劉麗娟

商標(biāo)制度的任務(wù)，無外于對以下利益關(guān)系予以安排：在先使用與在后使用、在先注冊與在后使用、在先使用與在后注冊、在先注冊與在后注冊。本文討論在先使用與在后使用的關(guān)系，前后使用者皆未注冊時(shí)的利益安排。在我國現(xiàn)行商標(biāo)制度中，既不是侵犯注冊商標(biāo)權(quán)問題，也不是搶注他人商標(biāo)問題，而是在不牽涉注冊的情況下，如何處理先后使用者的利益問題。在此，權(quán)且稱之“自然使用的商標(biāo)”，即指未經(jīng)國家權(quán)力（注冊）之介入，市場中企業(yè)使用商標(biāo)的自然狀態(tài)。

設(shè)甲1990 年于重慶市經(jīng)營川菜館，采用“川福聚”作為飯館名稱，經(jīng)營范圍一直限于重慶城南，在周圍社區(qū)口碑不錯(cuò)，頗多回頭客，一直只有一家店面。乙于1995年在成都另開“川福聚”飯館，該飯館采用獨(dú)具特色的黃藍(lán)搭配裝飾風(fēng)格，整個(gè)店面圍繞此一主題建設(shè)。沒有證據(jù)顯示乙知曉甲的存在。頗有戰(zhàn)略眼光的乙，于1999年在北京開設(shè)了“川福聚”分部，很快在北京聲名鵲起，在京川菜館中首屈一指。甲于2002年也到北京開設(shè)分部，仍以“川福聚”為其名號，并采用了與乙的“川福聚”近似的黃藍(lán)裝潢風(fēng)格。很多食客誤甲為乙，因此甲之“川福聚”亦頗為紅火。乙狀告甲，訴其不正當(dāng)競爭，屬“仿冒行為”；甲反訴乙，稱自己為在先使用者，乙侵犯自己的未注冊商標(biāo)權(quán)。

如何安排甲、乙所涉利益呢？

一、我國現(xiàn)況

眾所周知，我國商標(biāo)法主要保護(hù)注冊商標(biāo)，對未注冊商標(biāo)的有限涉及，不過是將其作為注冊商標(biāo)的在先權(quán)利禁止搶注而已（《商標(biāo)法》第13條第1款、15條、31條），除了第13條禁止“使用”馳名商標(biāo)外，商標(biāo)法對不涉及注冊的“自然使用”的商標(biāo)基本不言，此任務(wù)由《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)承擔(dān)：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”屬于不正當(dāng)競爭。 2007年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下文簡稱2007年《司法解釋》）體現(xiàn)了最新的司法精神。

（一）已有共識

本制度有以下共識①共識的總結(jié)，主要參考了孔祥?。骸渡虡?biāo)與不正當(dāng)競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第703～757頁；黃暉：《反不正當(dāng)競爭法對未注冊商標(biāo)的保護(hù)》，載《中華商標(biāo)》2007年第4期，第19～23頁；以及最高人民法院2007年《司法解釋》的法條文義。：

1.“知名”指在我國境內(nèi)，但不要求全國知名。

2.“特有”指顯著性。2007年《司法解釋》對“特有”的界定，基本參照《商標(biāo)法》第11條關(guān)于顯著性的規(guī)定。

3.制度目的意在反“混淆”。禁止范圍有商品類別的限制，即禁止在相同或類似商品上使用上述標(biāo)識，與《商標(biāo)法》第52條第1項(xiàng)將禁止權(quán)的范圍限于相同或類似商品同旨趣。

（二）適用中的疑問

在現(xiàn)有法律框架下，該規(guī)定的適用有以下疑問。

1.“ 知名”地域有多廣②此疑問同樣存在于《商標(biāo)法》第31條中的類似概念：“有一定影響的商標(biāo)”。但兩個(gè)概念未必完全等同，因“知名商品”禁止的是他人之使用行為，“有一定影響的商標(biāo)”是反搶注。

可以明確的是，“知名”地域要求低于“馳名”③孔祥俊先生認(rèn)為，“一般按照地區(qū)認(rèn)定商品的知名度，如根據(jù)省、地市等市場范圍認(rèn)定知名商品?！笨紫榭。骸渡虡?biāo)與不正當(dāng)競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第705頁。（“馳名”自然亦滿足“知名”），省級也屬“知名”，有時(shí)也包括較大的市④筆者閱讀的案例中，認(rèn)定為“知名”商品從而給予《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)保護(hù)的，大多為省級以上，市級知名似乎一般也會滿足“知名”要求。，但是否包括縣級、區(qū)級、鎮(zhèn)級、甚至村級知名度的商品？無確定答案。司法機(jī)關(guān)掌握的標(biāo)準(zhǔn)似乎高于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，就筆者視野所及的司法判例，不承認(rèn)縣級以下（包括縣級）范圍內(nèi)屬于“知名”商品；但工商執(zhí)法機(jī)關(guān)往往以“被他人使用，足以造成誤認(rèn)”，反證屬于知名商品⑤國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱包裝裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第4條第1款：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自做相同或近似使用，足以造成購買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品?！保藰?biāo)準(zhǔn)顯然大大低于司法機(jī)關(guān)所掌握的標(biāo)準(zhǔn)，并未將知名限于某行政級別之上，但此做法并不被司法實(shí)踐所認(rèn)可⑥司法態(tài)度以及對兩種標(biāo)準(zhǔn)的評述，參考孔祥?。骸渡虡?biāo)與不正當(dāng)競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第706～711頁。。

