孫 山

對于學(xué)術(shù)研究而言，確定的思維方法可以使學(xué)術(shù)活動高效、有序、正當(dāng)，理論上能產(chǎn)生出更多的優(yōu)秀作品，沒有確定的思維方法，材料就永遠(yuǎn)只是材料，學(xué)術(shù)成果如同沙堡一般，潮起潮落間了無蹤跡。確定的思維方法既然如此重要，我們又如何來明晰它？泛泛而談當(dāng)然不能解決問題，本文從知識產(chǎn)權(quán)法的角度來加以分析，并期待文中的探討確實(shí)有益于問題的解決。

一、直面對象本身——法律的本質(zhì)與法律思維的特征

認(rèn)識一種思維，首先須認(rèn)清其所思維對象的本質(zhì)，思維對象的本質(zhì)決定了思維的屬性。拋開對象的本質(zhì)而奢談思維方法，是舍本逐末；沒有對思維對象本質(zhì)的分析，對思維屬性的研究是不能深入的。面對思維對象，我們在展開具體思維時(shí)應(yīng)當(dāng)把握思維的基本特征，而這些可以作為思維時(shí)的基本原則的基本特征，又是由思維對象的本質(zhì)所決定的。明確了思維對象的本質(zhì)，我們就能明確思維的基本特征，進(jìn)而認(rèn)清這種相對應(yīng)的思維的屬性。學(xué)習(xí)、研究法學(xué)者，首先須明白法律思維為何物，這個(gè)大前提明確之后，具體研究活動的展開方有意義，才能獲得積極的效果①有學(xué)者曾經(jīng)指出：“法治實(shí)際上是一種思維方式”。參見鄭成良：《論法治理念與法律思維》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第4期。這一論斷是精當(dāng)?shù)?。。關(guān)于法律思維的現(xiàn)有研究成果大致集中在以下幾個(gè)方面的論證：第一，法律思維的定義；第二，法律思維的特征；第三，法律思維的特性是由職業(yè)決定的，而非由于法律人掌握與眾不同的思維方式②對此，可參見鄭成良：《論法治理念與法律思維》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第4期；馬新福、關(guān)明凱：《法律思維的三個(gè)視角》，載《吉林師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2003年第5期；陳金釗：《法律思維及其對法治的意義》，載《法商研究》2003年第6期；陳金釗、范春瑩：《日常生活的法律性：法律思維與日常思維的關(guān)系》，載《求是學(xué)刊》2006年第4期；葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（第1輯），中國政法大學(xué)出版社2002版；林喆：《法律思維學(xué)導(dǎo)論》，山東人民出版社2000年版。。本文僅就法律思維的特征展開分析。

已有研究成果在很多方面為我們的認(rèn)識廓清了迷霧，但仍有不足之處。具體而言，它們所說的種種法律思維的特征，其實(shí)是關(guān)于法律思維的一些相對抽象的規(guī)則，未觸及法律的本質(zhì)，也就很難得出思維可作為基本原則的基本特征。在法學(xué)研究中，原則與規(guī)則之間有著明顯的區(qū)別③例如，李可認(rèn)為原則與規(guī)則之間有如下11個(gè)方面的區(qū)別：發(fā)生和消亡機(jī)制、規(guī)制的客體、事項(xiàng)維度、邏輯結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、表述、建構(gòu)的基礎(chǔ)、適用、對于行為主體的要求、規(guī)范沖突的解決方式及其后果和承載的價(jià)值。參見李可：《原則和規(guī)則的若干問題》，載《法學(xué)研究》2001年第5期。，最主要的，就在于原則的適用是一種價(jià)值考量，不可以直接應(yīng)用，而規(guī)則的適用是一種事實(shí)判斷，能夠?qū)μ柸胱?。按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)考察有關(guān)法律思維的特征論述，便可以說明為何以往學(xué)者的相關(guān)論述都集中在對思維規(guī)則的描述上。先看鄭成良先生的論述：“與政治思維方式、經(jīng)濟(jì)思維方式和道德思維方式相比，法律思維方式具有諸多特殊之處，其中至少有以下六個(gè)方面屬于至為重要的區(qū)別，即，以權(quán)利義務(wù)為線索、普遍性優(yōu)于特殊性、合法性優(yōu)于客觀性、形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性、程序問題優(yōu)于實(shí)體問題和理由優(yōu)于結(jié)論?！雹茑嵆闪迹骸墩摲ㄖ卫砟钆c法律思維》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第4期。仔細(xì)考察鄭先生的這六個(gè)特征，我們會發(fā)現(xiàn)除以權(quán)利義務(wù)為線索的特征之外，其他的關(guān)于法律思維的特征，其實(shí)都是法律適用的規(guī)則的描述，都可以通過事實(shí)判斷加以體現(xiàn)，無需價(jià)值判斷即可得出結(jié)論⑤至于以權(quán)利義務(wù)為線索這一特征，這是法律思維的構(gòu)造的特征，不能作為法律思維的基本原則，因而并非法律思維的基本特征。。而謝暉先生提出的“規(guī)范性”、“追求客觀效果性”、“講求邏輯”、“是經(jīng)驗(yàn)的”、“講求微觀分析”、“司法視角”、“知識性思維”等法律思維的特征⑥參見謝暉：《法律思維特征之我見》，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（第1輯），中國政法大學(xué)出版社2002年版。，除“規(guī)范性”和“講求邏輯”外，都無法作為法律思維的基本原則而發(fā)揮作用。法律是一種功能性的存在，法律思維的基本特征必須具有基本原則的作用：不能作為具體的裁判規(guī)則直接適用，但可以在規(guī)則闕如、規(guī)則沖突及規(guī)則有漏洞或規(guī)則適用違反法的目的等情況下通過價(jià)值考量來間接適用。如果原則過于具體，原則與規(guī)則就無法區(qū)別了；如果處于同一層次的原則眾多，就不足以稱為原則了。謝暉先生所總結(jié)的其他特征，既不能作為基本原則而作價(jià)值考量，又與“規(guī)范性”和“講求邏輯”不在同一層面，因此不足以作為法律思維的基本特征。行文關(guān)系，不再就其他學(xué)者的相關(guān)論述進(jìn)行具體分析。

上述學(xué)者為什么能對法律思維的特征有如此的誤讀，本文認(rèn)為，這與他們忽視法律的本質(zhì)，也就是法律思維對象的本質(zhì)，有著直接的關(guān)系。要想明晰法律思維的特征，我們必須直面對象本身——法律，舍此，則不可能得出有意義的結(jié)論。無論是任何一種關(guān)于法的定義，它都必須在以下三個(gè)方面作出承認(rèn)：法律是一種規(guī)范，而且是行為規(guī)范而非思想規(guī)范；法律是一種工具，用來實(shí)現(xiàn)公共目的和政策目的；法律盡可能地要以合邏輯的方式出現(xiàn)，最終要建立完美的法律體系。這三點(diǎn)，直接反映著法律的本質(zhì)，因此，可以作為法律思維的屬性，也就是基本特征。按照王澤鑒先生的觀點(diǎn)，法律思維就是指“依循法律邏輯，以價(jià)值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律?！雹咄鯘设b：《法律思維與民法實(shí)例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第4頁。王先生所說“依循法律邏輯”，指的就是法律的體系化特征；而“價(jià)值取向的思考、合理的論證，解釋適用”則標(biāo)明了法律的工具性特點(diǎn)；王先生雖然將法律最后點(diǎn)出，但未就行為規(guī)范的本質(zhì)作出說明，略有不足。因此，基于對法律本質(zhì)的上述認(rèn)識，本文認(rèn)為，法律思維是一種規(guī)范性思維、工具性思維和體系化思維。

