宋 岳

表達(dá)自由作為憲法上的重要權(quán)利，其正當(dāng)性源于哲學(xué)上的知識自由，而作為部門法的著作權(quán)法則在制度設(shè)計(jì)上實(shí)現(xiàn)了憲法上表達(dá)自由的價(jià)值。然而隨著社會(huì)的發(fā)展，著作權(quán)所賴以存在的基礎(chǔ)環(huán)境正在發(fā)生變化，著作權(quán)法中的一系列“安全閥”機(jī)制在面對與表達(dá)自由的沖突時(shí)日益顯出其局限性。所有這些都應(yīng)該引起我們的重視。本文擬對著作權(quán)與表達(dá)自由的相互關(guān)系談幾點(diǎn)粗淺的認(rèn)識，以期起到拋磚引玉的作用。

一、表達(dá)與表達(dá)自由

法以社會(huì)現(xiàn)實(shí)為調(diào)整對象,所以,社會(huì)現(xiàn)實(shí)是第一性的,法是第二性的。法不能無視第一性的社會(huì)現(xiàn)實(shí),法的調(diào)整技術(shù)不能從根本上與社會(huì)現(xiàn)實(shí)形成沖突。①李?。骸斗ǖ牡诙栽砼c知識產(chǎn)權(quán)概念》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第1期，第96頁。在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，有關(guān)“知識”的本質(zhì)以及它的存在方式等問題是知識產(chǎn)權(quán)法律之所以產(chǎn)生的先決條件，是第一性的事物。

知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域所涉及的知識，只是知識的一部分，它專指某些創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標(biāo)記，它們是知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系發(fā)生的前提和基礎(chǔ)?！啊R是什么意思’這個(gè)問題并不是一個(gè)具有確定和毫不含糊的答案的問題?！雹诹_素：《人類的知識》, 商務(wù)印書館1983年版，第195頁。在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，對于何為知識，學(xué)者們亦進(jìn)行了深入探討，對此本文認(rèn)同以下觀點(diǎn)，即知識是對認(rèn)識的描述，知識的本質(zhì)在于形式。知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是基于知識，基于人們創(chuàng)造構(gòu)建的“形式”這種被稱為“知識”的事物依法產(chǎn)生的權(quán)利。③劉春田：《知識財(cái)產(chǎn)權(quán)解析》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第4期110頁。

形, 或形式( 拉丁文Forma; 英文Form; 法文Forme) , 是宇宙間一切物質(zhì), 包括自然的和人造物質(zhì)世界的基本存在狀態(tài)。在西方，“形式”一詞的語源可追溯到拉丁語stilus，原指羅馬時(shí)代記錄用的、在蠟版上刻字的鐵筆。④楊述興：《論著作權(quán)法中的作品概念》，載于中國人民大學(xué)2005屆博士論文，第25頁。后來，這個(gè)詞從表示寫字的工具，轉(zhuǎn)變?yōu)楸硎居赡莻€(gè)工具所寫出來的字了。這實(shí)際上所強(qiáng)調(diào)的是“形式”的外在性、可感知性。根據(jù)《辭?！返慕忉專问接袃煞N釋義：1. 事物的結(jié)構(gòu)、組織、外部狀態(tài)等。2. 哲學(xué)上與“內(nèi)容”相對，組成辯證法的一組范疇。在著作權(quán)法領(lǐng)域里，“表達(dá)”與“形式”是同一含義。表達(dá)，也稱表現(xiàn)，《現(xiàn)代漢語詞典》中，“表現(xiàn)”釋義為：1. 表示出來；2. 行為或作風(fēng)中表示出來的；3. 故意顯示自己（含貶義）。從釋義中我們可以看出，著作權(quán)法中的所謂“表達(dá)”，指的是第一種含義，即表達(dá)是“表示出來”。而“表示出來”所強(qiáng)調(diào)的仍然是被表示出來的東西具有外在性、可感知性。這與“形式”這一術(shù)語的含義并無區(qū)別。作為知識產(chǎn)權(quán)法律制度，著作權(quán)法的設(shè)計(jì)應(yīng)該建立在科學(xué)知識的本質(zhì)及存在方式認(rèn)識的基礎(chǔ)上，并通過一系列規(guī)則的運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)促進(jìn)知識生產(chǎn)和知識傳播的最終目的。自由是人類追求的最重要價(jià)值之一，在這里我們將知識生產(chǎn)和知識傳播的最佳狀態(tài)稱為知識自由，而知識自由在法律上的表現(xiàn)首先是憲法上的表達(dá)自由。