2.“ 特有”是哪種顯著性

顯著性包括固有顯著性和獲得顯著性，雖本質(zhì)皆為識別商品來源，但兩者含義“失之毫厘，謬以千里”。固有顯著性指標(biāo)識具有區(qū)別該類商品不同來源的潛力，而非已經(jīng)實(shí)際具有識別力，有學(xué)者稱之為“法律的擬制”⑦文學(xué)：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究》，法律出版社2008年版，第21頁。。對固有顯著性的審查，是“預(yù)期性審查（predictive inquiry）”⑧Graeme B.Dinwoodie, Reconceptualizing the Inherent Distinctiveness of Product Design Trade Dress, 75 N.C.L.Rev.471, p488.，是一種授權(quán)資質(zhì)的考量，無需考慮知名度。固有顯著性制度的目的應(yīng)是確權(quán)，即給予商標(biāo)保護(hù)的應(yīng)是那些具有區(qū)別能力的標(biāo)識。獲得顯著性指那些不具有固有顯著性的標(biāo)識，經(jīng)過長期使用，取得“第二含義”，后天獲得識別能力，也可作為商標(biāo)保護(hù)。獲得顯著性屬于資質(zhì)考察失敗后的彌補(bǔ)之策，是對在市場上實(shí)際建立起識別力的標(biāo)識的認(rèn)可，必然意味著某種知名度，這種知名度甚至可能是一種非常高的要求⑨有觀點(diǎn)認(rèn)為獲得顯著性要求的知名度，大概等同于馳名商標(biāo)的知名度要求。北京市第一中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭編著：《商標(biāo)確權(quán)行政審判疑難問題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第6頁。但該意見針對的是為了獲得注冊應(yīng)獲得的顯著性，對于本文所論自然使用中的商標(biāo)，由于認(rèn)定目的不同，知名度要求也應(yīng)不同。。獲得顯著性制度的目標(biāo)，應(yīng)在于保護(hù)商譽(yù)及反假冒，而非確權(quán)。

知名商品之“特有”指向何種顯著性？通常認(rèn)為兩方面都包括⑩孔祥俊：《商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第717頁。，2007年《司法解釋》第2條也持同樣見解：“特有”既指固有顯著性，也指獲得顯著性，滿足任何一個(gè)都屬于“特有”[11]該條第1款第3項(xiàng)實(shí)際上規(guī)定的是非功能性，非功能性與顯著性是完全不同的兩個(gè)問題，該條之所以將非功能性解釋進(jìn)“特有”，應(yīng)是因?yàn)椤斗床徽?dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)文義沒有規(guī)定非功能性，屬于司法填補(bǔ)法律漏洞之舉。。

“川福聚”飯館名稱是否具有固有顯著性？甲在1995年前重慶城南地區(qū)連續(xù)5年使用且“小有名氣”，能否構(gòu)成“知名”？其能否以及在多大程度上禁止他人使用相同或近似名稱？乙飯館裝潢只要屬于獨(dú)創(chuàng)且不通用（固有顯著性）就可禁止甲模仿其裝潢嗎？亦或乙飯館裝潢必須獲得顯著性（第二含義）方可禁止他人仿冒？

3.“知名商品”是何意

“知名商品”與“馳名商標(biāo)”（《商標(biāo)法》第13條）或“有一定影響商標(biāo)”（《商標(biāo)法》第31條）用語有異，落腳于“商品”而非“商標(biāo)”。在北京潘瑞克訴北京金天壇案[12]北京潘瑞克食品加工中心訴北京市金天壇食品有限責(zé)任公司不正當(dāng)競爭糾紛案，（2003）二中民初字第00464號；（2003）高民終字第602號。中，一二審法院都認(rèn)為雖然“潘瑞克”品牌已具有一定知名度，但其無法證明該品牌中的巧克力派和鮮奶油派屬于“知名商品”，因此不構(gòu)成仿冒行為?？梢?，“知名商品”的要求不完全等同于“知名商標(biāo)”，“知名商品”意味著某商標(biāo)+某商品項(xiàng)目，如“大白兔”牌奶糖屬于知名商品，“大白兔”牌巧克力未必屬于知名商品?！爸虡?biāo)”的認(rèn)定不一定精確到某商品，雖然認(rèn)定侵權(quán)的“類似商品”、“混淆”等概念實(shí)際上也將其禁止范圍大致限于某些相關(guān)聯(lián)的商品。由此可知，“知名商品”比“知名商標(biāo)”更加具體化，商標(biāo)知名不必然意味著貼有該商標(biāo)的商品皆為“知名商品”。

4.“知名”與“特有”的關(guān)系

司法適用本制度時(shí)，一般先證明知名商品，后認(rèn)定名稱包裝裝潢屬于其特有，再證明混淆[13]比如上海富士克制線有限公司與臺州市椒江金寶特種制線廠仿冒知名商品特有名稱包裝裝潢糾紛案，上海市高級人民法院（2006）滬高民三（知）終字第23號。法官認(rèn)為：“應(yīng)首先舉證證明其生產(chǎn)的大王縫紉線系列商品屬于知名商品，并只有在大王縫紉線系列商品屬于知名商品的舉證責(zé)任得以完成的前提下，再進(jìn)一步對菲特線商品名稱、大王縫紉線的色卡、紙質(zhì)包裝盒、塑料包裝袋等是否屬于其特有名稱、包裝與裝潢以及被上訴人的涉案縫紉線使用的名稱包裝裝潢是否與上訴人的大王縫紉線商品名稱包裝裝潢相近似，足以造成相關(guān)消費(fèi)者混淆誤認(rèn)等進(jìn)行舉證”。。兩種“特有”的適用都有疑惑：當(dāng)“特有”指固有顯著性時(shí)，認(rèn)定順序是，先證明“知名商品”，然后該商品的名稱包裝裝潢固有顯著性，即予以保護(hù)，結(jié)果就是，只要商品知名，其采取的任何固有顯著性的包裝裝潢都可以受到反仿冒的保護(hù)，即使該包裝裝潢剛剛啟用沒有任何實(shí)際市場識別力；而如果一個(gè)商品不知名，其包裝裝潢無論多么有特色，也不能獲得保護(hù)。以“商品知名”作為其包裝裝潢獲得保護(hù)的前提，是否具有商標(biāo)保護(hù)的正當(dāng)性？當(dāng)“特有”指獲得顯著性，其與“知名”的關(guān)系也頗有疑問，因獲得顯著性也意味著相當(dāng)?shù)闹?，知名商品和獲得顯著性，都是在證明“知名度”， 是否構(gòu)成重復(fù)證明？兩種“知名”所指對象一樣嗎？