二、規(guī)范性思維

所謂規(guī)范性思維，即要求我們在面對法律時(shí)，把握法律行為規(guī)范的本質(zhì)：首先，須承認(rèn)并尊重現(xiàn)有規(guī)范，不隨意更改現(xiàn)有規(guī)范的公私法屬性和它的立法目的；其次，在確定現(xiàn)有規(guī)范的適用范圍時(shí)要明確只將行為作為規(guī)范對象；第三，在適用現(xiàn)有規(guī)范時(shí)應(yīng)努力窮盡規(guī)范，依規(guī)范的公私法屬性而定各種救濟(jì)手段的適用順序；第四，在改變發(fā)展現(xiàn)存規(guī)則時(shí)必須有充分理由。

（一）在承認(rèn)并尊重現(xiàn)有規(guī)范的前提下，不隨意更改現(xiàn)有規(guī)范的公私法屬性及其立法目的

法律思維是針對法律這種行為規(guī)范的思維，若在適用之前即不承認(rèn)并尊重現(xiàn)有規(guī)范，法律思維本身也就不可能存在，皮之不存毛將焉附。法律人首先須對現(xiàn)有規(guī)范保持相當(dāng)?shù)男判?，有此信心方才有法治?shí)現(xiàn)的希望。定性分析是定量分析的前提，法學(xué)研究亦不能例外，研究、適用規(guī)范時(shí)我們須先判定現(xiàn)有規(guī)范的公私法屬性。自羅馬法以來，關(guān)于公私法劃分標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說紛雜，并無定論，以至于一些學(xué)者認(rèn)為此種分類并無多少實(shí)際意義，屬于“一件過了時(shí)的精致古董”⑧李曉明：《私法的制度價(jià)值》，法律出版社2007年版，第777頁。。但是，結(jié)論的真?zhèn)慰偸且騿栴}而定，而問題的提出有相應(yīng)的時(shí)間和地域范圍限制。我國當(dāng)前發(fā)展中所遭遇的諸多困境，不是因?yàn)椤八健碧岬锰?，恰恰相反，是回避、淡化公私之分所造成的，公私法的劃分對于現(xiàn)階段的中國而言意義重大⑨參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第15～17頁。。最近幾年來，部分學(xué)者提出“知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)的公權(quán)化趨向”的觀點(diǎn)，通過這一表述說明政府權(quán)力介入因素的增強(qiáng)，具體體現(xiàn)為“國家授予”、“社會公益”等方面⑩參見馮曉青、劉淑華：《試論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化趨向》，載《中國法學(xué)》2004年第1期；李永明、呂益林：《論知識產(chǎn)權(quán)之公權(quán)性質(zhì)——對“知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)”的補(bǔ)充》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2004年第4期。。這種誤讀根源在于混淆了知識產(chǎn)權(quán)制度中的目的與手段，本末倒置。不論對公私法的劃分采取何種學(xué)說，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性都是不言而喻的，“國家授予”等現(xiàn)象的存在都服務(wù)于當(dāng)事人私權(quán)的實(shí)現(xiàn)?對于這種學(xué)說的批判，可參見孫海龍、董倚銘：《知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論的解讀和反思》，載《法律科學(xué)》2007年第5期；吳漢東：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認(rèn)識— —兼評“知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化”理論》，載《社會科學(xué)》2005年第10期。。類似于“知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)的公權(quán)化趨向”的新概念運(yùn)動，不但與邏輯相悖，更會為公權(quán)力肆意干預(yù)私權(quán)提供了突破口，對計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌產(chǎn)生破壞性的影響。規(guī)范性思維，是時(shí)刻明確規(guī)范的公私法屬性的思維。

規(guī)范的屬性決定了規(guī)范的立法目的，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的指導(dǎo)思想、保護(hù)手段和保護(hù)強(qiáng)度，取決于知識產(chǎn)權(quán)的公私權(quán)屬性的確定。公法體現(xiàn)了社會生活要求集中、管理的方面，重心在于規(guī)定公民與國家的關(guān)系，規(guī)定政府及官員的權(quán)力、責(zé)任和義務(wù)；私法則體現(xiàn)了社會生活本身不受國家權(quán)力任意干涉，在這方面國家權(quán)力需要“放”開，讓社會生活主體根據(jù)自身需要作出選擇的、非集中的自由原則?參見孫國華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第4期。。也就是說，公法是公共事務(wù)完成之法，私法是個(gè)體利益實(shí)現(xiàn)之法，私法中政府的出現(xiàn)服務(wù)于私權(quán)的實(shí)現(xiàn)。但是，羅馬不是一天建成，我們也不可能跑步進(jìn)入法治社會。經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌是一個(gè)長期的過程，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響也是長期的，有關(guān)部門在確定立法目的時(shí)總是自覺不自覺地將管理作為私法的立法目的，這種定位與改革開放的精神背道而馳。

目前我國正在對《商標(biāo)法》進(jìn)行第三次修改，而此次修改的重點(diǎn)，就是清理計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制影響下對《商標(biāo)法》的錯(cuò)誤定位——行政管理法——所產(chǎn)生的種種既不符合理論的邏輯要求，也不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展特色規(guī)定?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》第1條將“加強(qiáng)商標(biāo)管理”作為《商標(biāo)法》的首要立法目的，其直接影響就是立法機(jī)關(guān)把大量內(nèi)容繁瑣的程序規(guī)范規(guī)定到其中，顛倒了實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)范之間的關(guān)系，混淆了其作為民法實(shí)體法的法律性質(zhì)。而且，出于管理的便利考慮，《商標(biāo)法》實(shí)行自愿注冊原則，保護(hù)的重點(diǎn)是注冊商標(biāo)，所有法律條款都是圍繞注冊商標(biāo)而設(shè)立的，至于不便管理的未注冊商標(biāo)的“在先使用者的利益，未予以應(yīng)有的考慮”?高盧麟：《中國的商標(biāo)制度和商標(biāo)法修改》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2002年第2期。。這種權(quán)利取得模式的選擇，使得未注冊商標(biāo)的保護(hù)成為制度設(shè)計(jì)與理論研究的難題。從我國商標(biāo)保護(hù)的規(guī)范變遷中不難發(fā)現(xiàn)，“我國采取這種嚴(yán)格的‘未注冊不保護(hù)’的原則，在一定程度上是將商標(biāo)作為管理對象的邏輯延伸”?鄧宏光：《中國經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型與〈商標(biāo)法〉的第三次修改》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第2期。，始終是將商標(biāo)作為政府手中的有限資源加以分配使用，變形式上的自愿注冊為實(shí)質(zhì)上的強(qiáng)制注冊。正如劉春田教授所指出的，“我們工作中出現(xiàn)的大量矛盾和挑戰(zhàn)、問題與失誤，往往不是源自對商標(biāo)法具體規(guī)定的不熟悉，不是對商標(biāo)法律條文的違反，也不是執(zhí)法、司法人員的職業(yè)操守問題，而是源于對商標(biāo)法宗旨意識上的模糊，源于對商標(biāo)權(quán)作為私權(quán)的誤讀、誤解。”?劉春田：《民法原則與商標(biāo)立法》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第1期?！渡虡?biāo)法》所欲實(shí)現(xiàn)的“加強(qiáng)商標(biāo)管理”的立法目的背后所體現(xiàn)的管理思維，“在一定程度上是貫徹計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物”?李雨峰、王玫黎：《論商標(biāo)法的立法目的——對我國新商標(biāo)法第一條的質(zhì)疑》，載《池州師專學(xué)報(bào)》2002年第4期。，與商標(biāo)的性質(zhì)相悖，不符合法治原則?！渡虡?biāo)法》的第三次修改，一定要努力破除長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制影響下政府將商標(biāo)作為有限資源實(shí)施分配的慣性思維，給未注冊商標(biāo)以應(yīng)有的保護(hù)。這不僅是邏輯的要求，也是現(xiàn)實(shí)的需要。