表達(dá)自由(freedom of expression)是一個(gè)具有多層次含義的復(fù)雜概念。學(xué)者甄樹清在《論表達(dá)自由》中以《世界憲法全書》為例梳理了各國憲法關(guān)于這一問題的規(guī)定，在規(guī)定公民表達(dá)方面的基本權(quán)利和自由的102部憲法或憲法性文件中有關(guān)表達(dá)的權(quán)利或自由就有幾十種。⑤甄樹清：《論表達(dá)自由》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年6月第1版，第8～11頁?？傮w而言，表達(dá)自由是關(guān)于人們在表達(dá)活動(dòng)中所應(yīng)享有的基本人權(quán)的理論術(shù)語，也是對憲法和法律條款中有關(guān)言論、出版、集會(huì)游行示威等自由的規(guī)定的歸納和概括。由于言論自由是適用范圍最廣的表達(dá)自由，因此很多文獻(xiàn)將表達(dá)自由稱為言論自由。

二、著作權(quán)與表達(dá)自由的關(guān)系

著作權(quán)法作為知識產(chǎn)權(quán)法的一個(gè)部門，其正當(dāng)性之一就是在于其促進(jìn)了憲法上的表達(dá)自由價(jià)值，進(jìn)而促進(jìn)了對知識自由的實(shí)現(xiàn)。對于著作權(quán)與表達(dá)自由的關(guān)系，學(xué)者帕特森曾言：“版權(quán)與言論自由權(quán)可以視為同一枚硬幣的相對兩面，前者是所有權(quán)，后者則是社會(huì)的政治權(quán)利。它們被連在一起，是因?yàn)槎叨忌婕靶畔⒌牧鲃?dòng)，一個(gè)為營利，另一個(gè)為了自由。就像運(yùn)河之閘，它可以促進(jìn)信息流動(dòng)，也可能阻礙流動(dòng)?！北磉_(dá)自由作為憲法權(quán)利，而著作權(quán)作為民事權(quán)利，他們之所以會(huì)產(chǎn)生交集是因?yàn)橹鳈?quán)中涉及作者對創(chuàng)造性表達(dá)的控制，這即是作者行使表達(dá)自由的方式，同時(shí)在另一方面也影響到了相對人的表達(dá)自由。表達(dá)自由要求表達(dá)的公有性質(zhì), 而著作權(quán)制度的核心內(nèi)容卻是將具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)私有化。它們依憑信息的流通結(jié)合在一起。⑥李雨峰：《表達(dá)自由與合理使用制度》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2006年第5期，第23頁。日本學(xué)者大日信方春認(rèn)為，著作權(quán)與自由之間存在天然的矛盾。著作權(quán)法是國家為了達(dá)到“衡量并保持著作人與利用者兩者的利益的平衡”目的而制定的法律。換言之，著作權(quán)法是國家使用立法的手段來調(diào)整相對立的利益的平衡關(guān)系。⑦大日信方春著，朱莉莉譯：《著作權(quán)與表現(xiàn)自由—以憲法學(xué)的視點(diǎn)考察著作權(quán)》，載《山東大學(xué)法律評論》2008年，第215頁?？傮w來說，表達(dá)自由構(gòu)成了著作權(quán)的基礎(chǔ)，而著作權(quán)則是對表達(dá)自由的實(shí)現(xiàn)。

（一）表達(dá)自由構(gòu)成了著作權(quán)法的基礎(chǔ)

表達(dá)自由作為公民憲法上的重要權(quán)利，其范圍的大小及實(shí)現(xiàn)的途徑直接影響到著作權(quán)的權(quán)利形態(tài)。

