■席逢遙 (司法部《犯罪與改造研究》雜志副編審)

一、南非法律制度體系的歷史傳統(tǒng)

南非最早的定居白人是荷蘭人。1652年，荷蘭船長(zhǎng)揚(yáng)·范里貝克 (Jan Van Riebeeck)率領(lǐng)第一批153名荷蘭移民抵達(dá)好望角的桌灣，建立了南非的第一個(gè)荷蘭殖民地——開(kāi)普殖民地。他們將羅馬—荷蘭法帶到了南非，并被廣泛使用。英國(guó)人自1806年開(kāi)始成為開(kāi)普殖民地的新統(tǒng)治者，但英國(guó)人并沒(méi)有廢除荷蘭人的羅馬—荷蘭法，而是巧妙地將英國(guó)法律滲透到既有的法律體系中，使其英國(guó)化。英國(guó)人的法院模式、陪審團(tuán)制度、刑事訴訟法和證據(jù)法，以及有關(guān)公司、航運(yùn)、保險(xiǎn)、票據(jù)等商業(yè)性法律，甚至是憲法原則和政府制度都被悄悄滲入到原來(lái)的法律體系。

隨著荷裔白人向南非內(nèi)陸的大遷徙，英國(guó)殖民勢(shì)力的不斷擴(kuò)張，這種在沖突與融合中發(fā)展的混合法律制度進(jìn)入了荷裔白人的共和國(guó)和納塔爾。在1910年后的南非聯(lián)邦成立后，受實(shí)際掌握政權(quán)的荷裔白人影響，羅馬—荷蘭法重新得到重視，融合的趨勢(shì)更加明顯。羅馬—荷蘭法成為全南非的普通法，加進(jìn)英國(guó)法律在立法和判例法方面的影響，這樣的法律系統(tǒng)的特點(diǎn)是可以適時(shí)地修改、補(bǔ)充、完善。南非的法院每當(dāng)遇到羅馬—荷蘭法不夠明確時(shí)，便會(huì)求助于英國(guó)判例。這種法律體系結(jié)合了兩大法系的特點(diǎn)，適合了南非不斷變化的社會(huì)。除了白人帶來(lái)的西方法律制度外，土著黑人原有的習(xí)慣法在黑人社群中一直世代相沿。

在徹底廢除種族隔離之后，南非1996年憲法廣泛借鑒了英、美、法、德先進(jìn)的憲政文明，同時(shí)保留了南非黑人的傳統(tǒng)習(xí)慣和酋長(zhǎng)法庭，成為混合型憲法的代表。

概言之，南非的法律體系是典型的混合法系，大陸法系和英美法系相結(jié)合、現(xiàn)代法律制度與固有傳統(tǒng)習(xí)慣并立，在不同法律體系的融合上，南非走在世界前列。

二、南非刑罰執(zhí)行法律制度①南非刑罰執(zhí)行法律制度詳情參見(jiàn):席逢遙:《南非的監(jiān)獄制度 (上、下)》，載《犯罪與改造研究》2012年第1、2期;席逢遙、丁盈編譯:《南非共和國(guó)矯正法》，載《犯罪與改造研究》2012年第3～8期;席逢遙、丁盈編譯:《南非矯正白皮書(shū)》載《犯罪與改造研究》2012年第9～12期、2013年第1～4期。的歷史變遷

(一)早期的監(jiān)獄系統(tǒng)

1、南非的監(jiān)獄是白人殖民者建立的，早期的監(jiān)獄系統(tǒng)的規(guī)定主要是各個(gè)省區(qū)的法令。1900年英國(guó)人對(duì)德蘭士瓦省和奧蘭治自由邦的占領(lǐng)，導(dǎo)致了在這些省份的刑罰體系較大的重組。在這個(gè)時(shí)期，監(jiān)獄人口已經(jīng)開(kāi)始膨脹。囚犯常被采礦公司用非常低的成本用作勞動(dòng)力②“9便士一天”，1970年以前英鎊使用舊制，1英鎊=240便士 (1先令=12便士，一英鎊=20先令)。。