倘若乙以餐館裝潢起訴，認(rèn)為甲使用與其相似的餐館裝潢構(gòu)成不正當(dāng)競爭：（1）如何證明“知名商品”，司法實(shí)踐一般認(rèn)為，“川福聚”川菜館知名，即構(gòu)成知名商品，但是，需要證明其裝潢本身具有知名度嗎？答案未必為否[14]黃暉：《反不正當(dāng)競爭法對未注冊商標(biāo)的保護(hù)》，載《中華商標(biāo)》2007年第4期，第21頁。該文中，黃暉先生提到，蒙牛酸酸乳飲料的“女孩背靠大樹”圖案等包裝裝潢，“大量持續(xù)的使用已足以產(chǎn)生反不正當(dāng)競爭法所要求的知名度”。。（2）何為“特有”？乙的餐館裝潢只要設(shè)計(jì)獨(dú)特，固有顯著性，即為“特有”。抑或?qū)ρb潢來說，僅設(shè)計(jì)獨(dú)特還不夠，必須取得“第二含義”才能滿足“特有”。前者認(rèn)定順序應(yīng)為：先認(rèn)定“川福聚”川菜館在北京地區(qū)已經(jīng)屬于“知名商品”，再認(rèn)定其餐館裝潢不屬于通用，具有固有顯著性，即可反對他人使用相同或近似的餐館裝潢；后者認(rèn)定順序?yàn)?，先證明“川福聚”知名，再證明其裝潢獲得了顯著性（實(shí)質(zhì)也是知名度），即，都證明知名，但知名的對象不同。隨之而來的疑問是，以獲得顯著性的裝潢反對他人仿冒其裝潢，還需以商品知名為前提嗎？裝潢本身不可以作為未注冊商標(biāo)保護(hù)嗎？

5.使用在先或知名在先

一般認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)針對前后皆未注冊的情形，以先使用原則來確定利益歸屬，國家工商總局也如此解釋[15]1995年，國家工商行政管理局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第4條規(guī)定“特有的商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)當(dāng)依照使用在先的原則予以認(rèn)定?！?。但根據(jù)法條文義，是“知名”商品禁止他人的仿冒，而非先使用者禁止他人使用。先使用與先知名，并不總是一致，法律保護(hù)先使用者，抑或先知名者[16]同注釋[14]，作者提到，“酸酸乳本身是一個(gè)顯著性比較弱的詞，其他企業(yè)可能用于表明產(chǎn)品特征和主要原料，在本案中追究誰先使用‘酸酸乳’一詞并無實(shí)際意義，關(guān)鍵是看誰經(jīng)過使用首先取得顯著性?！?，選擇保護(hù)哪一個(gè)，與標(biāo)識本身的性質(zhì)，即是否具有固有顯著性，有何關(guān)聯(lián)？

“川福聚”餐館名稱，甲為先使用者，乙為先知名者，甲可否制止乙對該名稱的使用？乙能否禁止甲在京城使用“川福聚”？乙能否禁止甲在重慶使用“川福聚”？

（三）應(yīng)然式疑問

《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)的目的是為先后皆“自然使用”產(chǎn)生的矛盾提供解決方案。跳出制度現(xiàn)有格局，從希望達(dá)致的目標(biāo)出發(fā)，有以下應(yīng)然式疑問。

1.“知名”的門檻是否必要

該制度以商品“知名”為前提，只有達(dá)到一定知名度的商品的名稱包裝裝潢才能禁止他人仿冒行為。規(guī)定“知名”，大概是由于該項(xiàng)制度致力于反“仿冒”：仿冒是有一定知名度的商品才有的問題。但我國學(xué)者中對此一直存有爭論，未注冊商標(biāo)的保護(hù)，是否一定要限于“知名”商標(biāo)？何不干脆保護(hù)所有真實(shí)使用的商標(biāo)？

2.“知名”的認(rèn)定方法是否恰當(dāng)

即使門檻必不可少，“知名”的認(rèn)定方法是否恰當(dāng)？司法實(shí)踐和行政執(zhí)法實(shí)際一直無法明確“知名”的地域門檻究竟有多高，甚至連一個(gè)統(tǒng)一的衡量標(biāo)準(zhǔn)都沒有，法官們進(jìn)行了大量討論但仍無法得出確定結(jié)論[17]就筆者視野所及，法官們一直在盡力建立一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，但往往無果而終，比如孔祥俊先生認(rèn)為商品知名確有“縣級知名商品、地市級知名商品、省級知名商品、全國知名商品甚至全球知名商品之分”，并明確表明，“知名商品顯然并不要求全國知名”，否則，“就達(dá)到了馳名的程度，那么《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)的保護(hù)門檻就太高了?！钡瑫r(shí)又否定了工商部門以“消費(fèi)者誤認(rèn)”反推“知名”的做法，認(rèn)為此標(biāo)準(zhǔn)太低，使得“知名要求形同虛設(shè)”。見孔祥?。骸渡虡?biāo)與不正當(dāng)競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第712、713、706頁。再如北京市第一中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭在描述類似概念“有一定影響的商標(biāo)”時(shí)，也表達(dá)了類似的模糊和茫然，見北京市第一中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭編著：《商標(biāo)確權(quán)行政審判疑難問題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第116～117頁。。這一現(xiàn)象顯然不能歸責(zé)于司法機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的不盡責(zé)，問題是否出現(xiàn)在以行政層級認(rèn)定的模式上，是否可能采取另一種認(rèn)定方式？

