文◎喬玉成

本文案例啟示：惡意透支型信用卡詐騙罪的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)注意正確確定惡意透支信用卡詐騙罪的主體，謹(jǐn)慎推定持卡人非法占有的目的，區(qū)分惡意透支和善意透支，統(tǒng)一對催收要件行為認(rèn)定和時間的認(rèn)識，并將惡意透支犯罪與一般的透支糾紛區(qū)分開來。同時基于刑法的謙抑性，判斷時應(yīng)謹(jǐn)慎處理，防止公權(quán)力的濫用。

［基本案情］2008年3月17日，被告人燕某在工商銀行申領(lǐng)信用卡一張，2010年2月23日開始透支，截至2011年4月11日共透支本金49960.56元。經(jīng)該行多次催繳，被告人燕某拒不歸還。案發(fā)后，所欠本息全部追回。后被告人燕某被當(dāng)?shù)胤ㄔ号刑幱衅谕叫潭?，緩刑三年?/p>

一、惡意透支型信用卡詐騙罪之剖析

《刑法》第196條第2款規(guī)定，“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為?！?/p>

（一）“持卡人”的理解與認(rèn)定

從主體上看，惡意透支的主體必須是特定的，即信用卡的持卡人。實踐中，絕大多數(shù)惡意透支型信用卡詐騙罪都由合法持卡人本人實施，也存在實際用卡人與登記持卡人不一致，實際用卡人惡意透支的情況。這種情況下如何認(rèn)定犯罪主體是一個較為復(fù)雜的法律問題，對此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況具體分析。

首先，登記持卡人與實際持卡人不一致，登記持卡人不知曉信用卡被申領(lǐng)使用的情況。如果實際持卡人持有的信用卡登記人不是自己，而登記人本身又不知曉信用卡申領(lǐng)使用，說明存在騙領(lǐng)或冒用信用卡的情況，使用以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡，應(yīng)適用《刑法》第196條第1款的規(guī)定。同時，如果非法持卡人冒用他人信用卡，并進而惡意透支的，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第196條規(guī)定的“冒用他人信用卡”條款。上述兩種情況，實際持卡人不屬于惡意透支信用卡詐騙的主體，登記持卡人本身并非行為主體，自然也不屬于惡意透支信用卡詐騙的主體。

其次，登記持卡人與實際持卡人不一致，登記持卡人知曉信用卡被申領(lǐng)使用的情況。在登記持卡人和實際持卡人沒有共謀，不構(gòu)成共同犯罪的情況下，當(dāng)?shù)怯洺挚ㄈ伺c實際持卡人不一致時，筆者認(rèn)為，實際持卡人不屬于惡意透支型信用卡詐騙罪所規(guī)定的“持卡人”。

最后，登記持卡人與實際持卡人成立信用卡詐騙罪共同犯罪的情況。在典型的惡意透支型信用卡詐騙共同犯罪中，信用卡登記持卡人與實際使用人事先共謀，在犯意與犯罪行為兩方面均有溝通，這種情況下，實際用卡人和登記持卡人構(gòu)成惡意透支信用卡詐騙共同犯罪。在共同犯罪中，不可能要求每個共犯人均為持卡人，只要各行為人對于惡意透支行為具有共同的犯意、犯罪行為，就可以成立共同犯罪。

（二）“以非法占有為目的”的理解與認(rèn)定

惡意透支型信用卡詐騙罪成立的前提是以非法占有為目的。構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙犯罪，客觀上要求持卡人對超過規(guī)定限額或期限透支是明知的，而且主觀上必須具有非法占有的故意，這是區(qū)分善意透支與惡意透支的重要標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)2009年12月3日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若十問題的解釋》第6條規(guī)定:“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第196條規(guī)定的‘惡意透支’。