2、《監(jiān)獄和感化院法》(1911年第13號(hào)法案)實(shí)施后，監(jiān)獄系統(tǒng)也開(kāi)始負(fù)責(zé)管理感化院。法院開(kāi)始在監(jiān)獄法律發(fā)展過(guò)程中扮演越來(lái)越重要的角色。罪犯如果感到自己在監(jiān)獄里受到不公正的對(duì)待，享有向法院尋求法律救助的法定權(quán)利。允許部分在監(jiān)獄中表現(xiàn)較好的罪犯減輕刑罰，還有允許提前釋放，或者直接進(jìn)入社會(huì)，或者通過(guò)在一個(gè)工作聚居區(qū)或類似機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)一個(gè)過(guò)渡期再回歸社會(huì)。

在監(jiān)獄內(nèi)對(duì)違反者的懲罰是非常殘酷的，包括鞭刑、單獨(dú)監(jiān)禁、飲食懲罰、額外勞動(dòng)，并且法律規(guī)定在監(jiān)獄中進(jìn)行種族隔離。

3、1945年成立的蘭茲當(dāng) (Landsdowne)委員會(huì)認(rèn)為《監(jiān)獄和感化院法》并沒(méi)有在南非監(jiān)獄開(kāi)啟一個(gè)新時(shí)代，它事實(shí)上成為一個(gè)維護(hù)先前早已存在的殘酷和不公平的監(jiān)獄體系的工具。蘭茲當(dāng)委員會(huì)提出了刑罰與監(jiān)獄改革建議，但很可悲，這個(gè)委員會(huì)于1947年提交的報(bào)告沒(méi)有什么結(jié)果。

(二)種族隔離時(shí)代的監(jiān)獄

1、南非的種族隔離肇始于1913年的《原住民土地法》，1948年以荷裔白人為主的南非國(guó)民黨正式開(kāi)啟了法律意義上的種族隔離時(shí)代，監(jiān)獄成為頑固執(zhí)行種族隔離政策的堡壘。這是南非監(jiān)獄史上最暗無(wú)天日的時(shí)代。

為了對(duì)付黑人的反抗，南非的監(jiān)獄是完全軍事化的，是有軍銜的正規(guī)軍，操練、檢閱、軍令完全同于軍隊(duì)。

《監(jiān)獄法》(1959年8號(hào)法案)繼續(xù)甚至擴(kuò)大了監(jiān)獄內(nèi)的種族隔離;固化了監(jiān)獄管理中的軍事化特征，封閉的監(jiān)獄體系斷絕了來(lái)自外部人的監(jiān)督:禁止報(bào)道和出版圖片;雖然拋棄了“9便士一天”的監(jiān)獄勞動(dòng)計(jì)劃，代之以假釋體系，但監(jiān)獄繼續(xù)要求假釋的罪犯仍然要同雇主 (主要是農(nóng)場(chǎng)主)以低得可笑的報(bào)酬簽訂雇工合同，要不然就繼續(xù)呆在監(jiān)獄里。

1960年之后，監(jiān)獄開(kāi)始大規(guī)模監(jiān)禁政治犯。這招致了對(duì)監(jiān)獄合法性的攻擊和國(guó)際社會(huì)的譴責(zé)。但白人政府的回應(yīng)是變本加厲地授予監(jiān)獄更寬泛的權(quán)力。

2、1984年司法調(diào)查變成了法院的制度功能，產(chǎn)生了一些進(jìn)步性的變化:監(jiān)獄的分部逐步關(guān)閉，出于農(nóng)業(yè)目的而使用監(jiān)獄勞動(dòng)力也普遍下降;假釋罪犯系統(tǒng)的報(bào)酬合同也被逐步淘汰。然而，監(jiān)獄仍然是過(guò)度擁擠的監(jiān)禁場(chǎng)所。

這些對(duì)于監(jiān)獄體系的邊緣性改善迅速被1985年7月21日宣布的國(guó)家緊急狀態(tài)所湮沒(méi)，一直持續(xù)到1990年。這一時(shí)期監(jiān)獄里大量的政治犯使本來(lái)已經(jīng)產(chǎn)生問(wèn)題的監(jiān)獄人口更加膨脹。曼德拉、西蘇魯、姆貝基等主要黑人解放運(yùn)動(dòng)領(lǐng)袖被作為重要政治犯關(guān)押在羅本島監(jiān)獄。