3.“名稱”、“包裝”、“裝潢”的分類列舉是否有意義

從文義上看，法律列舉“名稱”、“包裝”、“裝潢”的目的，并非為了界分三者并區(qū)別對待，而是試圖窮盡所有可能成為未注冊商標(biāo)的標(biāo)識類型。

但其能涵蓋所有的標(biāo)識嗎？能將本規(guī)定視為對未注冊商標(biāo)的總體性規(guī)定嗎？實(shí)際上，上述列舉不但不能窮盡所有未注冊商標(biāo)，恰恰未包含最重要的未注冊商標(biāo)形式：企業(yè)意圖當(dāng)做商標(biāo)使用，實(shí)際也發(fā)揮著商標(biāo)的作用，卻未注冊，最典型的是那些因不具有固有顯著性被拒絕注冊但企業(yè)仍作為商標(biāo)使用的標(biāo)識；再比如，商標(biāo)權(quán)人實(shí)際使用的商標(biāo)與其注冊商標(biāo)區(qū)別較大，此時(shí)，實(shí)際使用的商標(biāo)仍可作為未注冊商標(biāo)尋求救濟(jì)[18]北京嘉裕東方葡萄酒有限公司訴中國糧油食品有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛上訴案，（2005）民三終字第5號。原審原告中糧雖然注冊了“長城牌”聯(lián)合商標(biāo)，但實(shí)際使用的商標(biāo)與注冊的商標(biāo)差別很大，原審被告嘉峪公司以三年未使用其注冊商標(biāo)向商標(biāo)局申請撤銷其注冊。北京市高級人民法院一審認(rèn)為，中糧公司長期使用使用的“長城”文字標(biāo)識，足以使其成為未注冊馳名商標(biāo)，即使對其注冊商標(biāo)不予考慮，嘉裕公司仍對“長城”未注冊商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)。。這些標(biāo)識，既不是商品名稱，也非商品的包裝和裝潢，而是最正宗的未注冊商標(biāo)，反而被排除于其適用范圍。當(dāng)然，實(shí)踐中有可能將此類標(biāo)識解釋入“裝潢”，但如此解釋會帶來兩個(gè)問題，一是歸類牽強(qiáng)：顧名思義，裝潢的主要目的和功能應(yīng)是美化商品，而上述標(biāo)識的主要目的和功能并非美化，而是標(biāo)識來源；其次，由于功能的差異，獲得商標(biāo)法保護(hù)的要件也會有所不同[19]如，美國要求所有商業(yè)外觀必須證明不具有功能性，方可獲得商標(biāo)保護(hù)，一般的商標(biāo)顯然無此證明責(zé)任。，將該類標(biāo)識歸入裝潢，顯然非完美之策。

二、美國的方案

問題普遍存在，解決方案未必只有一種，但不同的解決方案背后可能存在相似的利益衡量。不涉及注冊的“使用”，仍屬于普通法調(diào)整的范圍 。

（一）從反假冒到反混淆[20]以下關(guān)于美國普通法對商標(biāo)保護(hù)的介紹，主要源于Mary LaFrance, Understanding Trademark Law, LexisNexis, Second Edition,2009, p.2-6,33-35.

普通法保護(hù)商標(biāo)，無意使權(quán)利人專有或壟斷該標(biāo)識，而是基于衡平理念，致力于反假冒，以保護(hù)消費(fèi)者不受欺騙。因此，反假冒以被仿者的商譽(yù)和仿冒者的主觀惡意為必要條件。

但“反假冒”救濟(jì)漸不能滿足社會對商標(biāo)制度的需要，當(dāng)不同的人使用相同或近似商標(biāo)且都是善意時(shí)，面對的不是反假冒問題，而是在幾個(gè)不能共存又不是假冒的商標(biāo)中，以法律的權(quán)威決定將該商標(biāo)權(quán)給誰的問題。普通法禁止他人使用商標(biāo)，不再以主觀惡意為要件，而以防止消費(fèi)者混淆作為宗旨，從而超越“反假冒”的范圍，商標(biāo)法具有了超越于反不正當(dāng)競爭的獨(dú)立價(jià)值。反混淆成為現(xiàn)代美國普通法對商標(biāo)提供保護(hù)的根基。

（二）先使用獲權(quán)與先取得“第二含義”獲權(quán)

固有顯著性標(biāo)識，只要使用就能發(fā)揮識別來源的作用，就獲得商標(biāo)法保護(hù)。當(dāng)出現(xiàn)相互沖突不能共存的幾個(gè)使用者時(shí)，普通法將對該商標(biāo)的專有權(quán)給予先使用者。

無固有顯著性的描述性標(biāo)識，起始使用時(shí)無法識別商品來源，不能算是商標(biāo)，先使用者不能獲得商標(biāo)法保護(hù)。只有在經(jīng)過使用取得“第二含義”，即獲得了顯著性后，才能算是商標(biāo)，可以獲得商標(biāo)權(quán)，先取得“第二含義”者獲得商標(biāo)權(quán)[21]Mary LaFrance, “Understanding Trademark Law”, LexisNexis, Second Edition, 2009, p57; Investacorp, Inc.v.Arabian Investment Banking Corporation, 931 F.2d 1519.該案中提到：具有固有顯著性的，先使用者獲權(quán)；無固有顯著性的，先取得“第二含義”者獲權(quán)。Graeme B.Dinwoodie, “Reconceptualizing the Inherent Distinctiveness of Product Design Trade Dress”, 75 N.C.L.Rev.487.Dindoodie教授在文中提出固有顯著性和獲得顯著性的區(qū)別之一，就是缺乏固有顯著性的標(biāo)識，不能依先使用而獲得商標(biāo)權(quán)。。

