蔡宏生

（宿遷學(xué)院 體育部，江蘇 宿遷 223800）

0 前 言

仲裁證據(jù)是當事人提供的，或仲裁庭主動收集的，或在人民法院協(xié)助下所獲得的一切可以由仲裁庭自行裁量并據(jù)之以查明案件真實情況的事實［1］。認定事實和適用法律是CAS仲裁的兩個主要方面。而認定事實又是適用法律的基礎(chǔ)，只要在準確地認定事實的基礎(chǔ)上，才能正確地適用法律，從而做出符合自然正義的裁決。雖然在CAS仲裁中不存在著嚴格的、正式的證據(jù)規(guī)則，CAS仲裁規(guī)則也沒對仲裁員須適用何種證據(jù)規(guī)則予以明確的規(guī)定。但并不意味著仲裁員可以隨心所欲地對相關(guān)的證據(jù)進行處置。仲裁員作為證據(jù)的唯一的掌控者，對仲裁員的最起碼要求就是公正且符合自然正義。如果仲裁員對證據(jù)處置不符合自然正義的話，那么，其所作出的裁決的效力也會受到影響，甚至?xí)媾R著裁決不被執(zhí)行或被撤銷的風(fēng)險。因此，作為裁決依據(jù)的證據(jù)的運用過程仍須遵守一定的證據(jù)規(guī)則。

對于證據(jù)規(guī)則，中外法律界對內(nèi)涵有著不盡一致的界定。英美法系主要是針對證據(jù)的證據(jù)能力而言的，而在大陸法系國家相對簡約往往包含在訴訟規(guī)則之中。我國學(xué)者對證據(jù)規(guī)則的理解基本上都是基于證據(jù)運行或操作程序的立場，即證據(jù)規(guī)則是指規(guī)范證據(jù)的收集、審查和評價等訴訟證明活動的準則。本文將對證據(jù)規(guī)則從形式規(guī)則和實體規(guī)則兩個方面在CAS仲裁程序中的運用進行分析，以期對建立我國的體育仲裁制度有一定的借鑒。

1 形式證據(jù)規(guī)則在CAS仲裁程序中的運用

仲裁證據(jù)形式規(guī)則是指仲裁證據(jù)的分類以及仲裁證據(jù)的構(gòu)成要件等。國際體育仲裁證據(jù)的形式主要包括如下幾種：文件證據(jù)、證人證言、專家證據(jù)。

1.1 文件證據(jù)在CAS仲裁程序中的運用

《國際律師協(xié)會證據(jù)規(guī)則》第1 條對“文件”進行了定義，它規(guī)定：“文件”是指任何種類的書寫，無論是記錄在紙張、電子形式、錄音或錄像等任何用來儲存或記錄信息的做法。在CAS仲裁程序中，文件證據(jù)是很重要的一類證據(jù)，有時甚至是唯一的證據(jù)形式。因為在CAS仲裁程序中，一般并不認為口頭聽審是必經(jīng)程序?！秶H體育仲裁委員會與體育仲裁院（CAS）章程與規(guī)則》（以下稱CAS仲裁規(guī)則）第44條第2款、第57條規(guī)定：經(jīng)征詢當事人意見，仲裁庭如認為已獲悉有關(guān)材料，可決定不進行庭審。仲裁員在正式審案時可能要聽審證人的證據(jù)，除非根據(jù)當事人的約定或仲裁規(guī)則的規(guī)定審案僅需根據(jù)書面文件進行［1］。即使需要開庭，文件證據(jù)也是重要的證據(jù)。CAS仲裁庭傾向于依賴證明文件的理由并不難理解，因為證明文件的提交更加容易，且費時更少。當交叉詢問不被認為是一種可靠的檢驗證人證據(jù)的方法時，同期證明文件的證據(jù)分量，明顯較因?qū)Ψ铰蓭熑鄙賹＜乙庖娀蛑俨猛忂^程中的時間不足而不能得到有效的抗辯予以檢驗口頭證據(jù)的分量要更具有實質(zhì)性。

1 文件提交

CAS仲裁規(guī)則第44條第1款對于文件證據(jù)的提交作出了明確的規(guī)定：仲裁庭的審理程序包括仲裁庭認為的合適的書面提交材料以及開庭。一經(jīng)收到案卷，仲裁庭主席如認為適當，應(yīng)發(fā)出有關(guān)書面提交材料的指示。CAS仲裁規(guī)則第48條和55條分別對上訴仲裁程序中上訴說明書（包括相關(guān)文件證據(jù)）及被上訴人的的答辯書（包括文件證據(jù)）的提交予以明確規(guī)定。