（二）法律是行為規(guī)范而非思想規(guī)范

這一論斷本是我們這個(gè)時(shí)代的共識，封建社會的“原心定罪”、“腹誹”與文革時(shí)期“狠斗私字一閃念”、“靈魂深處鬧革命”等思想犯已經(jīng)被當(dāng)代中國的法律所拋棄，但其流毒卻沒有從根本上肅清，時(shí)時(shí)影響著我們的立法活動與司法實(shí)踐。在關(guān)于立法目的的表述中，立法者自覺不自覺地強(qiáng)調(diào)了思想規(guī)范，這既違背了法律的本質(zhì)，又不可能達(dá)到立法的目的，實(shí)際上是將法律的功能與立法目的相混淆了。我國《著作權(quán)法》第1條中所謂“鼓勵(lì)”與“促進(jìn)”的規(guī)定，實(shí)際上就是要將思想納入該法的調(diào)整范圍。任何立法的目的都是要維持穩(wěn)定的秩序，穩(wěn)定是第一要?jiǎng)?wù)，至于這種秩序是好是壞，對社會發(fā)展產(chǎn)生促進(jìn)還是延緩作用，都應(yīng)該位于秩序之下，這只是立法的功能，功能是獨(dú)立于秩序的?；氐街鳈?quán)制度的問題上來，“鼓勵(lì)”和“促進(jìn)”只是著作權(quán)的功能之一，保證完整的產(chǎn)業(yè)鏈形成才是著作權(quán)制度的目的所在。法律乃利益平衡之器，有完整的產(chǎn)業(yè)鏈之后這些相關(guān)行為就會不斷持續(xù)，相關(guān)利益就會不斷產(chǎn)生，這種穩(wěn)定的秩序持續(xù)之時(shí)，立法的目的也就得到了實(shí)現(xiàn)?？疾煳覈糯膱D書出版與文化發(fā)展的歷史可以得出這樣一個(gè)認(rèn)識：因?yàn)闆]有形成完整的產(chǎn)業(yè)鏈，所以古代中國沒有產(chǎn)生出近代西方意義上的著作權(quán)制度。著作權(quán)制度僅僅是著作權(quán)制度，就是為了保護(hù)完整的產(chǎn)業(yè)鏈，形成一種穩(wěn)定而有效的特定產(chǎn)品——也就是作品——生產(chǎn)與分配的秩序。著作權(quán)制度實(shí)施后相關(guān)權(quán)利人獲得了相應(yīng)的收益，他們可能會將之作為動力及資本進(jìn)行再創(chuàng)造，在實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益最大化的過程中順帶實(shí)現(xiàn)了“鼓勵(lì)”和“促進(jìn)”，但“鼓勵(lì)”和“促進(jìn)”絕不是他們的目的；但他們也有可能過分利用這種法定的壟斷，躺在權(quán)利上睡覺，與“鼓勵(lì)”和“促進(jìn)”永遠(yuǎn)再見；他們同樣有可能將已有權(quán)利的邊界無限拓展，以致影響到后來者的投入，徹底粉碎立法者的“鼓勵(lì)”和“促進(jìn)”的美夢。嚴(yán)格意義上講，任何一種立法的目的都可以而且應(yīng)當(dāng)用來作法律解釋的基本原則，但功能則不能，因?yàn)榱⒎ǖ哪康膶τ诜芍贫榷允菓?yīng)然的，而功能則是或然的，若依功能對規(guī)范進(jìn)行解釋，則解釋將成為任意出法入法的工具。回到該條中，如果著作權(quán)人在作品完成之后拒絕作品面世供他人閱讀，我們是否可以“鼓勵(lì)”和“促進(jìn)”為依據(jù)，請求或要求他公開自己的作品？如果不能，這樣的立法目的有何法律上的意義與價(jià)值？如果能，這種立法目的與《商標(biāo)法》所展現(xiàn)出來的管理思維又有何異？任何一種制度的目的都是秩序，發(fā)展方向的質(zhì)問超越了制度的目的，這樣的疑問只能留給制度的功能來回答。我們需要的是調(diào)整創(chuàng)作行為的法律規(guī)范，思想管理不應(yīng)成為法律規(guī)范的立法目的。從《著作權(quán)法》的條文可見，“法律形式可以在短時(shí)間內(nèi)進(jìn)行移植，而法律思想?yún)s很難移植，它是在反思中發(fā)展變化的。”?沈敏榮：《法律解釋中的五大悖論》，載《政法論壇》2000年第4期。

（三）在適用現(xiàn)有規(guī)范時(shí)應(yīng)努力窮盡規(guī)范，依規(guī)范的公私法屬性而定各種救濟(jì)手段的適用順序

法律，即以程序解決利益相關(guān)方的行動安排，以國家強(qiáng)制力保證實(shí)現(xiàn)這種解決方式。而法治，就是以公力救濟(jì)取代私力救濟(jì)，以國家面對個(gè)人的方式來避免個(gè)人直接沖突。所謂私力救濟(jì)，“指當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實(shí)現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛，包括強(qiáng)制和交涉”?徐昕：《為什么私力救濟(jì)》，載《中國法學(xué)》2003年第6期。。原始社會的同態(tài)復(fù)仇，發(fā)生在個(gè)人與個(gè)人或群體與群體之間，除非個(gè)體或群體滅絕，否則永無休止之日。這種不確定狀態(tài)，影響著社會關(guān)系的穩(wěn)定，沒有穩(wěn)定的社會關(guān)系，社會是不可能得到快速發(fā)展的。法律的出現(xiàn)，就是要將這種私力救濟(jì)限制在盡可能小的范圍內(nèi)，通過代表全體人民意志的國家，以國家權(quán)力的形式，進(jìn)行個(gè)體間種種利益的再分配。這種處理方式抹去了個(gè)人意志的痕跡，消解了原始社會中大量的個(gè)人與個(gè)人之間的直接沖突，社會生活趨于規(guī)范。公力救濟(jì)這種糾紛解決方式符合程序正義，有利于吸收不滿、排除恣意、強(qiáng)化服從、通過程序?qū)崿F(xiàn)實(shí)體正當(dāng)化?參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第3～86頁。。法律的法制史告訴我們，“從私力救濟(jì)向公力救濟(jì)演進(jìn)體現(xiàn)了文明進(jìn)步，但國家資源和能力有限，公力救濟(jì)無法也不必完全排斥私力救濟(jì)。私力救濟(jì)不可能、也不打算取代公力救濟(jì)，它只在一定范圍內(nèi)發(fā)揮補(bǔ)充替代功能”?徐昕：《為什么私力救濟(jì)》，載《中國法學(xué)》2003年第6期。。因此，我們在適用法律時(shí)只有在窮盡現(xiàn)有規(guī)則仍無法解決糾紛后才能加以私力救濟(jì)，私力救濟(jì)是我們的最后防衛(wèi)手段，這是“補(bǔ)充替代”的必然之意。我們之所以反對江民公司的KV300邏輯鎖事件和微軟的黑屏計(jì)劃，就是因?yàn)檫@些行為的實(shí)質(zhì)是在沒有用盡我國的現(xiàn)有法律規(guī)范之前，就通過技術(shù)手段實(shí)施私力救濟(jì)，違背法治的基本原則?對此問題的研究，可參見蘇喆、朱婷婷、焦明明：《自力救濟(jì)，還是權(quán)利濫用？——評微軟“黑屏事件”》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第2期等。。