美國近年有根據(jù)標(biāo)識類型統(tǒng)一認(rèn)定其顯著性的動態(tài)：一般商標(biāo)，顯著性包括固有顯著性和獲得顯著性，滿足任一，皆可獲得商標(biāo)法保護(hù)；特殊類型的標(biāo)識，比如單色[22]Qualitex Company v.Jacobson Products, Inc., 514 U.S.159（1995）.、商品外觀設(shè)計(jì)（product’s design[23]注意與商業(yè)外觀（trade dress）區(qū)分，美國商標(biāo)法中，商業(yè)外觀包括商品外觀設(shè)計(jì)和商品包裝（package）。），法律統(tǒng)一認(rèn)定其地位等同于描述性標(biāo)識，不具有固有顯著性，只有經(jīng)過長期使用，獲得了顯著性，方能作為商標(biāo)保護(hù)[24]Wal-Mart Stores, Inc.v.Samara Brothers, Inc., 529 U.S.205 (2000).聯(lián)邦最高法院在本案中將商品外觀從一般標(biāo)識中區(qū)分出來，認(rèn)為商品外觀一般不固有顯著性，必須證明第二含義，獲得顯著性，方可獲得商標(biāo)保護(hù)。。

（三）商標(biāo)權(quán)的區(qū)域限制及共存

普通法上的商標(biāo)權(quán)，效力不當(dāng)然及于全國，范圍僅限于使用所及地域。使用未及的地域，既無消費(fèi)者混淆之可能，也無搭商譽(yù)便車之危險(xiǎn)，先使用人不能禁止他人使用該標(biāo)識。地域之外，他人在善意不知的狀態(tài)下使用了與該標(biāo)識相同的商標(biāo)，他人在其使用地域內(nèi)為先使用人，在其使用地域內(nèi)擁有商標(biāo)權(quán)，即“遙遠(yuǎn)地域善意使用人的并存商標(biāo)權(quán)”，不但不侵犯前者商標(biāo)權(quán)，且能禁止前者在該地域內(nèi)使用該商標(biāo)[25]Hanover Star Milling Company V.Metcalf.; Allen & Wheeler Company V.Hanover Star Milling Company., 240 U.S.403, P422, (1915).。因此，普通法中，對同一個(gè)標(biāo)識，在不同地域，若干商標(biāo)權(quán)共存，實(shí)屬常態(tài)。有些商標(biāo)，即使屬于顯著性很強(qiáng)的任意性標(biāo)識，也為某個(gè)行業(yè)或大多數(shù)行業(yè)商家所喜。據(jù)著名知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者Frank I.Schechter教授的統(tǒng)計(jì)，“Blue Ribbon”商標(biāo)如此受人歡迎，在所有商品類別中使用了60次之多；而含有“Star”的商標(biāo)，即使回溯到1898年，也使用了400次之多[26]Frank I.Schechter, the Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harv.L.Rev.813 1926-1927.p.828.。所謂先使用者獲權(quán)，實(shí)是同一區(qū)域存在多個(gè)使用人時(shí)的確權(quán)方式。

三、德國的制度

德國法律并非如我們想象的那樣僵硬，其變通靈活常常超出預(yù)期。1995年，德國制定了《商標(biāo)和其他標(biāo)識保護(hù)法》，突破傳統(tǒng)注冊制拘束，正視并保護(hù)“使用”。

（一）注冊確權(quán)

根據(jù)德國1995年《商標(biāo)和其他標(biāo)識保護(hù)法》第4條，商標(biāo)權(quán)可依三種途徑獲得，一曰注冊，二曰獲得一定聲譽(yù)的使用，三曰《巴黎公約》規(guī)定的馳名商標(biāo)。

（二）保護(hù)“使用”附條件，所獲權(quán)利有局限

德國雖保護(hù)商標(biāo)之使用，但并非對“注冊”與“使用”“一視同仁”[27]王春艷：《商標(biāo)保護(hù)法律框架的比較研究》，載《法商研究》2001年第4期，第13頁。文中提到德國對未注冊商標(biāo)和注冊商標(biāo)“一視同仁”。王清、諸政紅：《德國、匈牙利商標(biāo)法律制度的啟示》，載《中國人大》2009年第20期，第52頁，該文認(rèn)為德國對“注冊”和“使用”同等保護(hù)。。1995年德國新商標(biāo)法頒布后，雖然獲得商標(biāo)法的途徑有上述三種，但確權(quán)的基本依據(jù)仍是注冊：商標(biāo)一旦注冊，即擁有商標(biāo)專用權(quán)，無需使用，無需知名度；但使用，必須取得“一定聲譽(yù)”后才能獲得的商標(biāo)權(quán)，所獲權(quán)利也限于聲譽(yù)所及地域，并不當(dāng)然產(chǎn)生全國性的專有權(quán)，效力弱于注冊商標(biāo)[28]Rudolf Rayle, “The Trend Toward Enhancing Trademark Owners’ Rights: A Comparative Study of US and Trademark Law”, 7 J.Intell.Prop.L.227, p.246.。

德對使用的保護(hù)以具有Verkehrsgeltung（《商標(biāo)法》第4條第2項(xiàng)）為前提，其官方英譯為“Public recognition”[29]此英譯來自德國專利商標(biāo)局官方網(wǎng)站：http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_markeng/index.html。，本文取其直譯“一定聲譽(yù)”[30]喬云：《德國新商標(biāo)法簡介》，載《知識產(chǎn)權(quán)》1996年第4期，第47頁。。但在另一些英譯本中，將其譯為“secondary meaning”[31]筆者從日本特許廳下載的《德國商標(biāo)法》英文版中，將第4條第2款譯為“secondary meaning”。，即第二含義。一些漢譯版本和相當(dāng)多的學(xué)術(shù)文章[32]如汪澤：《中德商標(biāo)法國際研討會綜述》，載《中華商標(biāo)》2009年第12期，第58頁。文學(xué)：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究》，法律出版社2008年版，第173頁。中，也大多將獲得“第二含義”作為德國未注冊商標(biāo)獲得保護(hù)的門檻。