1.區(qū)分善意透支與惡意透支

透支是指在銀行設(shè)立賬戶的客戶在賬戶上已無資金或資金不足的情況下，經(jīng)過銀行批準(zhǔn)，允許客戶以超過其賬上資金的額度支用款項的行為。透支實質(zhì)上是銀行借錢給客戶，也是信用卡得以存在和運作的制度基礎(chǔ)。對于什么是善意透支，學(xué)界一直存在有不同的理解，一種認(rèn)為善意透支是指信用卡持有人在銀行設(shè)定透支金額限額和規(guī)定透支期限內(nèi)透支的行為，即持卡人遵照信用卡章程和有關(guān)協(xié)議的規(guī)定，在規(guī)定的限額和規(guī)定透支期限內(nèi)透支，并及時償還透支款項和透支息的行為;另一種觀點認(rèn)為善意透支應(yīng)該包括正常的善意透支，即包括第一種觀點;也包括善意的不當(dāng)透支，是指持卡人雖然超越了信用卡章程及有關(guān)協(xié)議規(guī)定的限額或期限透支，但行為人主觀上并不具有非法占有目的，在銀行催收后，能夠及時歸還透支款項及支付透支利息的行為。筆者贊同第二種觀點，因為善意不當(dāng)透支的行為人雖然超越規(guī)定透支，但其一般是無意的，由于行為人主觀上并不具有非法占有的目的，也就無需承擔(dān)刑事責(zé)任。但持卡人仍需依事前與銀行簽訂的合同規(guī)定和協(xié)議加倍償付利息。

所謂惡意透支，根據(jù)《刑法》第196條第2款的規(guī)定，是指信用卡的持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。由此可見，惡意透支必須有兩個要件:一是主觀上以非法占有為目的，二是透支后經(jīng)銀行有效催收仍拒絕歸還。

善意透支與惡意透支的不同點在于透支的目的是否意欲非法占有透支款，前者是為了先用后還，在信用卡發(fā)行機構(gòu)允許的條件內(nèi)進行透支，而且行為人有在期限內(nèi)歸還透支款和利息的內(nèi)心意思，而后者是意欲將透支款非法占為己有，根本不想歸還或者根本沒有能力歸還。犯罪性惡意透支屬于惡意透支，當(dāng)然在認(rèn)定時必須以非法占有為目的。行為人有客觀構(gòu)成要件中的違法行為，但不具有非法占有透支款項的目的時，不能認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪，而應(yīng)定性為善意透支中的不當(dāng)透支，承擔(dān)行政責(zé)任或者民事責(zé)任。

2.以非法占有為目的的認(rèn)定

根據(jù)2009年司法解釋的規(guī)定，持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意透支。按照上述規(guī)定，“超期限或限額”的透支要轉(zhuǎn)化為犯罪性的惡意透支，必須是持卡人主觀上具有非法占有的目的。如果具有非法占有的目的，自收到發(fā)卡銀行兩次催收通知之日起3個月內(nèi)仍不歸還、數(shù)額較大即為惡意透支。因此，在審查起訴惡意透支型信用卡詐騙罪的司法實踐中，存在以發(fā)卡銀行催收后是否歸還來認(rèn)定是否具有非法占有目的。

同時，2009年司法解釋規(guī)定了應(yīng)認(rèn)定為具有 “以非法占有為目的”的六種行為，包括 ：明知沒有還款能力而大量透支無法歸還的，肆意揮霍透支資金無法歸還的，透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的，抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的，使用透支的資金進行違法犯罪活動的，其他非法占有資金，拒不歸還的行為。行為人是否具有非法占有目的，一般通過客觀行為推定。在推定過程中，要注意區(qū)別具有主觀惡性的拒不歸還與存在合理的客觀因素的不能歸還，前者是主觀不愿，屬于惡意透支，后者是客觀不能，本質(zhì)上屬于善意透支中的不當(dāng)透支。

（三）催收要件的理解與認(rèn)定

立法規(guī)定以“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為”為懲罰規(guī)制對象，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還的行為要件”（簡稱催收要件）既是惡意透支構(gòu)成的法定要件，又是確定一般透支行為成為惡意透支犯罪的界線，還是判別透支行為是否具有“非法占有目的”的法定方法。因此，催收要件的理解對于信用卡惡意透支犯罪的認(rèn)定有重要意義。