1.著作權(quán)立法價(jià)值體現(xiàn)了表達(dá)自由的價(jià)值訴求

著作權(quán)立法旨在促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)的發(fā)展，而這一價(jià)值植根于表達(dá)自由增進(jìn)知識、追求真理的價(jià)值取向。亞里士多德曾言“真理和正義遠(yuǎn)比它的對立面更加強(qiáng)大”⑧Douglas M. Fraleigh, Joseph S. Tuman，F(xiàn)reedom of expression in the marketplace of idea，SAGE Publications, 2010，at10.。歷史的經(jīng)驗(yàn)反復(fù)表明，當(dāng)一個(gè)社會(huì)高揚(yáng)表達(dá)自由的法理的時(shí)候，則這個(gè)社會(huì)的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)則得到大力發(fā)展，而表達(dá)自由受到束縛的時(shí)候，則社會(huì)的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)就會(huì)停滯不前，枯萎凋零。版權(quán)發(fā)展史上，著作權(quán)與表達(dá)自由濫觴于近代初期英格蘭的政治機(jī)構(gòu)?；适覟榱丝刂撇焕谧约航y(tǒng)治的言論的傳播, 授予一些書商一定的特許圖書壟斷經(jīng)營權(quán)。在這種機(jī)制之下, 書商獲得了壟斷利潤; 而皇室也從書商那里得到了不出版有害國家穩(wěn)定之書籍的政治承諾。政治的高壓帶來的是人們對表達(dá)自由的強(qiáng)烈要求，彌爾頓等一大批學(xué)者紛紛發(fā)表著作呼吁放松對言論的管制，擴(kuò)大言論自由的范圍。在《論出版自由》中，彌爾頓第一次提出了要求出版自由、反對封建書刊檢查制度的觀點(diǎn)，并將“討論的自由”視為最重要、最核心的自由。與彌爾頓同時(shí)代的約翰·洛克也強(qiáng)調(diào)政治表達(dá)自由，強(qiáng)調(diào)人的“自然權(quán)利”，其最常列舉的自然權(quán)利是“生命、自由和財(cái)產(chǎn)”，而自由則包括表達(dá)的自由?，F(xiàn)代版權(quán)時(shí)期的開啟以《安娜女王法》為標(biāo)志，該法授予作者權(quán)利；促進(jìn)人們創(chuàng)作和出版的使用目的；建立了以促進(jìn)文化學(xué)習(xí)的社會(huì)目的；有限的保護(hù)期等。這一時(shí)期實(shí)現(xiàn)了版權(quán)目標(biāo)從言論審查到表達(dá)自由的轉(zhuǎn)向。⑨Pamela Samuelson，copyright and freedom of expression in historical perspective，10 J. INTELL. PROP. 319，P326.可以說，近代著作權(quán)法的誕生正是人們對表達(dá)自由不懈追求的結(jié)果，著作權(quán)的理念、宗旨深深刻上了表達(dá)自由的烙印。

2.表達(dá)自由的范圍決定了著作權(quán)的范圍

從法律的效力淵源來看，作為部門法的著作權(quán)法的效力直接源自作為根本法的憲法，因此憲法上基本權(quán)利的范圍直接影響到民事權(quán)利的范圍。《伯爾尼公約》第17條規(guī)定：“如果本同盟任何成員國的主管當(dāng)局認(rèn)為有必要對于任何作品或制品的發(fā)行、演出、展出，通過法律或條例行使許可、監(jiān)督或禁止的權(quán)力，本公約的條款絕不應(yīng)妨礙本同盟各成員國政府的這種權(quán)力?！边@為成員國不保護(hù)特定作品提供了依據(jù)。與上述規(guī)定相呼應(yīng)，我國《著作權(quán)法》原第4條規(guī)定，“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)?！痹摋l款的規(guī)定表明，任何有違國家表達(dá)自由法律的作品的都將無法獲得著作權(quán)。外國著作權(quán)法中也有過類似的法律和判決可供參考。如哥倫比亞1971年《著作權(quán)法》第94條規(guī)定：淫穢作品，或違背社會(huì)公德的作品，不受保護(hù)，除非它們在特殊情況下為純科學(xué)、教育或藝術(shù)目的而存在。1957年美國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)裁定，宣揚(yáng)淫穢，不屬于憲法保護(hù)的言論范圍。對這類作品，美國司法部長曾指出，美國版權(quán)局局長有權(quán)駁回那些含有擾亂治安內(nèi)容的、誹謗內(nèi)容的或淫穢內(nèi)容的作品的版權(quán)登記申請。而在當(dāng)時(shí)的美國，駁回登記申請就意味著作品沒有著作權(quán)。⑩轉(zhuǎn)引自劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社1995年版，第50～51頁。

3.表達(dá)自由是著作權(quán)訴爭的判斷準(zhǔn)則

著作權(quán)的立法過程是一系列利益衡量的過程，其間涉及作品的作者和使用人、著作權(quán)人和鄰接權(quán)人等相關(guān)利益主體，相關(guān)各方利益沖突的解決標(biāo)準(zhǔn)之一即是否有利于促進(jìn)表達(dá)自由。美國憲法第一修正案規(guī)定，國會(huì)不得制定法律限制言論自由或出版自由。1998年，米老鼠的著作權(quán)保護(hù)即將到期，在迪斯尼公司的推動(dòng)下，《索尼-波諾著作權(quán)有效期延長法案》（Sony Bono Copyright Term Extension Act）出臺，該法案將所有1978年1月1日以后創(chuàng)作的作品的保護(hù)期間，從作者死后50年延長為死后70年；而對1978年以前創(chuàng)作的作品，則從公開發(fā)表后75年，延長為95年。原告Eric Eldred 等人，由著名法學(xué)家Lawrence Lessig作為代理人，以當(dāng)時(shí)的美國總檢察長Janet Ren為被告，在哥倫比亞特區(qū)的法院提起訴訟，質(zhì)疑該法的合憲性。其一方面認(rèn)為，不斷延長著作權(quán)的保護(hù)，違反了憲法版權(quán)條款的規(guī)定，另一方面，延長保護(hù)期限會(huì)限制后人的創(chuàng)作自由，違反了對言論自由的保障。美國最高法院的判決宣稱：“在本案中，國會(huì)并沒有改變著作權(quán)保護(hù)的范圍，因此在本案中第一修正案的審查并不必要”?Eldred v. Ashcroft, 123 S. Ct. 769, 790 (2003).。該案原告雖然沒有成功，但卻具有里程碑式的意義，Eldred案是美國建國213年中第一次對版權(quán)法的合憲性提出挑戰(zhàn)的案例。