同樣，我們適用法律時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)規(guī)范的公私法屬性而定各種救濟(jì)手段的適用順序。在法治社會中，一切應(yīng)依法行事，法律規(guī)范在社會生活中具有最高權(quán)威，始終處于優(yōu)先適用的位置。較之司法程序，行政程序的個(gè)人意志性更強(qiáng)，隨意性更大，確定性更小，更難作出精確的預(yù)測。所以，行政程序在法治社會中并不具有天然的合理性。私法領(lǐng)域中，當(dāng)司法程序與行政程序?qū)ο嗤马?xiàng)均作出規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用司法程序，以防止公權(quán)力對私權(quán)的隨意干涉。但是，我國《著作權(quán)》、《商標(biāo)法》和《專利法》都規(guī)定了主管部門的行政執(zhí)法職能，這在各國立法中是非常罕見的。對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行司法保護(hù)是各國通例，只有包括美國在內(nèi)的少數(shù)國家在海關(guān)邊境措施、國際貿(mào)易等特殊領(lǐng)域有限度地引入了帶有較強(qiáng)貿(mào)易保護(hù)色彩的行政保護(hù)。不少學(xué)者認(rèn)為，“行政執(zhí)法是我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的一大特點(diǎn)，它具有效率高、反應(yīng)快、執(zhí)法成本較低的好處”?張玉敏：《知識產(chǎn)權(quán)法制三十年》，載《法學(xué)雜志》2009年第2期。類似觀點(diǎn)還可見莫于川：《新技術(shù)革命與知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)制度創(chuàng)新論要》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第4期等。，形成了知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)與司法保護(hù)“雙軌制”的中國特色?參見劉峰：《我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)實(shí)務(wù)的“雙軌制”》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第3期。。不難發(fā)現(xiàn)，“知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)是私權(quán)公權(quán)化價(jià)值取向下的當(dāng)然選擇”?王秀哲：《知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性與行政保護(hù)》，載《學(xué)術(shù)論壇》2009年第10期。。知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法活動為什么在現(xiàn)實(shí)生活中屢受詬病，其根源就在于我國相關(guān)的司法程序同樣能實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法所要解決的問題，而且能得到更好的解決。行政保護(hù)程序中，作為私權(quán)主體的知識產(chǎn)權(quán)所有人的利益與需求被忽視，而他們恰恰是最了解權(quán)利內(nèi)容和最積極于權(quán)利保護(hù)的參與者。同司法保護(hù)一樣，行政執(zhí)法的目的也是為了保護(hù)私權(quán)，沒有私權(quán)主體的積極參與，行政執(zhí)法不但缺乏正當(dāng)性，其合法性也成疑問：“在矢言建設(shè)社會主義法治的同時(shí)，卻公然并行建立起一個(gè)不經(jīng)法律程序就可以剝奪民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利、干涉他人人身自由權(quán)利的所謂‘行政執(zhí)法體系’，實(shí)在不可思議”?劉春田：《民法原則與商標(biāo)立法》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第1期。。《TRIPS協(xié)定》要求我們提供必要的行政執(zhí)法以解決知識產(chǎn)權(quán)問題，這絕不是對我國法治狀況的認(rèn)可，更不是因?yàn)樾姓?zhí)法符合現(xiàn)代法治的理念與制度構(gòu)造，而是經(jīng)濟(jì)大國為實(shí)現(xiàn)其自身利益最大化而作出的關(guān)于加入WTO的交換條件?？上б恍┭芯空邊s將行政執(zhí)法當(dāng)做中國特色的東西加以堅(jiān)持、弘揚(yáng)，這種結(jié)果是非常可惜的。我們的一些研究者對于公權(quán)力保持著異常的信任，缺乏起碼的警惕性，這種現(xiàn)象本身值得警惕。

（四）改變發(fā)展現(xiàn)存規(guī)范必須有充分理由

任何一種制度存在并發(fā)揮作用之后，都會對社會生活產(chǎn)生影響，社會公眾會因制度的作用而形成一定的行為模式與思維定式，這種模式與定式一旦形成之后，就很難再做改變。任何制度的生成和發(fā)展都需要成本，批判固然困難，建設(shè)尤其不易。因此，我們面對法律時(shí)不能盲目批判，只推倒規(guī)范，破而不立。在提出新的規(guī)范時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)做到：原有規(guī)范已在相當(dāng)程度上不適用；新規(guī)范既能解決原有規(guī)范所能處理的問題，也能解決原有規(guī)范不能處理的問題，還能解決未來可預(yù)期的新問題；不能隨意提出只適用于解決新問題的種種特設(shè)，更不能在沒有充分理由的情況下放棄舊制度，采用新學(xué)說。這本是提出新學(xué)說的基本規(guī)則，可惜很多研究者不甚明了，侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則之爭就是例證。

對于侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)采取何種歸責(zé)原則，不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用過錯(cuò)原則與無過錯(cuò)原則?參見鄭成思：《侵害知識產(chǎn)權(quán)的無過錯(cuò)責(zé)任》，載《中國法學(xué)》1998年第1期。，主張“針對主張適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，針對債權(quán)主張適用過錯(cuò)責(zé)任原則”。也有學(xué)者認(rèn)為“行為人主觀上有過錯(cuò)”是侵權(quán)的構(gòu)成要件之一，往往同時(shí)認(rèn)為“并不是承擔(dān)所有的侵權(quán)責(zé)任都以當(dāng)事人主觀上有過錯(cuò)為前提條件”?參見韋之：《著作權(quán)法原理》，北京大學(xué)出版社1998年版，第141頁。，另有學(xué)者主張采用過錯(cuò)推定說?參見吳漢東：《試論知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”與侵權(quán)賠償請求權(quán)——兼論〈知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議〉第45條規(guī)定之實(shí)質(zhì)精神》，載《法商研究》2001年第5期。。還有部分學(xué)者認(rèn)為，侵害知識產(chǎn)權(quán)行為的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)采用過錯(cuò)歸責(zé)原則，而非無過錯(cuò)原則?參見姚歡慶：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究》，載《浙江社會科學(xué)》2001年第4期；張玉敏：《侵害知識產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任歸責(zé)原則研究》，載《法學(xué)論壇》2003年第3期。。但是，只要考察大陸法系各國立法，就能發(fā)現(xiàn)，歸責(zé)原則本意是指損害賠償?shù)臍w責(zé)原則?有學(xué)者考察發(fā)現(xiàn)無論從侵權(quán)法的發(fā)展史來看，還是從侵權(quán)法的理論來看，侵權(quán)行為的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)只是就損害賠償請求權(quán)而言的，即只有損害賠償責(zé)任作為確定侵權(quán)行為歸責(zé)原則的依據(jù)，并非以其他民事責(zé)任的承擔(dān)作為確定歸責(zé)原則的依據(jù)。同注釋。，只涉及損害賠償請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，與物上請求權(quán)等請求權(quán)無關(guān)。堅(jiān)持無過錯(cuò)責(zé)任的學(xué)者立論的重要立法依據(jù)——《TRIPS協(xié)定》，并不能用來證明他們的觀點(diǎn)。該協(xié)議第45條第2款?該款規(guī)定：“司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付費(fèi)用，其中可以包括合理的律師費(fèi)。在適當(dāng)?shù)那闆r下，即使侵權(quán)者不知道或沒有正當(dāng)理由應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動，締約方也可以授權(quán)司法部門，責(zé)令其返還所得利潤或支付預(yù)先確定的損害賠償費(fèi)”。所使用的術(shù)語“可以”足以表明該款屬于選擇性條款，而從美國等發(fā)達(dá)國家的立法以及《TRIPS協(xié)定》的要求來看，侵害知識產(chǎn)權(quán)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則都應(yīng)當(dāng)是過錯(cuò)責(zé)任原則?參見張玉敏：《侵害知識產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任歸責(zé)原則研究》，載《法學(xué)論壇》2003年第3期。。而一些學(xué)者之所以能得出無過錯(cuò)責(zé)任的結(jié)論，與我國《民法通則》中對“民事責(zé)任”章的創(chuàng)新規(guī)定是分不開的?將所有的責(zé)任方式都集中列舉到同一個(gè)條款之中，沒有區(qū)分物上請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)。，他們延續(xù)了《民法通則》中對“責(zé)”的擴(kuò)大解釋?參見鄭成思：《民法與知識產(chǎn)權(quán)》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》2001年5月23日第3 版。，但這種無根基的獨(dú)創(chuàng)從面世以來就備受質(zhì)疑。歸根結(jié)底，還是因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》的創(chuàng)新并無充分理由，在邏輯上甚至存在比原有理論更多難以解決的問題，很難稱得上是一種進(jìn)步。