1.催收行為有效性的認(rèn)定

對于催收的有效性問題，原則上應(yīng)當(dāng)以銀行證明其催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則不能認(rèn)定催收的效力。而其最有效方式就是由持卡人在銀行催收回執(zhí)上簽字確認(rèn)。如果持卡人無法找到，則應(yīng)允許銀行采用事先約定的掛號郵寄、電話聯(lián)系等方式，但此種情況應(yīng)當(dāng)允許持卡人進行反證。如果持卡人確有證據(jù)證明其未收到催收函，比如因工作或者學(xué)習(xí)需要，出國在外，未能及時收到銀行的催收函，則其催收行為應(yīng)當(dāng)不發(fā)生效力。但是如果持卡人在透支后，故意采取更換住址或者聯(lián)系方式等逃避銀行的催收，只要銀行有證據(jù)證明其已按照信用卡協(xié)議填寫的持卡人聯(lián)系地址郵寄了催收函，即可認(rèn)定催收的效力。對于催收的形式，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以書面形式為主，如果銀行采用電話、郵件等方式催收的，銀行應(yīng)當(dāng)證明其催收確實送達持卡人本人，否則無效。

2.催收時間的計算

催收通知持續(xù)時間是催收后3個月，這在法律解釋中有明確規(guī)定，但催收時間從什么時候開始起算，法律沒有規(guī)定。從法條的文意中，能明確看出是從催收送達受領(lǐng)時起算。催收通知持續(xù)時間是因發(fā)生催收送達受領(lǐng)而開始的，并要經(jīng)過3個月不可變更時間而終結(jié)。3個月的起點應(yīng)從第二次催收之日算起。2009年司法解釋將催收要件確定為兩次催收后，正是出于刑法謙抑性的考慮，因此，應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定，從第二次催收后開始計算。兩次催收是否要求有時間間隔，法律并無明文規(guī)定，實際間隔以銀行提供的兩次催收的證據(jù)具體判斷，但銀行兩次催收不應(yīng)是同一天內(nèi)的連續(xù)行為，應(yīng)給予透支人合理的反應(yīng)期間。

3.催收后還款行為的認(rèn)定

刑法明確規(guī)定“催收不還”才構(gòu)成惡意透支，實踐中必須嚴(yán)格執(zhí)行此規(guī)定，凡是持卡人在銀行催收后3個月內(nèi)歸還了透支款的，不能認(rèn)定其構(gòu)成犯罪；對于未經(jīng)催收或者催收后未滿3個月歸還透支款的，也不能啟動刑事追訴程序。關(guān)于在銀行兩次催收后，持卡人還款行為的認(rèn)定，根據(jù)解釋規(guī)定，“惡意透支的數(shù)額，是指在第一款規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額。不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用。”因此，惡意透支犯罪的透支金額指的是透支本金，因為信用卡詐騙罪為數(shù)額犯，所以如果持卡人在催收后部分歸還了透支款，應(yīng)在認(rèn)定持卡人具有非法占有目的的前提下，計算未歸還的透支款是否達到“數(shù)額較大”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只要未歸還的部分仍然達到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

二、惡意透支型信用卡詐騙罪的理論困惑

從本質(zhì)上講，信用卡透支屬于持卡人向發(fā)卡銀行的短期借款。銀行向客戶簽發(fā)信用卡的時候，雙方已經(jīng)達成特定的貸款協(xié)議。持卡人刷卡透支消費，即視為通過事實行為促成一筆貸款的生成。正常情況下，持卡人按期還款，銀行不收取貸款利息。如果持卡人逾期還款，銀行一般會收取高額罰息。這一交易行為，與銀行的普通貸款業(yè)務(wù)并無太大差異，主要涉及雙方的私人利益。普通貸款盡管數(shù)額普遍偏高，甚至動輒以千萬以億計，即使銀行損失巨大，但是除非涉及詐騙，一般很少歸于刑事追訴；信用卡透支數(shù)額普遍不大，但是只要逾期不還，卻很容易使持卡人身陷囹圄。從國際慣例來看，世界上絕大多數(shù)國家都無此立法例，只有在德國、澳門等極少數(shù)國家和地區(qū)，才設(shè)立有專門的信用卡濫用罪名，但是量刑幅度都很低，很少涉及有期徒刑，那么我國刑法為何有此規(guī)定呢？