（二）著作權(quán)制度是實(shí)現(xiàn)表達(dá)自由的重要途徑

古典的自由主義主張把國家與公民絕對對立起來，國家往往扮演消極的守護(hù)者的角色，在公民表達(dá)自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)過程中，國家不得任意限制公民的表達(dá)自由權(quán)。但是越來越多的學(xué)者認(rèn)為，國家應(yīng)該承擔(dān)積極的建構(gòu)責(zé)任，通過國家制度性的安排，為公民實(shí)現(xiàn)表達(dá)自由提供更多的便利。?歐文·費(fèi)斯：《表達(dá)自由與社會(huì)結(jié)構(gòu)》，載《法學(xué)評論》1988年第4期，第59頁。對此，有學(xué)者認(rèn)為著作權(quán)制度是一種中性制度,是一項(xiàng)可以在一定程度上實(shí)踐憲法的制度性安排。因此,應(yīng)當(dāng)將著作權(quán)制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)建立在對憲法目標(biāo)的促進(jìn)上。?李雨峰：《論著作權(quán)的憲法基礎(chǔ)》，載《法商研究》2006年第4期，第110～111頁 。著作權(quán)制度作為國家促進(jìn)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)發(fā)展的制度安排，有利于國家實(shí)現(xiàn)表達(dá)自由的價(jià)值目標(biāo)。

1.著作權(quán)制度有利于作者獨(dú)立人格的形成

學(xué)者Paul Goldstein曾言，“簡單地說，版權(quán)就是關(guān)于作者身份的。”?轉(zhuǎn)引自Debora J. Halbert :Intellectual Property In the Information Age: the Politics of Expanding Ownership Rights, Greenwood Publish Group,the U.S.A,1999, P.2。但是回顧人類歷史發(fā)現(xiàn)，在過去大多數(shù)時(shí)間里，作者的創(chuàng)作行為并沒有得到社會(huì)的重視，作者與作品長期分離，沒有得到法律上應(yīng)有的地位。在古代，作者在經(jīng)濟(jì)上不是獨(dú)立營業(yè)者，他常常需要得到某位贊助者的寵愛，由贊助者負(fù)責(zé)照料他的作品的發(fā)行并且支付一筆報(bào)酬來維持生計(jì)，可能的情況下還為他提供養(yǎng)老金。為此，作者常常在其作品中寫下獻(xiàn)辭以示感謝。在這種情況下，贊助者可以隨心所欲地對待作者的書稿，甚至可以讓奴隸們制作一個(gè)復(fù)制品。在羅馬，出版事業(yè)與書稿貿(mào)易有過非常興旺的時(shí)期。但是，復(fù)制的費(fèi)用和辛勞的價(jià)值卻被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)高于創(chuàng)作行為。而且，大量的精神作品也被視為公共的文化產(chǎn)品，這些作品的作者要么繼續(xù)不為人知，要么就像荷馬史詩一樣，被人們互相傳誦，而在形式與內(nèi)容上則被做了許多改變。中世紀(jì)的情形與前述古希臘、羅馬基本上一樣。作者物質(zhì)上的生存必須寄托于對某個(gè)修道會(huì)的皈依、對某個(gè)行會(huì)的從屬或擁有貴族出身等方式來得到保障。在古代已經(jīng)存在的，被基督教會(huì)重新闡釋的作者創(chuàng)作人格僅僅被稱為上帝與人類的中間人，并迫使作者隱姓埋名。

“特權(quán)制度的廢除，標(biāo)志著我們今天知道的著作權(quán)和著作權(quán)立法的問世?！?［西］德利婭·利普?？酥骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國譯，中國對外翻譯出版公司2000年，第16頁。1709年世界上第一部現(xiàn)代意義上的著作權(quán)法產(chǎn)生了。安娜女王法第一次承認(rèn)了作者對其作品的權(quán)利，將問題的重心從倫敦書籍印刷出版經(jīng)銷同業(yè)行會(huì)轉(zhuǎn)移到作者上。?英國司法上最終確立版權(quán)是作者權(quán)是在Millar v. Taylor一案。現(xiàn)代著作權(quán)逐漸演變?yōu)閲掖龠M(jìn)文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)發(fā)展的一項(xiàng)制度安排，其基本假設(shè)即是通過為作者創(chuàng)作作品和傳播者傳播作品提供激勵(lì), 從而有效促進(jìn)作者的創(chuàng)作。其假設(shè)的反面則是如果不對作品提供足夠的保護(hù), 創(chuàng)作者就不會(huì)有足夠的動(dòng)力從事作品的創(chuàng)作?！叭魺o收獲之希望，無人費(fèi)力去播種”就是這一理論的生動(dòng)描述。在現(xiàn)代著作權(quán)的體系下，作者的創(chuàng)作行為得到了報(bào)償，同時(shí)作者不再依附于任何其他組織，這一切都有利于作者獨(dú)立人格的形成，從而促進(jìn)社會(huì)表達(dá)自由的發(fā)展。

