學生的關系，顯然并不具備虐待罪所要求的主體之間特定家庭成員的關系。所以，對顏某的行為以虐待罪定罪，不符合虐待罪的要求。

三、立法完善建議

接連發(fā)生的虐童案件已經成為社會各界關注和熱議的焦點，同時也暴露出我國在相關立法層面存在的嚴重缺陷。自虐童事件發(fā)生以來，由于現行刑法沒有規(guī)定相關的虐童犯罪行為，使得虐童行為不能得到刑法應有的懲罰，因此社會上將“虐待兒童”入刑的呼聲越來越高。不過，在筆者看來，社會上不僅存在虐待兒童的事件，也存在養(yǎng)老院內虐待老人、社會救助站內虐待智障、流浪人員以及雇主與保姆之間的虐待事件。在現實生活中，虐待老人和保姆、智障人員、流浪人員的嚴重程度遠遠高于幼師虐待兒童的行為。如果依照社會的呼聲將“虐待兒童”入刑，那么，對虐待老人和智障人員、流浪人員的行為又該如何用法律加以規(guī)制呢？如果每當出現媒體曝光的典型案例就為其“量身定做”相關法律條文的話，那么法律的權威性和穩(wěn)定性必定無法實現。有學者指出，刑事立法應當具有類型性，即刑法分則條文對各種犯罪應當作類型性的描述，在總結、歸納類似案件的基礎上描述構成要件。［9］因此，筆者認為，較為可行的辦法不是在刑法中增設“虐待兒童罪”，而是應當對虐待罪的立法加以完善。

首先，應當擴大虐待罪的主體范圍，不再限定在家庭成員之間。如果在虐待主體問題上固守“家庭成員”這一狹隘的范圍，就無法處理實踐中出現的福利院、養(yǎng)老院等虐待孤寡老人、保姆與雇主之間的虐待問題等特殊情況，從而難以有效地保護這類特殊群體的生存權利，也無益于實現刑法保護公民基本權利的功能。具體而言，虐待罪的適用對象應當擴大到家庭成員之外需要被監(jiān)護、救助和看管的兒童、老人、智障人員以及流浪人員等。

其次，應當將虐待罪的追訴方式由自訴改為公訴，強化司法干預。隨著當今社會人的價值觀和婚姻家庭觀念的轉變，整個社會的家庭問題以及具有特定義務人之間的虐待問題不斷涌現，“民不告，官不理”的理念已經不能適應社會發(fā)展現實的需要。再者，虐待罪侵害的對象往往是婦女、兒童、老人、殘障人員等弱勢群體。要求這些被害人來承擔告訴的義務，便容易使其受到行為人的威脅，不但無法告訴，而且可能導致虐待行為的升級。因此，對于虐待問題，情節(jié)惡劣的，不再設置為“告訴才處理”，而是應由司法機關積極主動干預，對犯罪嫌疑人提起公訴。

最后，應當提高虐待罪的法定刑。通過從刑法條文的對比中不難發(fā)現現行刑法對虐待罪所規(guī)定的法定刑相對于故意傷害罪等罪而言是偏輕的。而在現實生活中，行為人長期的、一貫的虐待行為往往比以輕傷的故意實施故意傷害行為對被害人造成的危害更大。因此，為有效地預防虐待事件的發(fā)生，應當將虐待罪的刑罰力度提高。

在對虐待罪的立法進行上述修正之后，就既可以對教師虐待兒童的行為以刑法進行評價，也可以將養(yǎng)老院等虐待老人的行為、雇主與保姆之間的虐待行為等入刑。這一方面沒有在刑法中增加新的罪名，符合刑法立法類型性的要求，有利于實現刑法的權威性和穩(wěn)定性，另一方面也符合社會大眾對于“虐待兒童”入刑的立法需求，同時也能有效地保護老人、弱勢群體等的合法權益，真正建立起一個嚴密的懲治虐待犯罪的體系。

四、關于本案的處理

對虐待罪進行立法修正后，顏某虐待兒童的行為就可以虐待罪進行刑法的評價。

首先，從主體方面來看，由于虐待罪的主體擴大到家庭成員之外的對兒童、老人、智障人員以及流浪人員等負有監(jiān)護、救助和看管職責的人員。這樣，在幼兒園負有監(jiān)護職責的人員便都可以成為虐待罪的主體。本案中，顏某對幼兒園的兒童負有監(jiān)護職責，故其符合虐待罪主體的要求。

其次，從客觀行為來看，顏某虐待兒童的行為符合虐待罪的行為特征。虐待罪的行為特征是經常性地對被侵害人采用毆打、辱罵、凍餓、禁閉、有病不給治等各種暴力或非暴力的手段，使其遭受肉體或精神上的折磨。本案中，顏某采用揪耳朵等手段對兒童實施虐待、摧殘。對于正處于成長發(fā)育階段的兒童而言，其心靈極為脆弱，在受到教師虐待行為之后，其會變得內向、孤僻，懼怕上學，甚至其精神和心理狀態(tài)會受到嚴重影響。因此，顏某的行為符合虐待罪的客觀特征。

再次，從侵犯的客體來看，顏某對兒童采用拎耳朵等手段實施虐待行為，使其肉體和精神上遭受摧殘，侵犯的是兒童的身心健康。因此，顏某的行為符合虐待罪的客體特征。

最后，從追訴的方式來看，如筆者建言，在將虐待罪的追訴方式由自訴改為公訴的情況下，司法機關就可以主動干預，介入其中，對顏某提起公訴。

注釋：

［1］古其錚：《浙江溫嶺虐童事件續(xù)：涉案教師不構成犯罪被釋放》，載中國青年網，http://news.youth.cn/gn/201211/t20121116_2622860.htm，2012年 12月 30日訪問。

［2］王強軍：《虐童女教師涉罪行為的法理解析》，載《檢察日報》2012年11月15日。

［3］張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社 2011年版，第935頁。

［4］黎小軍：《從虐童事件說開去：虐待罪須擴大主體范圍》，載《檢察日報》2012年11月3日。

［5］張明楷：《故意傷害罪探疑》，載《中國法學》2001年第3期。

［6］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第696頁。

［7］同［3］，第 821 頁。

［8］同［3］，第 822 頁。

［9］張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，載《中國法學》2006年第4期。