客觀的說，對于真正的惡意透支行為，如果發(fā)案比較普遍，國家確實有適當(dāng)規(guī)制之必要，因為大范圍的惡意透支，很可能威脅到整個社會的金融安全，屬于損害公共利益的行為。不過這并不意味著，只要涉及公共利益，就必須使用刑事制裁手段。由于刑罰的嚴(yán)酷性，動輒導(dǎo)致對公民自由乃至生命的剝奪，因此一條公認(rèn)的原則就是，除非窮盡其他手段均不能達到保護公共利益的目的，才允許在最小幅度內(nèi)使用刑罰手段。換言之，刑罰手段至少有三大原則；一是目的限制，只能為公共利益；二是順位限制，只能作為最后手段；三是比例限制，罪行與刑罰相適應(yīng)，而且就低不就高，就輕不就重。因此，將所有惡意透支入刑存在爭議。

事實上，從防止惡意透支的手段來看，刑罰并非完全不可替代，因此并非屬于必要。如前所述，如果發(fā)卡行能在前期審查階段審慎行事，避免濫發(fā)信用卡，應(yīng)當(dāng)可以避免相當(dāng)部分的惡意透支行為。其次，即使面對符合發(fā)卡條件的持卡人的惡意透支，銀行一則可以約定較高的罰息，通過市場手段刺激持卡人的謹(jǐn)慎心理，二則可以調(diào)整透支限額，避免損失過大，三則可以通過民事訴訟等手段維權(quán)。誠然，即便這樣依然會有少數(shù)持卡人惡意透支，但是人數(shù)不會太多，金額亦不會太高，銀行損失不致太大，也就無所謂涉及公共利益的問題。更何況，即使動用刑罰手段，依然不能杜絕惡意透支，反而可能會刺激惡意透支的增加。即使惡意透支入刑屬于特定歷史階段的需要，但是按照比例原則，《刑法》第196條規(guī)定的刑罰也明顯偏重?？紤]到信用卡透支的民事合同本質(zhì)以及銀行的過錯，動輒處以有期徒刑甚至無期徒刑的刑罰，顯然過于嚴(yán)苛。兩高已經(jīng)意識到上述問題，并在司法解釋中規(guī)定：“惡意透支應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在公安機關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。惡意透支數(shù)額較大的，在公安機關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任?！边@正是體現(xiàn)了刑法謙抑性的要求。

三、惡意透支型信用卡詐騙罪的實踐難題

（一）惡意透支行為主觀故意的認(rèn)定

根據(jù)兩高的司法解釋，惡意透支構(gòu)成信用卡詐騙罪，需要持卡人透支須“以非法占有為目的”，而判斷持卡人的主觀心態(tài)是司法實踐的困難所在。

對于主觀故意，最有力的證據(jù)當(dāng)然是被告人的口供。但要持卡人親口承認(rèn)有非法占有的目的，一般比較困難。因此，司法機關(guān)不得不借助一些客觀事實來推測持卡人的主觀心態(tài)。司法解釋規(guī)定，以下五種行為即可推定“以非法占有為目的”的成立：（1）明知沒有還款能力而大量透支無法歸還的；（2）肆意揮霍透支資金無法歸還的；（3）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；（4）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；（5）使用透支的資金進行違法犯罪活動的。也就是說，司法機關(guān)意圖通過考察持卡人透支前的財務(wù)能力，透支后的消費情況及應(yīng)對方式來推斷其主觀心態(tài)。

但是問題在于，上述五種情形中，第3、4、5項相對明確，而1、2項卻比較模糊，前者需要判斷持卡人是否明知無法歸還，后者需要定義何為肆意揮霍。然而，一方面，對于預(yù)期收入能力的過分樂觀是很多人的通??；尤其是在金融危機的大環(huán)境下，因為失業(yè)、疾病、事故等意外原因?qū)е滦庞每ㄍ钢o法及時歸還的，并不罕見。另一方面，基于生活習(xí)慣、消費觀念的差異，個體間的消費行為千差萬別。如此，讓司法機關(guān)判斷持卡人的主觀心態(tài)確有困難。