2.著作權(quán)是形成價(jià)格機(jī)制，促進(jìn)表達(dá)自由的前提

著作權(quán)之于表達(dá)自由的重要性，還有其深深的哲學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)。1936年哈耶克在《經(jīng)濟(jì)學(xué)與知識》中聲明：經(jīng)濟(jì)學(xué)的根本問題是知識論的問題。他指出，“這里顯然存在著一個(gè)知識分工的問題。它與勞動(dòng)分工問題非常相似,起碼具有同等的重要性。但是，自從我們的科學(xué)誕生以來，后者就是研究的主要課題之一，而前者則完全被忽略。盡管在我看來這個(gè)問題實(shí)際上是作為社會(huì)科學(xué)的經(jīng)濟(jì)學(xué)的中心問題?！?哈耶克：《個(gè)人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1989年3月第一版，第46頁。在這里，哈耶克提出了“知識分工”的概念，知識分工范疇是根植于斯密的分工思想之中的。由于“知識分工”的存在，單個(gè)的個(gè)人只了解自身或一些特殊事件的知識，因此哈耶克提出了“分立的個(gè)人知識”的概念。1945年，哈耶克在《知識在社會(huì)中的運(yùn)用》中使用了“有關(guān)特定時(shí)空之情勢的那種知識”，哈耶克指出，“一如我們所知，在今天，誰要是宣稱科學(xué)知識不是全部知識的總括，那他就肯定會(huì)被認(rèn)為是在宣揚(yáng)類似于異端邪說的東西。然而，我們只要稍加思索就會(huì)發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)生活中無疑還存在著一種極其重要但卻未經(jīng)系統(tǒng)組織的知識，亦即有關(guān)特定時(shí)空之情勢的那種知識——它們不可能被稱為科學(xué)知識（也就是一般性規(guī)則之知識那種意義上的科學(xué)知識）。正是在這個(gè)方面，每個(gè)人實(shí)際上要比所有的其他人都更具有某種優(yōu)勢，因?yàn)槊總€(gè)人都掌握著有可能極具助益的獨(dú)一無二的信息”。對于在知識分工和分立的個(gè)人知識條件下，如何解決知識的傳播問題，哈耶克訴諸了市場價(jià)格機(jī)制?！皬母旧现v，在一個(gè)相關(guān)事實(shí)知識由眾多個(gè)人分散掌握的系統(tǒng)中，價(jià)格幫助不同的個(gè)人協(xié)調(diào)他們所采取的彼此獨(dú)立的行動(dòng)，就像主觀價(jià)值可以幫助個(gè)人協(xié)調(diào)他們所制定的計(jì)劃的各個(gè)部分一樣”，“正是通過價(jià)格體系的作用，勞動(dòng)分工和以分立知識為基礎(chǔ)的協(xié)調(diào)運(yùn)用資源才有可能?！惫说闹R分工理論雖然主要是服務(wù)于其經(jīng)濟(jì)原理的解釋，但是作為一種哲學(xué)觀點(diǎn)依然具有重要參考價(jià)值。著作權(quán)中的作品是作者個(gè)人生活的體驗(yàn)，作品保護(hù)對象的表達(dá)即是一種“分立的個(gè)人知識”的體現(xiàn)，著作權(quán)法中獨(dú)創(chuàng)性原則的確立正是這一原理的明證?，F(xiàn)代產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，價(jià)格機(jī)制發(fā)揮作用的前提即是產(chǎn)權(quán)的清晰與明確。著作權(quán)的出現(xiàn)，確定了作者權(quán)利的范圍，使得作者創(chuàng)造性的表達(dá)得以進(jìn)入流通體系，價(jià)格機(jī)制得以發(fā)揮作用。在價(jià)格機(jī)制作用下，作者的作品得以在市場上廣為流通，市場經(jīng)濟(jì)的開放性、平等性、高效性都有利于個(gè)人表達(dá)自由的實(shí)現(xiàn)。在此之外，新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，除了引導(dǎo)創(chuàng)造和傳播新表達(dá)的功能外，著作權(quán)還發(fā)揮著資源配置的功能，即引導(dǎo)資源流向現(xiàn)有的作品。新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)將文學(xué)和藝術(shù)作品視為可供出售的商品，它可以適用廣泛的財(cái)產(chǎn)權(quán)。以這種方式，新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，價(jià)格機(jī)制可以引導(dǎo)資源在現(xiàn)有創(chuàng)造性表達(dá)之間實(shí)現(xiàn)有效的分配。?Neil Weinstock Netanel，Copyright and a Democratic Civil Society，Yale Law Journal，November, 1996，at286-287.