在我國《著作權(quán)法》起草過程中，對著作權(quán)是否可以繼承這一問題也曾爭論較大。反對者主張，我們是社會主義國家，子女不應(yīng)該依賴父母的勞動成果過日子，應(yīng)當(dāng)自食其力?參見沈仁干：《從“鐵路警察，各管一段”說起——憶〈中華人民共和國著作權(quán)法〉起草過程中爭議較大的問題》，載《中國版權(quán)》2008年第5期。。否認(rèn)著作權(quán)乃至其他知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，這是我們在未來的法制建設(shè)過程中應(yīng)當(dāng)極力避免的。在沒有充分理由證明著作權(quán)不屬于私權(quán)的情況下，絕不能隨意將之排除出可被繼承的權(quán)利。不尊重歷史，就不可能尊重現(xiàn)實(shí)，而尊重現(xiàn)實(shí)則是法律的生命力所在。

三、工具性思維

所謂工具性思維，就是要明確法律只是實(shí)現(xiàn)立法目的的一種方式而已，尚有其他模式可以幫助立法目的的達(dá)成；法律優(yōu)劣程度的考察標(biāo)準(zhǔn)是目的的實(shí)現(xiàn)程度，不單追求理論的圓滿；為實(shí)現(xiàn)立法目的，在法律不能自洽的情況下，可以通過相關(guān)價(jià)值的考量，變通規(guī)范的執(zhí)行。

（一）法律只是實(shí)現(xiàn)立法目的的一種方式

這是講如何定位工具的問題。工具只是實(shí)現(xiàn)目的的可選項(xiàng)，為達(dá)成特定目的，可以選用多種工具，通過多種途徑求得成功，工具沒有唯一性，更不能取代目的本身。法律的目的是什么，是為了實(shí)現(xiàn)社會生活的有序，依照法律生活并非社會生活有序的唯一可能版本，法律之外，尚需道德、習(xí)慣、宗教等社會生活方式來補(bǔ)充依法律生活的不足。這本是老生常談，然而，由于選擇法治后長期實(shí)行依法律生活而引起的路徑依賴，許多研究者已經(jīng)忘記了其他的可能選項(xiàng)，將法律視為生活的當(dāng)然選擇，甚至以為生活就是為了法律本身。

在知識產(chǎn)權(quán)的研究中，一些學(xué)者將知識產(chǎn)權(quán)制度上升到無上的高度，認(rèn)為沒有知識產(chǎn)權(quán)制度人類就無法擺脫蒙昧狀態(tài)，除了知識產(chǎn)權(quán)制度之外沒有任何制度能促進(jìn)科技進(jìn)步、文化發(fā)展。所以，他們只關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展，并試圖將任何一種思想方面的發(fā)展和進(jìn)步都通過知識產(chǎn)權(quán)制度加以規(guī)范，民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)模式的爭論即源于此。民間文學(xué)藝術(shù)作品的立法保護(hù)在理論上苦難重重?一些學(xué)者盡管認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)與一般知識產(chǎn)權(quán)客體在客體范圍、創(chuàng)新的要求、主體、保護(hù)期限等方面存在差別，但仍在不做任何回應(yīng)的情況下主張利用現(xiàn)行的版權(quán)法律框架對民間文學(xué)藝術(shù)作品給予全面保護(hù)。參見：趙蓉、劉曉霞：《民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)》，載《法學(xué)》2003年第10期。：沒有確定的權(quán)利主體；缺乏明確的權(quán)利內(nèi)容。而對民間文學(xué)藝術(shù)作品予以設(shè)權(quán)模式的保護(hù)，不但不會促進(jìn)此類作品的利用與創(chuàng)作，甚至?xí)?dǎo)致此類作品的消亡，違背了保護(hù)權(quán)利的立法目的?一些學(xué)者主張將民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體設(shè)定為國家或由文化部門代管。參見趙蓉、劉曉霞：《民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)》，載《法學(xué)》2003年第10期；張廣生：《試論民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)》，載《中國法學(xué)》1992年第3期；行政程序的設(shè)置將不可避免地提高利用相關(guān)作品的成本，而部門利益的存在更會惡化這種趨勢，這種毫無邏輯的做法只能使相關(guān)作品的利用越來越少，直至消亡。。正是基于上述原因，一些學(xué)者長期期盼的民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法至今沒有出臺，《著作權(quán)法》第6條?該條內(nèi)容為：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”。始終都是一條具文而已。其實(shí)，制度所能給的激勵(lì)，包括經(jīng)濟(jì)和名譽(yù)，只是部分人創(chuàng)作的動力，文學(xué)藝術(shù)以及科技中的部分進(jìn)步，本不適用制度的保護(hù)?“我們不能將傳統(tǒng)文化保護(hù)的正當(dāng)性完全建立在所謂激勵(lì)創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，否則我們會把傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)引向歧路”。崔國斌：《中國知識產(chǎn)權(quán)熱點(diǎn)評論》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡·第六輯》，清華大學(xué)出版社2005年版，第100頁。，如果將之納入其中予以規(guī)范，反而造成了被規(guī)范對象的消亡。面對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)，我們首先需要解決的實(shí)際上是文化維持與延續(xù)的問題，而不是創(chuàng)新與發(fā)展?同注釋，第99～103頁。。拿知識產(chǎn)權(quán)制度來解決民間文學(xué)藝術(shù)作品的發(fā)展，只能是南轅北轍。

藥品專利保護(hù)與貧困國家的公共健康之間的沖突就是一個(gè)明顯的例子：《TRIPS協(xié)定》規(guī)定各締約方應(yīng)當(dāng)給藥品以專利權(quán)保護(hù)，且保護(hù)期限不得少于20年。發(fā)達(dá)國家為保護(hù)國內(nèi)醫(yī)藥生產(chǎn)商的利益，將防治艾滋病和防治肺結(jié)核的藥品予以專利保護(hù)，定價(jià)畸高，廣大發(fā)展中國家，尤其是非洲的一些艾滋病高發(fā)區(qū)，根本無力購買相關(guān)藥品，只能眼睜睜地失去生命?根據(jù)世界衛(wèi)生組織2003年的統(tǒng)計(jì)，絕大多數(shù)的藥品專利掌握在發(fā)達(dá)國家制藥公司手中，發(fā)達(dá)國家的藥品銷售占全球總銷售量的90%，但全球1400萬死者中有90%是發(fā)展中國家的居民。參見黃玉燁：《藥品專利保護(hù)與權(quán)利限制》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2003年第10期。。這就是制度的異化。而發(fā)展中國家利用《實(shí)施TRIPS協(xié)定與公共健康多哈宣言第6段的決定》中的相關(guān)規(guī)定，通過強(qiáng)制許可以利用上述藥品，實(shí)際上就是明確了法律制度的工具本性。而對比同時(shí)期其他發(fā)展中國家, 可以發(fā)現(xiàn)我國的藥品專利保護(hù)制度在構(gòu)建和實(shí)施上過于嚴(yán)格，沒有充分利用《TRIPS協(xié)定》給予發(fā)展中國家的彈性空間?參見呂巖峰、徐唐棠：《TRIPS協(xié)定之下的中國藥品專利保護(hù)立法》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006年第3期。。我們應(yīng)當(dāng)放棄對制度的迷夢，從所謂的“法律信仰”中清醒過來。