2 文件的披露

這種文件的披露模式，必須要有詳細的限定和明確的請求。CAS仲裁規(guī)則第44條第3款：一方當事人可以要求仲裁庭命令另一方當事人提交其占有的或控制的文件。該方當事人應(yīng)標明文件可能存在并且是相關(guān)的?！秶H律師協(xié)會證據(jù)規(guī)則》第3條第3款和第5款明確規(guī)定：“3.開示要求應(yīng)包括：（a）（i）足夠用于鑒識所要求的文件的說明，或者（ii）對所要求文件之具體、特定種類的充分詳細地說明（包括主題事項），使人合理地相信他們的存在；（b）關(guān)于所要求的文件與案件結(jié)果的關(guān)聯(lián)性和重要程度；（c）提出要求的一方未擁有、保管或控制所要求的文件的聲明，并申明該方認為所要求的文件為其他當事人所擁有、保管或控制的原因？如果被提出開示要求的一方當事人對所要求的全部或部分文件提出異議，則應(yīng)在仲裁庭命令的時限內(nèi)以書面形式向仲裁庭說明。異議的理由應(yīng)符合第9.2條的規(guī)定?！?/p>

1.2 證人證言在CAS仲裁程序中的運用

一般而言，仲裁庭相當重視當事人的證人證言。正是由于證人證言的重要性，在從文件提交，開庭準備，參加庭審，一直到庭后意見整個過程中，如何使仲裁庭采信己方的證人證言，如何駁倒對方的證人證言，始終都是當事人工作的重點內(nèi)容之一。從庭審時間安排來看，通常一半以上的庭審時間用于對各方證人進行直接盤問（direct examination）、交叉盤問（cross-examination）以及再次直接盤問（redirect examination）等工作。在仲裁庭看來，證人在一個或幾個問題上的簡短回答或表態(tài)，往往要比律師的長篇大論更具說服力［2］。

CAS仲裁規(guī)則第44條第1款規(guī)定：當事人在書面材料中應(yīng)說明其擬傳召的證人。CAS仲裁程序中，證人在作口頭證言之前，可以得到會見并為此作好準備。一般認為，在這一點上應(yīng)有所限制。如果律師試圖說服證人提供不真實的證言，并加以訓(xùn)練，使得該證人的證言聽起來盡量可信，則是一種嚴重不當行為。而且這也幾乎總是會對仲裁庭對于案件事實的認定起到一定的反作用。但經(jīng)驗豐富的仲裁員對辨別真相是具有靈敏的"嗅覺"的，并且總是會將口頭證言與可利用且業(yè)已經(jīng)證實的證明文件和其他證據(jù)，進行反復(fù)核對及比較。因而律師的作用應(yīng)當是協(xié)助證人獲得信心，整理好清晰的思路，依其自身的知識或?qū)κ聦嵉幕貞涍M行真實而有效的作證。技巧豐富又善于操縱的交叉訊問者對于受到驚嚇的證人所作的訊問記錄，無法很好地實現(xiàn)公正和正義。幸運的是，經(jīng)驗表明，資深的仲裁員往往可以不理睬嚴厲或威脅性的交叉訊問，理由是其僅僅表明了交叉訊問者的機敏——而非證人的可信性［3］。

1.3 專家證據(jù)（expert evidence）在CAS仲裁程序中的運用

向仲裁庭提交證據(jù)的第三種方法是使用專家證人。CAS仲裁規(guī)則第44條第1、2、3款對專家證據(jù)進行了相關(guān)的規(guī)定。有些事實問題的本身要在對專家提出的意見進行評價之后才能作出準確地判斷。對于這類問題的確定，只可以由仲裁庭在專家的協(xié)助下進行，除非仲裁庭自身擁有相關(guān)的專門技術(shù)。同時，為了增強己方證據(jù)的證明力和可采信性，能更好地說服仲裁庭支持己方的主張，當事人在特定的爭議可以去依賴或者任命專家證人給出的意見作為證據(jù)。因而專家證據(jù)在CAS的仲裁中顯得尤為重要。但是，專家證據(jù)的產(chǎn)生及運用往往需要付出很大的金錢和時間的成本。

專家證人的指定有兩種途徑：

第一，仲裁庭委任自己的專家。

為了解決與案件事實有關(guān)的各種專業(yè)性問題，必須求助于各行各業(yè)的專家，采用多種技術(shù)手段來進行專業(yè)鑒定，為確定與待證事實有關(guān)的專業(yè)性問題提供必要的條件。CAS仲裁庭可以指定一個或者數(shù)個專家，以書面方式向仲裁庭提出報告。關(guān)于專家的委任及其權(quán)限范圍，仲裁庭應(yīng)當征詢當事人的意見，仲裁庭委任的專家應(yīng)保持獨立于當事人并應(yīng)立即向當事人披露任何可能影響對某方當事人的獨立性的情事。CAS仲裁庭指定的專家只是利用自身的專業(yè)知識來協(xié)助仲裁庭了解其不熟悉的知識，目的為了提高仲裁庭對爭議事實準確性的認定?？梢姡瑢＜抑皇?幫助"、"協(xié)助"而已，而對證據(jù)的決定權(quán)仍在仲裁庭。