3.著作權(quán)有利于自由表達(dá)的空間

學(xué)者波考克將近代政治思想中的自由主義和共和主義用于區(qū)分兩類財(cái)產(chǎn)觀。自由主義認(rèn)為，私有財(cái)產(chǎn)的目的是使每個(gè)人有基本經(jīng)濟(jì)保障，從而能夠不依附于他人，平等地參與公共事務(wù)。而共和主義認(rèn)為,私有財(cái)產(chǎn)的目的是劃清公私界限,從而能夠在私人經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不受政府干預(yù)而隨心所欲。顯然,在“共和主義”看來，私有財(cái)產(chǎn)從屬于一個(gè)更高的社會(huì)目標(biāo)，它既為一個(gè)平等參與的良序社會(huì)而設(shè)立，也在必要時(shí)可為社會(huì)而犧牲。而“自由主義”則視私有財(cái)產(chǎn)僅僅為實(shí)現(xiàn)個(gè)人目標(biāo)的手段。?崔之元：《財(cái)產(chǎn)權(quán)與憲法》，載《讀書》2003年第4期，第20頁。這一觀點(diǎn)值得我們借鑒?，F(xiàn)代社會(huì)財(cái)產(chǎn)權(quán)已成為個(gè)人人格獨(dú)立發(fā)展的必要保障，“有恒產(chǎn)者有恒心”，私有財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立，保護(hù)的完善，使得個(gè)人可以不依賴于其他人，獨(dú)立參加到社會(huì)事務(wù)當(dāng)中。但是我們也應(yīng)注意到私有財(cái)產(chǎn)亦有劃定公私界限，保護(hù)公民免受來自國家不法干涉的功能。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，在政治國家之外亦有所謂的市民社會(huì)，

市民社會(huì)植根于西方的觀念與制度,在這一領(lǐng)域公民得以自己的意志從事活動(dòng)，國家不得無故干涉。市民社會(huì)普遍適用私法規(guī)則，其中強(qiáng)制性規(guī)定代表了國家意志，而任意性規(guī)定則允許主體依自己的意志加以設(shè)定。如此形成了國家與社會(huì)的界限。

三、著作權(quán)與表達(dá)自由的當(dāng)代危機(jī)

（一）作者內(nèi)涵實(shí)質(zhì)的轉(zhuǎn)變

在傳統(tǒng)著作權(quán)法理論中，作者主要是自然人，個(gè)人的天賦與靈性產(chǎn)生了作品。而隨著社會(huì)的發(fā)展，作品的形式日益復(fù)雜，內(nèi)容不斷更新，在數(shù)字時(shí)代很多作品已經(jīng)難以由單獨(dú)的個(gè)人完成，代之以分工更加縝密的溝通創(chuàng)作。高昂的開發(fā)和傳播的成本，使得很多作品的創(chuàng)作過程已脫離個(gè)人創(chuàng)作模式而成為一種規(guī)?；?、資本化的運(yùn)作方式。資本的因素慢慢改變了作品創(chuàng)作、傳播的格局，越來越多的作品的作者是以法人的形式出現(xiàn)的。作者身份從自然人到法人的變革深刻地改變了社會(huì)文化的發(fā)展軌跡，單純知識上的比拼轉(zhuǎn)變?yōu)樽髡弑澈筚Y本上的搏殺，而進(jìn)入資本的軌跡，如果沒有合理的規(guī)制，“思想的自由市場”就必然被“思想的壟斷”所代替，在這一過程中伴隨的是對“分立的個(gè)人知識”的否定，并導(dǎo)致知識傳播所賴以發(fā)生作用的價(jià)格機(jī)制失靈，從而阻礙了表達(dá)自由價(jià)值的實(shí)現(xiàn)?！爸R產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)導(dǎo)致了人類知識與藝術(shù)創(chuàng)作獎(jiǎng)勵(lì)的不平等分配，特別是傷害了實(shí)際的創(chuàng)作者，它主要還是有益于資產(chǎn)階級而不是社會(huì)整體?！?［美］羅納德·V·貝蒂格 ：《版權(quán)文化——知識產(chǎn)權(quán)的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》，沈國麟、韓紹偉譯，清華大學(xué)出版社2009年1月第一版，第43頁。