實際上，從司法機關(guān)來看，以明知沒有還款能力和肆意揮霍為要件的惡意透支行為，占到信用卡詐騙犯罪的絕大部分。而由于該兩要件的模糊性，司法機關(guān)往往是通過無法歸還這一客觀結(jié)果倒推，一旦發(fā)現(xiàn)持卡人的現(xiàn)實支付能力和透支額存在差異，或者有非常規(guī)的消費行為，就認(rèn)定有非法占有為目的，進而將持卡人定罪判刑，這有失公允。因此，在堅持主客觀相一致原則的前提下，在審查起訴過程中對犯罪主觀方面的判斷應(yīng)結(jié)合以下主客觀因素加以綜合考量：（1）持卡人在申領(lǐng)信用卡時所提供的資料是否真實。（2）持卡后信用卡的使用情況是否正常，套現(xiàn)行為及奢侈揮霍的消費行為均屬不正常用卡行為。（3）持卡人在每一還款周期中是否有還款行為。(四)持卡人在銀行催收后是否有還款意愿。

（二）惡意透支行為犯罪形態(tài)的把握

值得探討的是，惡意透支型信用卡詐騙罪是否存在犯罪未遂，即行為人出于非法占有的目的，在實施超額透支時遭到銀行的止付，行為人主觀上具有非法占有的目的，客觀上具有向銀行超額透支的行為，但由于意志以外的原因沒有透支成功。筆者認(rèn)為該罪不存在犯罪未遂。從犯罪客體要件上分析，信用卡詐騙罪侵害的客體是國家對信用卡的管理制度和他人的財產(chǎn)所有權(quán)，當(dāng)行為人的超額透支行為遭到銀行的止付時，無法認(rèn)定其經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，并且行為人并沒有對相應(yīng)的金融秩序和財產(chǎn)所有權(quán)造成實質(zhì)的損害，即其行為沒有對刑法所保護的法益造成侵害，根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，此種情形下，行為人并不構(gòu)成信用卡詐騙罪，不以犯罪論處，也就不存在未遂形態(tài)。

（三）區(qū)別惡意透支與信用卡經(jīng)濟糾紛

在司法實踐中，還應(yīng)注意將合法持卡人實施的惡意透支構(gòu)成信用卡詐騙罪與各種信用卡透支糾紛進行區(qū)別對待。對確實屬于發(fā)卡銀行與持卡人之間民事糾紛的，只能嚴(yán)格按照一般的經(jīng)濟糾紛處理，而不能將持卡人經(jīng)發(fā)卡行催收不還的行為認(rèn)定為惡意透支，將民事問題刑事化。這幾類糾紛主要有:（1）因信用卡丟失后，他人冒名持卡消費給合法持卡人造成損失，發(fā)卡銀行與合法持卡人為經(jīng)濟損失的責(zé)任承擔(dān)問題而發(fā)生的糾紛；（2）因持卡人對銀行規(guī)定的透支利率不符合相關(guān)規(guī)定產(chǎn)生疑問，持卡人透支后不愿按照該利率支付利息而引發(fā)的糾紛；（3）因發(fā)卡銀行管理制度不嚴(yán)，持卡人掛失后對被他人透支的款項不愿承擔(dān)賠款責(zé)任而產(chǎn)生的糾紛；（4）發(fā)生在信用卡管理、使用環(huán)節(jié)中因其他有關(guān)事項而引起的糾紛等。

四、結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為是否構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪，應(yīng)當(dāng)結(jié)合持卡人的客觀行為及主觀因素綜合認(rèn)定。不能只要出現(xiàn)了透支，且持卡人未在銀行有效催收后及時歸還，就推定為惡意透支。這種做法無疑是對行為人非法占有目的的主觀臆斷，同時也與刑法的謙抑性相抵牾。尤其是在當(dāng)前語境下，銀行對信用卡的發(fā)行、使用管理還存在漏洞，如信用卡發(fā)行門檻低、申請審核使用條件寬松等。因此，銀行也應(yīng)為自己的輕率行為承擔(dān)相應(yīng)的代價，而不能一味地強用公權(quán)力。