第二，由當事人向仲裁庭提供專家證據(jù)。

CAS仲裁規(guī)則第44條規(guī)定：當事人在書面材料中應(yīng)說明其擬傳召的專家，在庭審中當事人可以傳召其在書面材料中指明的專家來接受仲裁庭的聆訊，在聆訊讓專家之前，仲裁庭應(yīng)鄭重要求專家說明真相，不得作偽證。但鑒于當事人所提供的的專家是受雇于當事人等因素的影響，任何專家都有可能為了偏袒自己的委托人而做出有違客觀真相的結(jié)論。因此對于該部分證據(jù)的證明力及可采那行的問題仍需要仲裁庭結(jié)合其他相關(guān)的證據(jù)及自身的認知經(jīng)驗予以認定。

2 實體證據(jù)規(guī)則在CAS仲裁程序中的運用

仲裁證據(jù)的實體規(guī)則是仲裁案件的參與者運用證據(jù)形式規(guī)則來證明案件事實的活動規(guī)則［4］。按照仲裁庭發(fā)現(xiàn)事實的時間順序以及仲裁爭議結(jié)構(gòu)中各參與者的地位和角色不同，仲裁證據(jù)實體規(guī)則可以分為：舉證程序規(guī)則、查證程序規(guī)則和認證程序規(guī)則。

2.1 舉證程序規(guī)則的運用

仲裁中的舉證責(zé)任即仲裁中的證明責(zé)任，是指承擔(dān)責(zé)任的當事人對自己的主張事實必須舉出證據(jù)證明其真實性，否則將承擔(dān)對己不利的后果，也就是當事人負有提出證據(jù)的行為責(zé)任和不履行行為責(zé)任時承擔(dān)不利爭訟的結(jié)果責(zé)任。在CAS仲裁程序中，仲裁庭在舉證程序中發(fā)揮著主導(dǎo)性作用，而雙方當事人在仲裁庭的命令下均負有共同舉證的責(zé)任。

CAS仲裁規(guī)則第51條規(guī)定上訴申請人在提交上訴摘要書時應(yīng)當附具所有證據(jù)及其它證據(jù)的說明；第55條規(guī)定被上訴申請人應(yīng)在答辯書中附具相關(guān)證據(jù)以及其他證據(jù)的說明。由此可見，CAS仲裁規(guī)則在處理體育爭議是設(shè)定的是共同舉證的責(zé)任。但在雙方當事人共同舉證的架構(gòu)下，又表現(xiàn)出了舉證責(zé)任倒置的傾向。因為體育仲裁當事人地位在很大程度上是不對稱性的，作為被申請人的體育組織擁有更多的資源、更多的主導(dǎo)權(quán)，因而CAS仲裁庭在舉證程序中對于申請人舉證責(zé)任的配置呈現(xiàn)出一定程度的弱化趨勢。如仲裁規(guī)則第44條第3款規(guī)定：一方當事人可以向CAS仲裁庭提供證據(jù)線索，要求對方當事人予以提供，但證據(jù)線索提供方必須證明該證據(jù)可能存在且具有關(guān)聯(lián)性。

2.2 查證程序規(guī)則的運用

查證程序是在當事人開展舉證活動的基礎(chǔ)上，向仲裁庭或者法院提交、展示證據(jù)材料的證據(jù)能力與證據(jù)力所進行的調(diào)查活動，主要包括查證標準和質(zhì)證程序。CAS仲裁規(guī)則并未對查證程序作出明確界定，其第44條第2款有關(guān)庭審的內(nèi)容中僅規(guī)定，仲裁庭可以聆訊當事人、證人以及專家，并聽取當事人的最后陳述。但CAS仲裁程序中仲裁庭對于證據(jù)的查實遵從一般的證據(jù)標準即從證據(jù)形式及內(nèi)容的的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性等方面對相關(guān)的證據(jù)的證明力進行判斷，以便裁判者能夠掌握證據(jù)的證明能力和證明力，認清案件事實，通過自由裁量做出合理合法的裁決。同時，CAS仲裁程序中仲裁庭對于證據(jù)查實的程序即質(zhì)證過程采用交叉質(zhì)詢的方式進行。在仲裁庭的主持下，對所提供的證據(jù)進行宣讀、展示、辨認、質(zhì)疑、說明、辯駁等活動。質(zhì)證程序可以劃分為三個階段：出示證據(jù)——辨認證據(jù)——對證據(jù)咨詢和辯駁。一方出示證據(jù)后，另一方可以否認，否認的理由包括指出對方證據(jù)不符合客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性等。質(zhì)證方否認后，出示方可以針對否認的理由進行反駁，如此循環(huán)往復(fù)，直至轉(zhuǎn)換窮竭。