3、1988年監(jiān)獄立法中作出重要的修正案。排除所有涉及種族的內(nèi)容，盡管這個(gè)修正案數(shù)年后才實(shí)施。臭名昭著的監(jiān)獄管理規(guī)章——規(guī)定白人職員自動(dòng)高于所有其他非白人職員，也被廢除。

(三)1990年開(kāi)始的南非刑罰執(zhí)行制度的歷史變革

1990年底，政府宣布計(jì)劃進(jìn)行廣泛的監(jiān)獄體制改革。監(jiān)獄系統(tǒng)將從司法部分離出來(lái)，成為與司法部并立的矯正部 (The Department Of Correctional Services，縮寫(xiě):DCS)③關(guān)于這個(gè)部門(mén)的名稱，有的學(xué)者將其翻譯為教育改造部、獄政部、懲教署等，但筆者認(rèn)為譯為“矯正部”更準(zhǔn)確。Correctional的本意就是“矯正的、改正的或糾正的”，直譯的全稱應(yīng)該是“矯正服務(wù)部”，與國(guó)際通稱保持一致。這樣的理解也與南非1998年《矯正法》和2004年《矯正白皮書(shū)》的精神內(nèi)涵一脈相承。。這一改革雖然是迫于黑人解放運(yùn)動(dòng)的高漲和國(guó)際輿論壓力而不得已為之，但其影響卻是深遠(yuǎn)的，在此后的十?dāng)?shù)年為南非監(jiān)獄系統(tǒng)帶來(lái)了顛覆性和歷史性的進(jìn)步。

1、監(jiān)獄立法發(fā)生了重要改變，一個(gè)重要里程碑是將社區(qū)矯正引入南非的刑罰執(zhí)行體系，以此降低行刑成本和應(yīng)對(duì)監(jiān)獄的過(guò)度擁擠。

2、南非在1993年制定了臨時(shí)憲法，規(guī)定了公民，包括罪犯的基本權(quán)利。從此，人權(quán)文化進(jìn)入了南非的矯正系統(tǒng)。

3、矯正部1994年《矯正白皮書(shū)》認(rèn)為矯正部的立法框架應(yīng)當(dāng)在自由和平等的基礎(chǔ)上，建立符合憲政國(guó)家要求的矯正系統(tǒng)。

4、自1996年4月1日起南非矯正部開(kāi)始非軍事化改革。

5、引入獨(dú)立的機(jī)制審查和調(diào)查矯正部的活動(dòng)，如委派一名審查法官。

6、1996年國(guó)家預(yù)防犯罪戰(zhàn)略 (NCPS)被議會(huì)批準(zhǔn)，采用了整體的司法體系 (IJS)，目標(biāo)是通過(guò)國(guó)家預(yù)防犯罪戰(zhàn)略，使“刑事司法體系更加高效和實(shí)際。它必須提供確定和清晰的對(duì)罪犯的威懾和減少重新犯罪的危險(xiǎn)?！?/p>

7、1998年《矯正法》頒布，后經(jīng)數(shù)次修正，一直沿用至今。

(四)2000年開(kāi)始的矯正部戰(zhàn)略重組

1、矯正部于2000年8月1日至2日舉辦了關(guān)于矯正服務(wù)的國(guó)家級(jí)別的矯正服務(wù)研討會(huì)，承認(rèn)需要提高罪犯改造和罪犯回歸社會(huì)的集體社會(huì)責(zé)任，達(dá)成了關(guān)于矯正體系的共同理解和實(shí)現(xiàn)人的發(fā)展、將所有罪犯矯正成有益的守法公民以融入社區(qū)的國(guó)家共識(shí)。

2、2001年1月22～23日召開(kāi)的Lekgotla內(nèi)閣會(huì)議，矯正部承諾自身逐步以矯正作為各種活動(dòng)的中心，通過(guò)提高矯正服務(wù)，以其作為中期支出框架 (MTEF)時(shí)期的主要部門(mén)目標(biāo)。