“第二含義”最初用來分析描述性標(biāo)識，此類標(biāo)識無固有顯著性，不能作為商標(biāo)保護(hù)，但法律允許其在取得“第二含義”，即獲得顯著性后，獲得商標(biāo)法保護(hù)。其語源為詞典含義之外的“第二種含義”，并非指新的文義，而是特指“標(biāo)識商品來源的能力”，描述性含義退居其次。隨著廣泛適用于各種類型的標(biāo)記，如圖形、顏色等，這些標(biāo)記無原初的詞典含義（第一含義），“第二含義”逐漸脫離其“第二種含義”的語源，而取其本質(zhì)，即市場上建立了實(shí)際識別力[33]Wal-Mart Stores, Inc.v.Samara Brothers, Inc., 529 U.S.205 (2000).p.211.該案法官認(rèn)為，對于圖形等標(biāo)記，因無“第一含義”可言，“第二含義”用詞已不能恰當(dāng)表達(dá)，其實(shí)質(zhì)含義轉(zhuǎn)為實(shí)際獲得的識別力，但在澄清其含義的同時(shí)，法官也表示尊重既成事實(shí)，不必改變改變稱謂。。以“第二含義”代表實(shí)際的市場識別力，應(yīng)是某些英譯版將德國《商標(biāo)法》第4條第2項(xiàng)“Verkehrsgeltung”譯為“第二含義”的主要原因，意在表明德國對未注冊商標(biāo)的保護(hù)針對的是那些已經(jīng)在市場上使用并建立起實(shí)際識別力的標(biāo)識。此種譯法得到廣泛的援引[34]日本將該條“Verkehrsgeltung”直接英譯為“secondary meaning”，很多中譯本也譯為“第二含義”，德國商標(biāo)法專家似乎也在此意義上理解該詞，汪澤：《中德商標(biāo)法國際研討會綜述》，載《中華商標(biāo)》2009年第12期，第57頁。文中記錄了2009年中德商標(biāo)法國際研討會要點(diǎn)，其中明確記載德國商標(biāo)法保護(hù)未注冊商標(biāo)以取得“第二含義”為前提。，因其準(zhǔn)確體現(xiàn)了立法目的。即便如此，由于“第二含義”在其原發(fā)地美國僅針對無固有顯著性標(biāo)識，為了不引起概念之混亂，本文傾向于采用一個(gè)稍加區(qū)別的詞匯，如“一定聲譽(yù)”，但其內(nèi)涵等同于“第二含義”，即實(shí)際的市場指向力。

（三）建立“馳名商標(biāo)”制度的目的是保護(hù)他國商標(biāo)

德國的第三種保護(hù)商標(biāo)途徑，是《巴黎公約》第6條之二規(guī)定的“馳名商標(biāo)”保護(hù)?！栋屠韫s》要求成員國建立本制度的目的，在于保護(hù)他國的馳名商標(biāo)。該制度被成員國采納后，也產(chǎn)生保護(hù)本國未注冊馳名商標(biāo)的附帶結(jié)果，否則可能導(dǎo)致對國內(nèi)企業(yè)的歧視。

德國《商標(biāo)法》規(guī)定的三種獲權(quán)途徑，后兩種都是對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，本文將兩者區(qū)別作如下概括：1.馳名商標(biāo)的保護(hù)突破“使用”。根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織保護(hù)馳名商標(biāo)聯(lián)合建議》第2條之三，馳名商標(biāo)的保護(hù)不以在要求保護(hù)國“使用”為前提。雖然我國一直要求未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的應(yīng)是在我國“使用”的商標(biāo)，但此項(xiàng)限制已逐漸突破[35]孔祥?。骸渡虡?biāo)與不正當(dāng)競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第415～435頁。，漸追隨國際共識。2.馳名商標(biāo)的知名度要求較高。馳名商標(biāo)要求擁有全國性的知名度，而以獲得“一定聲譽(yù)”從而獲得保護(hù)的“使用”，針對的是在一國某地域內(nèi)有一定知名度的商標(biāo)，保護(hù)范圍也限于聲譽(yù)所及地域范圍[36]Rudolf Rayle, “The Trend Toward Enhancing Trademark Owners’ Rights: A Comparative Study of US and Trademark Law”, 7 J.Intell.Prop.L.227, p.247.。3.馳名商標(biāo)保護(hù)，由于國際公約的作用，具有國際趨同性，此外的“使用”是否保護(hù)，如何保護(hù)，公約無要求，各國自定之。

四、我國的選擇

法律移植的困境在于，一方面不能不移植，因發(fā)展有先后，制度有差距，對于后來者而言，最有說服力的，仍是“成功者是怎么做的”？另一方面，原樣移植幾乎不可能，因本土有資源，鄉(xiāng)親有雜音[37]關(guān)于原樣移植的困難，尤其大陸法系和英美法系之間進(jìn)行原樣移植可能會引發(fā)的復(fù)雜問題，波斯納曾有以下論述：“普通法決策與職業(yè)制司法根本無法兼容。要賦予職業(yè)制法官那種普通法的規(guī)則制定責(zé)任，就會破壞這個(gè)體制的平滑運(yùn)轉(zhuǎn)，會更難設(shè)計(jì)和貫徹客觀的晉升標(biāo)準(zhǔn)。”波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第125頁。。既借鑒，又選擇，拿來與否的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)是在本土環(huán)境中能否合理安排各種利益，是否符合一般民眾的公平合理之心。