（二）著作權(quán)公有領(lǐng)域的衰落

著作權(quán)法的內(nèi)容大體上包括以下兩個(gè)部分，即作者與其他著作權(quán)人、受到保護(hù)的表達(dá)以及以“原始資料”為核心的公有領(lǐng)域。?馮曉青：《著作權(quán)法與公有領(lǐng)域研究》，載《法學(xué)論壇》2008年第5期，第29頁。著作權(quán)保護(hù)的真正領(lǐng)域是被私人所占有的領(lǐng)域,不被保護(hù)的領(lǐng)域是公有領(lǐng)域。著作權(quán)權(quán)利機(jī)制的目的在于通過一系列權(quán)利義務(wù)規(guī)則實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人專有領(lǐng)域與公眾公有領(lǐng)域的動(dòng)態(tài)平衡。公有領(lǐng)域是著作權(quán)人權(quán)利的形成基礎(chǔ)，而著作權(quán)人專有權(quán)的形成與發(fā)展則會(huì)反哺公有領(lǐng)域，不斷壯大公有領(lǐng)域范圍。然而隨著社會(huì)的發(fā)展，這種動(dòng)態(tài)的平衡，逐漸被著作權(quán)人專有權(quán)所打破，私權(quán)不斷侵蝕公有領(lǐng)域，造成公有領(lǐng)域的不斷淪喪。其主要表現(xiàn)包括以下幾個(gè)方面：第一，著作權(quán)權(quán)利范圍的不斷擴(kuò)大。美國第一部《聯(lián)邦版權(quán)法》于1790年生效，在這部法律中法律只對地圖 、航海圖、書籍的印制和出售加以控制，而并不延及對演繹作品的保護(hù)，任何人不經(jīng)作者的許可即可翻譯和改變作品。在立法宗旨上，1790年《版權(quán)法》旨在防范國內(nèi)的盜版活動(dòng)，其傳遞的信息具有濃重的貿(mào)易保護(hù)色彩，即鼓勵(lì)對英國和法國作品的盜版，而禁止對國內(nèi)作品的盜版。而反觀今天美國《版權(quán)法》，其保護(hù)的作品已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出最初的范圍，權(quán)利的范圍更是延及作品廣闊的衍生形式，如對作品的改編、翻譯、表演、出租、展覽等。其立法的重點(diǎn)已從最初以對盜版的規(guī)制為重心轉(zhuǎn)變?yōu)閷ψ髌返膹?fù)制，對作品的各種利用方式的規(guī)制。?Lawrence Lessig, Copyright’s first amendment,J une, 2001,48 UCLA L. Rev,1057,at 1064.第二 ，著作權(quán)保護(hù)期限的不斷延長，以美國為例，1790年美國第一部《著作權(quán)法》規(guī)定的保護(hù)期限為14 年，而1998 年的《版權(quán)期限延長法案》( CTEA) ，對作品的保護(hù)期限已延長至作者終身及其死后70 年，或自作品首次發(fā)行起95 年，甚至自創(chuàng)作完成起的120 年。著作權(quán)保護(hù)期的延長使得作品長期處于著作權(quán)人專有權(quán)的保護(hù)之下,客觀上抑制了公眾接近作品的權(quán)利。第三，著作權(quán)公有領(lǐng)域的衰落還體現(xiàn)在隨著網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，出現(xiàn)了大批具有著作權(quán)權(quán)利效力的“替代物”?Paul Goldstein，Copyright and its substitutes,,1997 Wis. L. Rev. 865,at 865.。其主要表現(xiàn)即是大量電子合同和數(shù)字加密技術(shù)的使用。傳統(tǒng)的著作權(quán)法中有其內(nèi)在的精神和平衡機(jī)制，然而這種機(jī)制在實(shí)踐當(dāng)中卻已經(jīng)被數(shù)字加密技術(shù)和合同所破壞。加密和合同完全處于版權(quán)之外，他們是著作權(quán)的替代物而非補(bǔ)充物。這就意味著如果沒有法律介入，他們處置文學(xué)及藝術(shù)產(chǎn)品的行為，甚至不會(huì)受到著作權(quán)最基本的概念——有期限的保護(hù)期、思想與表達(dá)的劃分、合理使用抗辯的約束。這些“替代物”的出現(xiàn)限制了公眾進(jìn)入公有領(lǐng)域的自由。

（三）傳統(tǒng)著作權(quán)安全閥的失靈

1970年著名法學(xué)家Nimmer提出，著作權(quán)通過獨(dú)創(chuàng)性、思想與表達(dá)二分法、合理使用等一系列規(guī)則的設(shè)置，較好地處理了與表達(dá)自由的緊張關(guān)系，形成了所謂著作權(quán)法上的“安全閥”?Melville B. Nimmer, Does Copyright Abridge the First Amendment Guarantees of Free Speech and Press?, 17 UCLA L. Rev. 1180 (1970).。這一理論深刻地影響了美國日后的理論和司法實(shí)踐。?在Eldred v. Ashcroft一案判決當(dāng)中，法官22次引用Nimmer的觀點(diǎn)，用以說明版權(quán)內(nèi)置的安全閥足以解決其與表達(dá)自由的沖突。但是，也應(yīng)看到，著作權(quán)法內(nèi)置的安全閥內(nèi)在邊界具有模糊性，在適用當(dāng)中很有可能無法達(dá)到預(yù)期的目的。