3、通過(guò)了2001年《矯正法》修正案。

4、2001戰(zhàn)略計(jì)劃會(huì)議于2002年10月采用了2002～2005年姆韋拉潘達(dá)戰(zhàn)略計(jì)劃，矯正部需要將矯正置于所有活動(dòng)的中心。會(huì)議認(rèn)為單元管理在南非的矯正系統(tǒng)變革中是缺失的因素，因此規(guī)定在即將來(lái)臨的中期支出框架時(shí)代之前80%的監(jiān)獄要實(shí)施單元管理。

5、2001～2003年期間，矯正部從內(nèi)部、外部同時(shí)推行發(fā)展戰(zhàn)略對(duì)部?jī)?nèi)進(jìn)行清理整頓，以準(zhǔn)備提供有效的矯正服務(wù)。

6、修訂1994年《矯正白皮書(shū)》的各種不足，南非內(nèi)閣批準(zhǔn)了南非2004年《矯正白皮書(shū)》。這本白皮書(shū)是南非矯正服務(wù)的首要戰(zhàn)略文件，旨在指導(dǎo)今后矯正部的管理和服務(wù)規(guī)定，同時(shí)也設(shè)定了南非人民可以衡量矯正部的表現(xiàn)和提供服務(wù)的目標(biāo)。

總體而言，南非刑罰執(zhí)行法律制度的改革始于1990年，早于南非的種族隔離廢除和憲政改革。廢除種族隔離后的南非，全方位地吸收了世界各國(guó)的先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，南非的刑罰執(zhí)行立法同南非的憲法一樣，具有混合法系的特點(diǎn)，對(duì)世界各國(guó)監(jiān)獄矯正立法和聯(lián)合國(guó)相關(guān)公約都有廣泛的考察和借鑒。

南非的監(jiān)獄在歷史上是隸屬司法部的，但在1990年南非開(kāi)始監(jiān)獄制度改革，監(jiān)獄系統(tǒng)從右翼白人的大本營(yíng)——司法部中分離出來(lái)，成為獨(dú)立的部級(jí)管理部門(mén)，稱為矯正部，是世界上唯一的主管矯正的部級(jí)行政管理部門(mén)。這種制度安排與南非的三個(gè)首都的政治體制一樣，都是南非特殊的歷史遺產(chǎn)。

三、南非刑罰執(zhí)行法律制度歷史變遷的啟示

(一)實(shí)現(xiàn)民主法治是歷史的必然，維護(hù)罪犯人權(quán)是大勢(shì)所趨

南非直到1994年才徹底廢除了種族隔離制度，成為人類社會(huì)中最后一個(gè)擺脫種族壓迫的國(guó)家。在此之后，全世界再?zèng)]有任何一個(gè)國(guó)家，敢于在法律制度層面公然維護(hù)種族主義。種族隔離制度被徹底地埋葬了，這在人類發(fā)展史上具有里程碑式的意義。從這個(gè)角度上講，南非的刑罰執(zhí)行法律制度變遷是一面鏡子，也是一支標(biāo)尺。

就南非的刑罰執(zhí)行制度的歷史演進(jìn)而言，我們一方面要看到其巨大的歷史進(jìn)步，但另一方面，我們也要看到法律制度，尤其是刑罰執(zhí)行制度變革的局限性。刑罰執(zhí)行制度只不過(guò)是龐大的社會(huì)系統(tǒng)中的子系統(tǒng)，永遠(yuǎn)不可能獨(dú)立與社會(huì)而存在。在法律制度改革時(shí)必須要考慮到社會(huì)現(xiàn)實(shí)和國(guó)家的整體刑事政策、預(yù)防犯罪方略。否則，刑罰執(zhí)行法律制度本身的進(jìn)步就會(huì)大打折扣。

(二)南非的二元分裂與黑白對(duì)立的社會(huì)造成嚴(yán)重的刑事犯罪

300多年殘酷的殖民統(tǒng)治，尤其是近半個(gè)世紀(jì)的野蠻的種族隔離造成了南非社會(huì)嚴(yán)重的黑白對(duì)立和二元分化。1994年之后的南非社會(huì)從封閉走向開(kāi)放，從高壓走向民主，從對(duì)抗走向融合，但將近20多年過(guò)去了，原有的問(wèn)題沒(méi)有根本解決，新的矛盾又產(chǎn)生了，雖然避免了劇烈的社會(huì)動(dòng)蕩，但犯罪問(wèn)題越來(lái)越突出。其實(shí)無(wú)論是社會(huì)上的犯罪還是監(jiān)獄內(nèi)的矯正問(wèn)題都是南非深層次社會(huì)矛盾的反映。

四、面對(duì)嚴(yán)重的惡性刑事犯罪，“沒(méi)有霹靂手段，怎顯菩薩心腸”?