（二）法律優(yōu)劣程度的考察標(biāo)準(zhǔn)是目的的實(shí)現(xiàn)程度，不單追求理論的圓滿

這是講如何認(rèn)識和評價(jià)工具的問題。多伊奇承認(rèn)，“科學(xué)活動的目的是為了更好地理解世界，是從問題出發(fā)尋求解釋”?［英］戴維·多伊奇：《真實(shí)世界的脈絡(luò)》，梁焰、黃雄譯，廣西師范大學(xué)出版社2002年版，譯者序部分。。自然科學(xué)的理論是為解釋問題而生，社會科學(xué)亦不例外，評判法學(xué)理論及在一定理論指導(dǎo)下所產(chǎn)生的法律規(guī)范，考察標(biāo)準(zhǔn)是問題的解決程度，即目的在多大程度上被達(dá)成。法律只是一種工具而已，工具須以目的為指向，目的實(shí)現(xiàn)了，工具的使命也就完成，自身也就得到了證成，除此之外，無需其他的考量因素。立法者在設(shè)計(jì)具體制度時(shí)，當(dāng)然滲入了具體的邏輯，但這種邏輯的出現(xiàn)，都是為實(shí)現(xiàn)立法目的而設(shè)，立法目的有時(shí)與邏輯相悖，所以，制度中常常出現(xiàn)不合邏輯的具體規(guī)定。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵從規(guī)范的力量還是服從邏輯的要求？當(dāng)然應(yīng)當(dāng)遵從規(guī)范的力量。完美的邏輯不能當(dāng)然帶來完美的結(jié)果，實(shí)現(xiàn)既定目的才是制度的評判標(biāo)準(zhǔn)。邏輯上的完美畢竟只是一種理想狀態(tài)，理想狀態(tài)就是把所有干擾項(xiàng)都排除掉，在給定的條件下得出預(yù)定的結(jié)果。然而現(xiàn)實(shí)生活不允許我們把所有干擾項(xiàng)都排除掉，甚至部分排除掉也是不可能的。故而，法律的工具性的考察，無法以邏輯為輔助標(biāo)準(zhǔn)，只能將目的的實(shí)現(xiàn)程度作為唯一標(biāo)準(zhǔn)。

按照官方說法，“《民法通則》總結(jié)老區(qū)經(jīng)驗(yàn)將賠禮道歉這樣一種具有道德性的責(zé)任承擔(dān)方式納入了法律范疇”?顧昂然等：《中華人民共和國民法通則講座》，中國法制出版社2000年版，第245頁。?！吨鳈?quán)法》繼承了這一做法，在第47和第48條中對賠禮道歉的適用作出了規(guī)定。但是，賠禮道歉不足以作為一種責(zé)任方式出現(xiàn)。首先，賠禮道歉與責(zé)任方式的邏輯不符?對此可參見崔建遠(yuǎn)：《絕對權(quán)請求權(quán)抑或侵權(quán)責(zé)任方式》，載《法學(xué)》2002年第11期；崔建遠(yuǎn)：《債法總則與中國民法典的制定——兼論賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的定位》，載《清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2003年第4期等。，無法成為責(zé)任方式之一。對于法律規(guī)范的有效運(yùn)作而言，強(qiáng)制力不是萬能的，但沒有強(qiáng)制力的法律規(guī)范則是不可想象的。必須注意到，審判實(shí)踐中適用賠禮道歉的案件并不多，適用效果也一般?參見丁建軍：《淺談民事責(zé)任中的賠禮道歉》，載《法律適用》1997年第2期。。法律是行為規(guī)范而非思想規(guī)范，但賠禮道歉則“超出了現(xiàn)代社會中可以施加司法強(qiáng)制的事項(xiàng)的范圍，試圖對人的內(nèi)心世界進(jìn)行強(qiáng)制”?周友軍：《我國侵權(quán)責(zé)任形式的反思》，載《法學(xué)雜志》2009年第3期。。而作為一種懲罰性民事責(zé)任方式，由于人身性的存在?對此的分析可參見付翠英：《論賠禮道歉民事責(zé)任方式的適用》，載《河北法學(xué)》2008年第4期。，賠禮道歉不能被強(qiáng)制執(zhí)行，其作用與價(jià)值非常有限。

其次，賠禮道歉缺乏可操作性。一些學(xué)者認(rèn)為，賠禮道歉的法律化對于防止市場規(guī)則在市民法中的過度膨脹，從而造成民法去道德化的惡果實(shí)屬必要，作為責(zé)任承擔(dān)方式的賠禮道歉，在內(nèi)容上應(yīng)有其形式上的規(guī)定?參見黃忠：《賠禮道歉的法律化：何以可能及如何實(shí)踐》，載《法制與社會發(fā)展》2009年第2期。。但是，“一種無力強(qiáng)制執(zhí)行的責(zé)任形式是否還能稱之為責(zé)任？”[50]王涌：《私權(quán)的分析與建構(gòu)》，中國政法大學(xué)1996年博士論文，第161～162頁。在我國司法實(shí)踐中，法院一般都是在被告自愿的基礎(chǔ)上在調(diào)解中適用賠禮道歉，極少適用判決，而在被告拒不道歉的情況下，目前常見的做法是由法院以被告的名義刊登道歉聲明，然后由被告支付此項(xiàng)費(fèi)用[51]參見丁建軍：《淺談民事責(zé)任中的賠禮道歉》，載《法律適用》1997年第2期。。因此，一些學(xué)者認(rèn)為，“司法實(shí)務(wù)部門已經(jīng)通過其創(chuàng)造性工作而賦予賠禮道歉以強(qiáng)制力”[52]黃忠：《賠禮道歉的法律化：何以可能及如何實(shí)踐》，載《法制與社會發(fā)展》2009年第2期。。這種想法是不切實(shí)際的。法院不能強(qiáng)制被告悔改，只能替代被告作出相應(yīng)聲明，“根本不能實(shí)現(xiàn)賠禮道歉責(zé)任方式的功能”[53]付翠英：《論賠禮道歉民事責(zé)任方式的適用》，載《河北法學(xué)》2008年第4期。，因此不能稱之為賠禮道歉的強(qiáng)制執(zhí)行。缺乏操作性的賠禮道歉影響法律的權(quán)威。

再次，賠禮道歉的適用無助于立法目的的實(shí)現(xiàn)。信用經(jīng)濟(jì)是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，賠禮道歉會使被告人處于道德上的劣勢地位，隨之而來的負(fù)面影響會間接影響他的信用與商譽(yù)。法院啟動訴訟程序不是為了制造糾紛，而是為了解決糾紛。國人的“面子情結(jié)”會驅(qū)使他在訴訟活動中寧可多賠錢也不愿意作任何形式的賠禮道歉。這也是法院之所以一般只能以判決形式強(qiáng)制被告賠禮道歉，而被告通常拒絕認(rèn)可此類判決的原因。一旦被告不認(rèn)可判決結(jié)果，類似于郭敬明被判抄襲后拒不道歉和宋祖德被判侵權(quán)后仍然寫博客質(zhì)疑法院公正性的事件的發(fā)生就不可避免了。賠禮道歉對于糾紛的解決不是必須之舉，強(qiáng)制性的賠禮道歉不但不能解決糾紛，反而會強(qiáng)化被告的對抗心理，加劇當(dāng)事人之間的矛盾。訴訟程序不是萬能的，不能寄希望以單純的判決化解所有沖突[54]而將賠禮道歉作為責(zé)任方式就是“法治萬能主義的一種表現(xiàn)”。參見周友軍：《我國侵權(quán)責(zé)任形式的反思》，載《法學(xué)雜志》2009年第3期。。將賠禮道歉作為民事責(zé)任的承擔(dān)方式既不合民法學(xué)理論的邏輯，也混淆了道德與法律的界限，更有礙立法目的的實(shí)現(xiàn)，是無意義的道德說教，應(yīng)予廢止。