（一）美、德制度比較

首先要解決的，是保護(hù)自然使用中的商標(biāo)的必要性。注冊制國家需要保護(hù)未注冊商標(biāo)嗎？應(yīng)提供何種程度的保護(hù)？是否與使用制國家對使用的保護(hù)完全相同呢？

“使用”對使用制和注冊制的意義不同?！笆褂谩庇谑褂弥茋?，其意義在于確權(quán)，即是否授予以及授予誰商標(biāo)權(quán)，以誰先使用為標(biāo)準(zhǔn)；而注冊制國家是由“注冊”確權(quán)的，注冊不以使用為前提，先申請者獲得注冊。使用制與注冊制當(dāng)然各有優(yōu)劣，但絕大多數(shù)國家逐漸選擇注冊制，乃“適者生存”的結(jié)果。注冊制的最大優(yōu)勢在于企業(yè)可以從事業(yè)最開始、甚至未開始時(shí)明確獲得對商標(biāo)范圍確定的專有權(quán)，符合規(guī)模化、跨行業(yè)、國際化、倚重廣告等現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展模式。注冊制的優(yōu)勢，必然要通過賦予注冊相對確定的效力達(dá)到。而維護(hù)注冊的權(quán)威，必然需要降低對使用的保護(hù)，不可能完全同等保護(hù)注冊與使用。注冊制國家，給予自然使用以保護(hù)，必須有一個(gè)“拿得出手”的理由，即不如此就會導(dǎo)致不可容忍的局面，僅僅商標(biāo)很獨(dú)特、或在先使用，都不足夠，因?yàn)樗鼈儽緛砭褪秦瀼刈灾埔冻龅拇鷥r(jià)。這個(gè)“拿得出手”的理由，非“反假冒”莫屬，假冒不是一般的混淆問題，而是將甲之商品冒充乙之商品，甲不但以不正當(dāng)手段與乙進(jìn)行競爭，違反了正當(dāng)競爭（fair play）的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)圣經(jīng)，而且還使消費(fèi)者在不知情的狀態(tài)下購買其商品，欺騙了消費(fèi)者?！胺醇倜啊笔棺灾茋冶Ｗo(hù)自然使用商標(biāo)具有了正當(dāng)性。美德兩國對自然使用商標(biāo)的保護(hù)基礎(chǔ)不同，保護(hù)門檻也因此不同，美國以“使用”為門檻，德國僅“使用”尚不夠，具有“一定聲譽(yù)”方能獲得保護(hù)。

但也要警惕事情轉(zhuǎn)向另一面，以為注冊制國家對“自然使用”的保護(hù)門檻遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于使用制。就實(shí)際提供的保護(hù)而言，兩者雖有差距，但并不大。美國普通法對以獲權(quán)為目標(biāo)的“使用”的要求并不低，它必須是“真實(shí)”的“商標(biāo)性使用”，即以商標(biāo)形式附著于相關(guān)商品之上，且該商品已經(jīng)投入市場，而且一直持續(xù)使用。而德國的“一定聲譽(yù)”的門檻卻不高，只需要“商標(biāo)已經(jīng)投入實(shí)際使用，并在市場上有一定的出現(xiàn)頻率，容易獲取或檢索得到?！薄爸灰獣栽撋虡?biāo)的相關(guān)公眾的比例并非微不足道即可”[38]汪澤：《中德商標(biāo)法國際研討會綜述》，載《中華商標(biāo)》2009年第12期，第58頁。。日本對未注冊商標(biāo)的保護(hù)也是放在反不正當(dāng)競爭法中并以“周知”為條件的，學(xué)者的研究也表達(dá)了類似的“低門檻”態(tài)度：“只要在一定范圍內(nèi)某一標(biāo)記被作為商業(yè)標(biāo)記使用，那么其周知性就可能在該范圍被確定”，并且“由于對其保護(hù)的程度被限定在一定范圍內(nèi)，所以無需設(shè)定太高基準(zhǔn)來判斷周知性要件”[39]［日］田村善之：《日本知識產(chǎn)權(quán)法》，周超、李雨峰、李希同譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第61頁。。因此，德日等國對自然使用商標(biāo)的保護(hù)雖有“知名度”門檻，此門檻與“使用”之間的距離并不遠(yuǎn)。可以斷言，此門檻能夠?yàn)榇蠖鄶?shù)“使用”且持續(xù)一段時(shí)間，并在本地域內(nèi)為相關(guān)公眾所廣泛認(rèn)知的商標(biāo)提供區(qū)域性的反假冒保護(hù)。

（二）我國的選擇

如下調(diào)整《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)，較能體現(xiàn)本制度的應(yīng)該模樣。

1.改“知名商品特有的名稱包裝裝潢”為“知名的未注冊商標(biāo)”

注冊制國家對自然使用商標(biāo)的保護(hù)本質(zhì)上是一種“反假冒”的保護(hù)。反假冒以被仿者已經(jīng)建立實(shí)際的市場識別力為前提，這種識別力，本質(zhì)上是一種市場聲譽(yù)。本文認(rèn)為，我國《反不正當(dāng)競爭法》現(xiàn)有的“知名”門檻，及以 “反假冒”為立法目的，都無不妥。

但現(xiàn)有規(guī)定將“知名”與“特有”分立，分別指向“商品”和“名稱包裝裝潢”，并將“商品”、“知名”作為“特有名稱包裝裝潢”保護(hù)的前提，不符合商標(biāo)制度的一般邏輯，且有內(nèi)在矛盾，導(dǎo)致了本文開始時(shí)所列舉的諸多疑惑，讓人無法清楚認(rèn)知我國未注冊商標(biāo)保護(hù)的模樣。本文認(rèn)為，應(yīng)以“知名商標(biāo)”取代 “知名商品”的規(guī)定，同時(shí)刪去“特有名稱包裝裝潢”，這時(shí)認(rèn)定是否固有顯著性實(shí)際沒有意義，因所有未注冊商標(biāo)都以“知名”為保護(hù)前提，顯著性強(qiáng)弱只不過是認(rèn)定“知名”的影響因素，不具有決定性價(jià)值。