在種族隔離時(shí)代，南非是全世界哪里都找不到的白人天堂，但卻是黑人和有色人種的地獄;而現(xiàn)在南非卻是世界上少有的犯罪人的天堂，受害者的地獄。造成這種狀況的原因很多，以下從社會(huì)管理和法律制度角度解析。

(一)非法槍支泛濫

南非的暴力案件高發(fā)的關(guān)鍵原因在于非法槍支的泛濫。南非5000萬(wàn)人口手中擁有的非法槍支達(dá)到了300多萬(wàn)支，這個(gè)數(shù)字遠(yuǎn)比南非軍隊(duì)和警察擁有的全部槍支數(shù)量還要多④2 010年7月2日《法制晚報(bào)》。。而其中還有像AK-47那樣的軍用武器，威力巨大，一般的警用武器都無(wú)法與之對(duì)抗。因?yàn)榇笈欠屩У拇嬖?，南非平均一天就?0人死于非命，每年謀殺案多達(dá)2.1萬(wàn)起，搶劫案達(dá)到10萬(wàn)起，入室盜竊案更有30萬(wàn)起⑤http://sports.sina.com.cn 2010年6月3日《東方早報(bào)》。。

在槍支受到嚴(yán)格管制的國(guó)家，財(cái)產(chǎn)犯罪往往不針對(duì)人身，或?qū)θ松硗{較小，而在南非情況恰恰相反，因?yàn)橛袠?，?cái)產(chǎn)犯罪直接威脅人身，不給錢(qián)就開(kāi)槍殺人。對(duì)于從監(jiān)獄刑滿釋放的人，在這樣一個(gè)槍支極易獲得的社會(huì)中很容易重操舊業(yè)。畢竟持槍劫財(cái)遠(yuǎn)比辛苦創(chuàng)業(yè)快得多，也刺激得多。但如此一來(lái)，國(guó)家多年來(lái)在監(jiān)獄中為其花費(fèi)大量財(cái)力和人力的改造和矯正也就前功盡棄了。如果南非政府不能做到清繳非法槍支、嚴(yán)格禁槍或者限制槍支，南非的暴力犯罪將永無(wú)終日。

(二)死刑的廢除與恢復(fù)

1994年非國(guó)大上臺(tái)執(zhí)政，飽受白人監(jiān)獄27年多牢獄之苦的總統(tǒng)曼德拉認(rèn)為死刑是白人奴役黑人的工具，因此，在其執(zhí)政期間極力推行廢除死刑。

1995年6月6日，南非憲法法院通過(guò)憲法審查，宣布普通刑事案件適用死刑違憲。1997年12月9日，南非國(guó)會(huì)正式通過(guò)《刑法修正案》，廢除了包括戰(zhàn)時(shí)叛逆罪在內(nèi)的所有死刑，從而在實(shí)體法方面廢除了死刑⑥王奎:《南非的死刑廢除:歷史、根據(jù)與特征》，《西亞非洲》2006年第9期，第56～60頁(yè)。。

法律對(duì)刑事犯罪的寬松使得南非的刑事犯罪如同脫韁的野馬，惡性犯罪率直線上升，雖然民意測(cè)驗(yàn)表明80%的白人和超過(guò)50%的黑人都要求恢復(fù)死刑，但死刑在南非一直沒(méi)有恢復(fù)⑦2008年3月18日《青年參考》。。南非人權(quán)委員會(huì)不同意恢復(fù)死刑，他們認(rèn)為恢復(fù)死刑無(wú)助于降低犯罪率。南非大主教圖圖認(rèn)為南非應(yīng)強(qiáng)調(diào)和解，排斥“復(fù)仇的法”，恢復(fù)死刑違憲。