以獨(dú)創(chuàng)性理論為例，在版權(quán)法體系中，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)其理論始終圍繞著兩種理論——“額頭上的汗水”理論（Sweat of the Brow）和“創(chuàng)造性”理論（Creativity）而進(jìn)行。在早期英國的司法判決中，主要強(qiáng)調(diào)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)投入并不一定具有創(chuàng)造性，因此版權(quán)是對權(quán)利人投入的回報(bào)，此即所謂的“額頭上的汗水”。而隨著時(shí)間的推移，司法逐漸轉(zhuǎn)向?qū)Α皠?chuàng)造性”的要求。在對獨(dú)創(chuàng)性理論具有深遠(yuǎn)影響的美國Feist案中，美國最高法院否定了傳統(tǒng)版權(quán)法中以經(jīng)濟(jì)上的投入來判斷版權(quán)的原則，明確了“創(chuàng)造性”在獨(dú)創(chuàng)性判斷中的必要性。最高法院認(rèn)為，為了獲得版權(quán)保護(hù)，作者創(chuàng)作的作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性。作為版權(quán)中使用的術(shù)語，獨(dú)創(chuàng)性不僅意味著這件作品是由作者獨(dú)立創(chuàng)作的(以區(qū)別于從其他作品復(fù)制而來)，而且意味著它至少具有某種最低程度的創(chuàng)造性。在作者體系中，德國學(xué)者烏爾里希·勒文海姆通過對作品的研究，總結(jié)了作品保護(hù)的5個(gè)前提，其中以下幾點(diǎn)涉及到獨(dú)創(chuàng)性問題：1. 必須有產(chǎn)生作品的創(chuàng)作活動(dòng)；2. 作品應(yīng)具有智力內(nèi)涵；3. 作品應(yīng)具有個(gè)性；4. 作品應(yīng)具有一定的創(chuàng)作高度。?［德］烏爾里?！だ瘴暮Ｄ罚骸蹲髌返母拍睢?， 鄭沖譯，載《著作權(quán)》1991年第3期，第46～48頁。縱觀上述兩大法系，對獨(dú)創(chuàng)性的要求都落腳到一定的創(chuàng)作高度。而對這一獨(dú)創(chuàng)性的高度，美國法總結(jié)為“最低限度的獨(dú)創(chuàng)性”，而德國法總結(jié)為“一個(gè)硬幣的厚度”??？梢?，獨(dú)創(chuàng)性判斷的標(biāo)準(zhǔn)仍然是模糊的，邊界仍不甚清晰?！白畹统潭鹊膭?chuàng)造性”（at least a modicum of creativity）是獨(dú)創(chuàng)性理論中最難界定的概念。它是一個(gè)純主觀的判斷，沒有客觀統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在確定作品是否達(dá)到“最低程度的創(chuàng)造性”時(shí)，各種不同種類的作品“最低程度”的標(biāo)準(zhǔn)并不一致。此外，各國基于不同的文化法律傳統(tǒng)，基于不同的政策考量，在不同時(shí)期，對作品是否滿足“最低程度的創(chuàng)造性”的判斷也不盡相同。法律要求具有確定性和可預(yù)見性，而獨(dú)創(chuàng)性判斷中的“最低程度的創(chuàng)造性”恰恰是模糊的。這給我們理論上的解說和司法實(shí)踐中的操作，無疑帶來了巨大的困難。對此有學(xué)者指出，現(xiàn)代版權(quán)制度所賴以建立的作者—作品、思想—表達(dá)、私有—公有、獨(dú)創(chuàng)性等概念都具有模糊性。版權(quán)運(yùn)作從某種意義上說是一種政治學(xué)的，或博伊爾所說的政治機(jī)制。由此可見，對于著作權(quán)法“安全閥”的實(shí)際效果，我們還是應(yīng)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，更應(yīng)關(guān)注其背后的社會(huì)因素，關(guān)注社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化變革對傳統(tǒng)著作權(quán)法所帶來的沖擊。

1985年在美國Harper & Row Publisher Inc.v.Nation Enters 一案中奧康納大法官曾言“不要忘記，憲法制定者的意圖就是讓著作權(quán)本身成為表達(dá)自由的發(fā)動(dòng)機(jī)。”這一精辟的言論值得我們重視。在技術(shù)飛速發(fā)展、資本高度密集的今天，我們很有必要重新審視著作權(quán)與表達(dá)自由的相互關(guān)系，以憲法的精神和價(jià)值為基礎(chǔ)，重新構(gòu)造著作權(quán)法，推動(dòng)表達(dá)自由價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。