（三）為實(shí)現(xiàn)立法目的，在法律不能自洽的情況下，可以通過相關(guān)價(jià)值的考量，變通規(guī)范的執(zhí)行

法律從來就不是無缺的，也永遠(yuǎn)不可能制定完美，這是從拿破侖制定民法典以來就得出的深刻認(rèn)識。法典雖不完美，卻仍需要借助于法典來對社會生活作出規(guī)范，因?yàn)楦鲊ǖ涠济鞔_規(guī)定而且現(xiàn)實(shí)也要求我們必須作出處理：法官不得以法無明文規(guī)定拒絕審判[55]如法國《民法典》第4條。。不完美的法典如何實(shí)現(xiàn)立法的目的？靈活運(yùn)用法律的工具本性，通過解釋等一系列方法填補(bǔ)法律的漏洞與闕如。工具以實(shí)現(xiàn)目的為唯一的考察標(biāo)準(zhǔn)，只要有利于目的實(shí)現(xiàn)，工具就可以在一定程度上變通適用，這就是工具的生成功能：法律在實(shí)現(xiàn)目的的過程中，發(fā)展了法律本身。而當(dāng)法律規(guī)范中發(fā)生相互矛盾之時(shí)，就可以根據(jù)立法的目的，判斷適用何種規(guī)范。只要我們認(rèn)清了法律的工具本性，所謂的創(chuàng)造性司法之類的問題就可以得到合理的解釋。

在我國，對反不正當(dāng)競爭法的部門法屬性爭議較大，對該問題的不同回答直接影響到該法的適用，而作為其核心內(nèi)容，一般條款的理論來源與法律依據(jù)對于確定該法的屬性意義重大。對同屬舶來品的反不正當(dāng)競爭法的考察必須回到西方的歷史與語境之中。法國依其《民法典》第1382、1383條以判例方式形成事實(shí)上的反不正當(dāng)競爭法，以公序良俗原則的違反作為規(guī)制的要件。1896年德國制定《反不正當(dāng)競爭法》時(shí)并未規(guī)定一般條款，僅對當(dāng)時(shí)常見和典型的不正當(dāng)競爭行為作了封閉式的列舉規(guī)定。對于那些《反不正當(dāng)競爭法》未禁止但違反商業(yè)道德的競爭行為，該法難以調(diào)整，只能通過《民法典》第826條類推適用。頻繁向民法典找法，對于司法實(shí)踐極不便利。因此，在1909年修訂該法時(shí)，于第1條中增加了一般條款[56]該條內(nèi)容為：“行為人在商業(yè)交易中以競爭為目的而違反善良風(fēng)俗，可向其請求停止行為和損害賠償”。，使用了與其《民法典》第826條同樣的措辭：善良風(fēng)俗。統(tǒng)計(jì)表明，“德國司法實(shí)踐約三分之一的不正當(dāng)競爭糾紛時(shí)以行為人違反一般條款為由，要求行為人承擔(dān)民事責(zé)任”[57]Rittner, Wettbewerbs- Kartellrecht, 6. Auflage 1999, S. 32轉(zhuǎn)引自邵建東：《德國反不正當(dāng)競爭法研究》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第36頁。。一般條款的立法淵源，足以說明反不正當(dāng)競爭法的部門法屬性：反不正當(dāng)競爭法源于民法中的不法行為法[58]國內(nèi)學(xué)界通常所謂“侵權(quán)行為”者，在德國《民法典》中用語為“Unerlaubte Handlung”，法國《民法典》中為“délit，”本意均為“不法行為”，“權(quán)利”是否被侵，被侵的是否為“權(quán)利”，在所不問。具體參見孫山：《侵權(quán)行為概念辨正》，載《前沿》2010年第24期。，規(guī)制各種侵害未上升為權(quán)利的法益的不法行為，屬于不法行為法的特別法[59]反不正當(dāng)競爭法一般條款的適用范圍只限于存在競爭關(guān)系的商業(yè)活動中，缺少競爭關(guān)系情況下，法律關(guān)系的主體由商人還原為市民，適用民法中不法行為法一般條款，因此屬于不法行為法的特別法。。以類似于公序良俗的民法基本原則作為一般條款，各國的反不正當(dāng)競爭法在調(diào)整私法上主體間的利益分配時(shí)始終保持著開放性，創(chuàng)造性司法是必需的。

作為保護(hù)未上升為權(quán)利的法益的典型立法，反不正當(dāng)競爭法作用的發(fā)揮離不開一般條款的應(yīng)用。反觀我國《反不正當(dāng)競爭法》，由于立法時(shí)相關(guān)研究未能深入，導(dǎo)致對一般條款的重要性認(rèn)識不夠，該法的一般條款漏洞明顯，缺乏應(yīng)有的開放性，無法發(fā)揮應(yīng)有的作用。該法第2條中所謂“違反本法規(guī)定”[60]該條內(nèi)容為：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會秩序的行為?！保x十分模糊，由此產(chǎn)生對該條第2款是否屬于一般條款的爭議。具體而言，主要有三種觀點(diǎn)：否定說、肯定說（即“一般條款”說）和折中說（即有限的“一般條款”說）。否定說認(rèn)為該款并非一般條款，該款所說的“違反本法規(guī)定”，特指違反本法第2章所列舉的11種行為，才能被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，此外不允許執(zhí)法部門認(rèn)定其他形式的不正當(dāng)競爭行為[61]參見陳立驊、劉昭昭、楊建、呂明：《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法解讀》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第14頁；謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀——反不正當(dāng)競爭法研究》，法律出版社2005年版，第31頁。?？隙ㄕf認(rèn)為該款屬于一般條款，該法意義上的不正當(dāng)競爭行為不僅包括第2章所列舉的11種，還包括依據(jù)該款認(rèn)定的其他不正當(dāng)競爭行為[62]如邵建東先生即從現(xiàn)實(shí)的需要出發(fā)，主張應(yīng)將該款認(rèn)定為一般條款：“有必要將第二條第二款認(rèn)定為一條對不正當(dāng)競爭作質(zhì)的定性的一般條款，以及時(shí)制止現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的各類不正當(dāng)競爭行為，并對將來可能出現(xiàn)的不正當(dāng)競爭作出預(yù)防，除了存在這一必要性外，將第二條第二款規(guī)定解釋為一般條款也是符合《法》的立法宗旨的，在方法上也是可行的?！鄙劢|：“《反不正當(dāng)競爭法》中的一般條款”，載《法學(xué)》1995年第2期。。折中說則認(rèn)為該款系有限的一般條款，也即存在“封閉性”的一般條款[63]參見王先林：《我國〈反不正當(dāng)競爭法〉的封閉性與一般條款的完善》，載《中國工商管理研究》2003年第8期；王先林：《試論誠實(shí)信用原則與反不正當(dāng)競爭法——兼論我國〈反不正當(dāng)競爭法〉封閉性之克服》，載《政法論壇》1996年第1期。，它對于不同的不正當(dāng)競爭行為具有不同的意義：對于擬予行政處罰而反法未曾列舉的不正當(dāng)競爭行為，按照該款確定為不正當(dāng)競爭行為沒有意義；對于受害人請求民事賠償，而反不正當(dāng)競爭法又未列舉的不正當(dāng)競爭行為，法院可依據(jù)該款規(guī)定，根據(jù)個(gè)案情況加以確認(rèn)。否定說根本無視私人利益，只從管理的便利程度確定保護(hù)與否，這種錯(cuò)誤認(rèn)識的根源即在于將反不正當(dāng)競爭法定位為經(jīng)濟(jì)法，以管理思維取代服務(wù)思維。所以，“此種觀點(diǎn)在理論上，特別是在實(shí)踐中已經(jīng)日漸摒棄”[64]謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀——反不正當(dāng)競爭法研究》，法律出版社2005年版，第24頁。。折中說貌似合理，但在確定反不正當(dāng)競爭法的部門法屬性時(shí)仍搖擺不定，不可能從根本上解決問題。反不正當(dāng)競爭法屬于民法，其一般條款必須具備開放性，否則，我們在面對各類未被列舉的不法行為時(shí)就會束手無策，坐視當(dāng)事人利益受損害。即便現(xiàn)有的條文有邏輯上的不足，我們也要將之解釋為一般條款，以此來實(shí)現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法的立法目的。20世紀(jì)90年代出現(xiàn)的商標(biāo)和域名搶注的怪象，就是忽略一般條款的發(fā)展功能[65]當(dāng)時(shí)部分法院拒絕通過判決對上述搶注行為予以禁止的理由之一，就是反不正當(dāng)競爭法無明文規(guī)定，亦不能適用該法第2條。、無視法律的工具性特征的惡果。法律不能自洽時(shí)，可以通過考量相關(guān)價(jià)值，積極地解釋條文，變通規(guī)范的執(zhí)行以實(shí)現(xiàn)立法目的。