死刑的存在不一定能完全解決南非的犯罪問(wèn)題，但死刑的存在是對(duì)嚴(yán)重暴力犯罪最直接、最有效的威懾。尤其是對(duì)犯罪人口素質(zhì)很低的國(guó)家而言，除了喪失生命，可能沒(méi)有什么可以讓那些赤貧的犯罪人害怕的。在犯罪過(guò)程中如果犯罪人被擊傷，警方會(huì)將犯罪人帶到市區(qū)最好的醫(yī)院免費(fèi)治療，而被害人只能自己坐車(chē)自費(fèi)療傷。

即使被判刑也沒(méi)什么不得了，南非的監(jiān)獄 (矯正中心)對(duì)罪犯寬厚，罪犯根本不害怕坐牢。即使是持槍殺人和強(qiáng)奸殺人的罪犯也可以交保獲釋，最多不過(guò)是判處終生監(jiān)禁。在監(jiān)獄 (矯正中心)中過(guò)得很舒服，尤其是對(duì)那些赤貧的黑人而言，這里的生活比在家里還要好很多，可以享受到更多的福利。而所謂的終生監(jiān)禁有名無(wú)實(shí)，服刑最長(zhǎng)25年之后依然可以假釋。在牢獄之苦遠(yuǎn)不如犯罪之樂(lè)的情況下，遏制犯罪很困難。

國(guó)家廢除了死刑，卻不清繳非法槍支，面對(duì)猖狂的持槍犯罪，公民只好自己用槍支維護(hù)自身安全，用私力救濟(jì)的方式執(zhí)行“民間死刑”了。

按照中國(guó)的說(shuō)法，南非對(duì)犯罪和被監(jiān)禁人“失之于寬”，維護(hù)人權(quán)固然是巨大歷史的進(jìn)步，但是當(dāng)失去了嚴(yán)厲的打擊、嚴(yán)格的改造這種“霹靂手段”，政府努力維護(hù)人權(quán)的“菩薩心腸”又怎么實(shí)現(xiàn)呢?結(jié)果往往適得其反，傷害了更多的無(wú)辜者。

(三)打擊犯罪與保護(hù)罪犯人權(quán)的矛盾

對(duì)于犯罪的控制和預(yù)防，源頭治理是關(guān)鍵。如果犯罪數(shù)量龐大，尤其是惡性犯罪激增，刑罰執(zhí)行系統(tǒng)就會(huì)承受巨大的壓力，矯正罪犯難以取得理想的效果。

犯罪源頭的治理責(zé)任在于政府。政府作為一國(guó)之內(nèi)最大的暴力機(jī)器，能夠提供給國(guó)民最重要的公共產(chǎn)品是公共安全。在這一點(diǎn)上，南非政府是失職的。西方發(fā)達(dá)國(guó)家奉行的“小政府、大社會(huì)”的社會(huì)治理理念并不完全適合南非。

南非政府也認(rèn)識(shí)到“在辦案過(guò)程中弱化懲罰犯罪的訴訟價(jià)值取向，傾向于對(duì)犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利的保護(hù)而忽視被害人的權(quán)益，導(dǎo)致執(zhí)法機(jī)關(guān)有效打擊犯罪的手段被限制和嚴(yán)重削弱。⑧《南非司法和立憲部副部長(zhǎng):南非將大力改革刑事司法體系》，2009年3月29日新華網(wǎng)。”同時(shí)，不能一味照搬西方發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，南非司法系統(tǒng)的本土化非常重要⑨《南非政府部長(zhǎng)呼吁司法本土化》，2010年11月21日新華網(wǎng)。，關(guān)鍵是要用南非的方法解決南非的社會(huì)問(wèn)題。

“不審勢(shì)則寬嚴(yán)皆誤”。民主南非的刑事司法實(shí)踐并沒(méi)有解決南非社會(huì)長(zhǎng)期以來(lái)的高犯罪率和高監(jiān)禁率問(wèn)題。事實(shí)說(shuō)明，對(duì)于打擊犯罪和矯正罪犯的“霹靂手段”和維護(hù)罪犯人權(quán)的“菩薩心腸”同樣重要，絕不可偏廢。不能機(jī)械地理解打擊犯罪與保護(hù)罪犯人權(quán)之間的關(guān)系，將兩者簡(jiǎn)單對(duì)立起來(lái)，事實(shí)上打擊犯罪與保護(hù)罪犯人權(quán)可以并行不悖。