2.改變“知名”的認(rèn)定方式，降低救濟(jì)門檻

我國等注冊制國家，對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，非為確權(quán)，而是反假冒，假冒的前提是被仿者已具有了實(shí)際的市場識別力，這已是我國商標(biāo)法領(lǐng)域的基本認(rèn)識[40]“未注冊商標(biāo)受法律保護(hù)是有特殊法律基礎(chǔ)的，即必須經(jīng)過實(shí)際使用并且已具有識別商品或者服務(wù)的實(shí)際意義。”孔祥?。骸渡虡?biāo)與不正當(dāng)競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第30頁。。真正的問題，在于我國司法實(shí)踐中采用了一種層級性的知名認(rèn)定方式：按照我國目前司法實(shí)際執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，“知名”雖不要求全國范圍，但基本限于市級以上，司法實(shí)踐中認(rèn)定的大多為省級知名。此認(rèn)定門檻太高，將大量未注冊商標(biāo)排除出去，使其不能獲得任何救濟(jì)[41]文學(xué)：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究》，法律出版社2008年版，第182頁。。

本文認(rèn)為應(yīng)借鑒德日等國放棄將某層級的地域范圍作為保護(hù)門檻的思維模式，不再僵硬要求某種知名高度作為保護(hù)的前提，也無需抽象考察先使用者的知名范圍有多廣，而將重點(diǎn)放在先使用者于后使用者的使用地域內(nèi)對相關(guān)公眾而言是否已經(jīng)具有了實(shí)際的指向性，即“第二含義”。日本也有類似論述：“該標(biāo)記在類似標(biāo)記使用人（指后使用人，筆者加）的營業(yè)領(lǐng)域內(nèi)被知曉即構(gòu)成周知性要件”[42]［日］田村善之：《日本知識產(chǎn)權(quán)法》，周超、李雨峰、李希同譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第61頁。。如此，即使在很小的地域，比如一縣、甚至村鎮(zhèn)，都有可能構(gòu)成“知名”商標(biāo)，禁止他人的仿冒行為。

我國工商行政機(jī)關(guān)曾經(jīng)以被他人仿冒反推“知名”，雖被批評門檻太低[43]孔祥?。骸渡虡?biāo)與不正當(dāng)競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第706頁，書中批判上工商部門的上述“反推”法。，但從本文的分析來看，其將重點(diǎn)放在“仿冒”，“仿冒”必然意味著被仿者在該地已經(jīng)具有了實(shí)際的識別力，符合未注冊商標(biāo)保護(hù)的立法精神和內(nèi)在邏輯，結(jié)果頗為公正。

3.保護(hù)的區(qū)域性

由此獲得的保護(hù)，必然是有限的，僅限于“知名”地域范圍內(nèi)。在他人知名地域內(nèi)使用相同或近似商標(biāo)，除了“搭便車”，還能因?yàn)槭裁矗?/p>

上述區(qū)域限制并不絕對，不能完全排除知名地域外的企業(yè)基于某種“搭便車”之外的“惡意”而使用在先商標(biāo)，如，預(yù)占市場以搭未來之便車，或惡意磋商等。辨識此類行為，主要看其是否具有惡意，即明知商標(biāo)已被在先使用，誠實(shí)商人的心理應(yīng)是區(qū)分自己與他人，而非故意制造混同。我國2007年《司法解釋》第1條第2款，賦予知名地域外在后使用者證明自己善意不知的舉證責(zé)任，否則也構(gòu)成仿冒行為。毫無疑問，善意不知的證明難度與顯著性強(qiáng)弱密切相關(guān)，高顯著性的商標(biāo)，尤其是臆造性標(biāo)識，往往能禁止知名地域外的使用行為，因其臆造性，后使用者很難證明自己的使用屬于善意不知的巧合；顯著性越低，不同人使用相同或近似商標(biāo)的可能性越大，善意不知的可能性越大。

結(jié) 語

按照本文邏輯，“川福聚”糾紛應(yīng)如此解決：1.甲雖在重慶先使用，但其知名度未及于成都，乙在成都使用“川福聚”不構(gòu)成對甲的“仿冒”，除非證明乙明知甲在先使用了“川福聚”。“川福聚”的顯著性較弱，不同人巧合使用同一商標(biāo)的可能性很大，甲很難證明乙明知甲已在先使用。2.在北京地區(qū)，乙先使用“川福聚”，并經(jīng)過長期使用，已在北京建立起實(shí)際的識別力，構(gòu)成“知名”的未注冊商標(biāo)，甲明知此點(diǎn)，仍進(jìn)入北京市場，且毫不進(jìn)行區(qū)分，造成消費(fèi)者的誤認(rèn)，甲在北京地區(qū)使用“川福聚”，屬于“仿冒”，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。3.乙能否禁止甲使用其餐館裝潢，以該裝潢是否已建立實(shí)際的市場識別力（知名）為標(biāo)準(zhǔn)，即北京地區(qū)的消費(fèi)者是否一看到此裝潢就明白是乙的餐館，“川福聚”的知名度不能當(dāng)然延伸至其裝潢的知名度，雖然可能在其裝潢的知名度建立中起到相當(dāng)?shù)膸椭饔谩?/p>

上述理解，即使不改動現(xiàn)有制度，亦可通過對法條的某種解釋達(dá)致，因現(xiàn)行制度法條文義模糊，存在多種解釋的空間。但此種思維過于曲折，不符合我國法條主義下法官望文生義的適用法律模式，難以形成穩(wěn)定的司法認(rèn)知。最好的方案，仍是在未來修法中，將制度目標(biāo)和相關(guān)利益安排明確體現(xiàn)于法條之中。