四、體系化思維

規(guī)范性思維與工具性思維，涉及的都是處理結(jié)果的合法性問題，制度要獲得合理性，則需借助于體系化思維。所謂體系化思維，首先是指法律規(guī)范需要形成體系，具備穩(wěn)定性和可預(yù)期性；其次，法律的體系只是一種趨勢，是一個(gè)不斷向前的過程，是“化”。

（一）法律要形成體系，具備穩(wěn)定性和可預(yù)期性

所謂工具性思維，實(shí)際上是對相關(guān)行為人特定行為的事后調(diào)整，缺乏穩(wěn)定性與可預(yù)期性；而沒有形成體系的規(guī)范，人們也無法清楚把握它以便作出預(yù)判，雖有穩(wěn)定性但無可預(yù)期性：“蓋非經(jīng)體系化，不能科學(xué)地思考或處理問題，并檢證自思考或處理問題之經(jīng)驗(yàn)中，所取得的知識”[66]黃茂榮：《法學(xué)方法論與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第421頁。。所以，只有對規(guī)范加以體系的處理，我們才能根據(jù)法律對未來的生活作出合理的安排。體系這個(gè)過程中需要邏輯發(fā)揮作用，規(guī)范的配置應(yīng)當(dāng)盡量符合邏輯的要求，獲得形式上的合理性，同時(shí)要顧及現(xiàn)實(shí)狀況，充分考慮法律的工具本性，獲得實(shí)質(zhì)上的合理性?？梢哉f，體系以邏輯為指導(dǎo)，但不以邏輯為取向。體系的目的是為了讓他人能產(chǎn)生合理的預(yù)期，能夠得出確定的結(jié)論。正如一些學(xué)者所指出的，“體系化可以約束法律活動中的恣意妄為，使法不至于淪為赤裸裸的利益爭斗的結(jié)果，最大限度地保障其具有說服力”[67]李?。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第23頁。。所以，兼具穩(wěn)定性與可預(yù)期性的規(guī)范體系是法律的生命力所在。

反觀我國知識產(chǎn)權(quán)制度的引進(jìn)，就會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有制度的體系還沒有能夠真正形成。我們既引入了作者權(quán)體系，又使用了版權(quán)體系的若干概念和制度，這種便宜行事的混合使用，直接破壞了體系的完整性，使得我們在處理具體問題時(shí)，處處遭遇理論的難題與實(shí)踐的悖論。我國《著作權(quán)法》在將著作權(quán)分為著作人格權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，又在多處規(guī)定著作人格權(quán)可以與實(shí)際作者分離，包括法人作品、視聽作品和某些職務(wù)作品。也就是說，我國既承認(rèn)著作人格權(quán)，又違反人格權(quán)的專屬性。尤其是在法人作品之權(quán)利歸屬的問題上將法人“視為作者”，是典型的版權(quán)體系的做法，這種拿來主義的態(tài)度給理論和實(shí)踐都帶來了困難[68]參見李琛：《論知識產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第31～32頁。。盲目作制度引進(jìn)而不作體系化處理，其結(jié)果就是馬與驢的結(jié)合體——騾子，固然能合二者的優(yōu)點(diǎn)，實(shí)踐中可以有效處理爭議，然而這種制度本身卻沒有生育能力，也就是說沒有可預(yù)見性。制度的引進(jìn)必須時(shí)刻關(guān)注體系的生成。

（二）法律的體系只是一種趨勢，是一個(gè)不斷向前的過程

體系是法治的追求，然而體系是對既有事物和將有事物的完整安排，這就決定了體系對于法治而言是可欲而不可得的。例外的出現(xiàn)是無限的，而觀察的主體——我們自己的生命卻是有限的，我們的觀察能力是有限的，我們的觀察手段更是有限的，我們只能以有限的努力去完成無限的進(jìn)程。所以，從可能性（也就是充分性）上講，好的制度應(yīng)當(dāng)是“體系化”的，是一個(gè)不斷完善的過程。同時(shí)，制度是人為的，立法者會因時(shí)勢的變化而將某些事項(xiàng)強(qiáng)行歸入一種制度中加以規(guī)范。這種主動選擇有其當(dāng)然的合理性，法律的工具本性使然。

一些學(xué)者以我國《反不正當(dāng)競爭法》中的中國特色及過渡性立法條文為依據(jù)，主張反不正當(dāng)競爭法屬于經(jīng)濟(jì)法：“客觀地講，反不正當(dāng)競爭法所規(guī)范的客體——不正當(dāng)競爭行為是一種具有雙重屬性的行為，它既是一種侵犯他人民事權(quán)利的行為，又是一種破壞正常市場競爭秩序的行為。但是，作為規(guī)制市場競爭秩序的法律，反不正當(dāng)競爭法同時(shí)又具有公法的屬性，反不正當(dāng)競爭法規(guī)制市場競爭秩序，無疑能夠起到保護(hù)社會公共利益的作用。尤其是在一些制定反不正當(dāng)競爭法較晚的國家，例如中國，反不正當(dāng)競爭法都帶有強(qiáng)烈的國家干預(yù)特征?！盵69]孫穎：《論反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)》，載《政法論壇》2004年第6期。不正當(dāng)競爭行為固然具有雙重屬性，但它絕不是侵犯他人民事權(quán)利的行為，而只是侵犯了他人的未上升為權(quán)利的法益。反不正當(dāng)競爭法所保護(hù)的，仍然是民事法益，調(diào)整手段也以民事責(zé)任為主，主體也是平等的民事主體，因此，從邏輯上講，反不正當(dāng)競爭法不具有公法的屬性，是徹底的私法。我國《反不正當(dāng)競爭法》中設(shè)定了行政責(zé)任并采用了行政執(zhí)法與司法處理的雙軌制，間雜經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容，非常具有中國特色。這種選擇是一種現(xiàn)實(shí)的無奈，我們不能忽視這樣的立法背景，更不能將之作為制度的必然發(fā)展方向，拘泥于此種時(shí)代局限而止步不前。體系化需要一個(gè)長期的歷史過程，反不正當(dāng)競爭法的發(fā)展亦然。

結(jié) 語

規(guī)范性思維、工具性思維和體系化思維，這是法律思維的三個(gè)基本特征，不可偏廢。它們之間是有序排列的關(guān)系：面對法律規(guī)范我們首先應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持規(guī)范性思維，尊重并善用規(guī)范；規(guī)范不敷使用時(shí)或規(guī)范的適用影響立法目的的實(shí)現(xiàn)時(shí)，把握法律的工具本性，變通適用具體規(guī)范以實(shí)現(xiàn)立法目的；法律需要給人穩(wěn)定的預(yù)期，所以在制定規(guī)范和變通適用規(guī)范時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持體系化的思維，以期獲得一個(gè)合理的制度。長期以來，一些研究者缺乏一種明確的法律思維，導(dǎo)致研究問題、解決問題時(shí)過于隨意，無路徑可循。法治的目標(biāo)是什么，就是合理的秩序，而沒有明確的法律思維，我們就無法真正實(shí)現(xiàn)法治。