2.3 認證程序規(guī)則在CAS仲裁程序中的運用

仲裁中的認證是指仲裁庭在解決糾紛過程中尤其在庭審時，就與待證事實有關(guān)聯(lián)的證據(jù)材料加以審查認定，以確認其證據(jù)能力上的可采性、證據(jù)力的大小與強弱并決定是否采信以及如何采信的行為和活動。CAS仲裁規(guī)則賦予仲裁庭對確立案件事實充分的自由裁量權(quán)，仲裁庭在取舍證據(jù)及其程度時可以發(fā)揮較大的能動性，并在較大程度上倚賴"心證"，但自由裁量的行使必須滿足基本的法律原則和符合自然正義。因而仲裁庭在運用自由裁量權(quán)進行采證時仍應(yīng)遵循一定的規(guī)則。仲裁證據(jù)制度的認證程序規(guī)則主要有證據(jù)的關(guān)聯(lián)性規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、仲裁推定規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則仲裁認可規(guī)則以及經(jīng)驗規(guī)則。

2.3.1 證據(jù)的關(guān)聯(lián)性規(guī)則。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性指的是證據(jù)和爭議事實是否具有證明關(guān)系，證據(jù)的內(nèi)容或者說是實質(zhì)是否對于案件事實具有證明性。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條將證據(jù)相關(guān)性定義為：相關(guān)證據(jù)指證據(jù)在決定待證事實是否存在時，比沒有該項證據(jù)更有可能或更無可能。該定義亦為很多英美法系國家所爭相模仿。證據(jù)是否有關(guān)聯(lián)性是證據(jù)被采納的首要條件，如果此證據(jù)與爭議事實無關(guān)，就不會形成仲裁員的內(nèi)心確信。但證據(jù)與爭議事實有關(guān)聯(lián)性，也并不一定會被仲裁員采納，在CAS仲裁中，仲裁員對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性具有決定權(quán)。

2.3.2 非法證據(jù)排除規(guī)則。非法證據(jù)是指通過有關(guān)主體通過法律禁止的方式來取得的證據(jù)，非法證據(jù)排除規(guī)則就是對非法證據(jù)的排除，裁判者不予以采納為案件證據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則在刑事訴訟和民事訴訟中應(yīng)用廣泛，由于英美法系格外注重程序正義，所以在英美法系國家中關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)則也相當詳細和發(fā)達。不管是在大陸法系還是英美法系，在刑事訴訟和民事訴訟中，原則上對于非法證據(jù)的排除應(yīng)當是非常嚴格的，雖然在實踐中可能不能有效貫徹。在CAS仲裁中，非法證據(jù)排除規(guī)則就要比刑事訴訟和民事訴訟寬松得多，排除證據(jù)的范圍也沒有那么嚴格，只要是證據(jù)的獲取沒有明顯的侵犯公民的人身財產(chǎn)權(quán)利，沒有違反有關(guān)證據(jù)法的強制性規(guī)定，都可以讓仲裁庭自由決定是否采納或排除，因而對于非法證據(jù)的排出上CAS法典沒有作出明確的規(guī)定。

2.3.3 最佳證據(jù)規(guī)則。最佳證據(jù)規(guī)則是指法律要求當事人提供原始證據(jù)的，如果當事人不提供原件且沒有正當理由的，裁判者可以對該證據(jù)不予采納。該規(guī)則主要包含了以下幾點含義：第一，當事人在可能的情況下，優(yōu)先提供原始證明文書；第二，當事人也可以提供復(fù)印件或復(fù)制品，但證明力不如原始證明；第三，提供的證據(jù)形式可以多樣化，包括書面文書，錄音錄像，電子郵件等；第四，法官應(yīng)當根據(jù)各種證據(jù)，確定重要證據(jù)，組成證據(jù)鏈，明確最有證明力的證據(jù)［5］。在CAS仲裁中，對于該規(guī)定的應(yīng)用也較為寬松，一般情況下只要當事人對于對方提出的非原始證據(jù)無異議的，仲裁庭就可以采納該證據(jù)。

2.4 仲裁認可規(guī)則

CAS仲裁庭有權(quán)決定某些事實無需通過一般舉證程序加以證明，這些事實可能是常識性的，也可能由于某些原因，如證據(jù)滅失等，當事人無法提供通常所需的證據(jù)，這時仲裁庭可依自由裁量權(quán)認定這些事實的存在。如果仲裁庭就當事人無法提供的證據(jù)進行仲裁認可，被認可的事實甚至可具有最佳證據(jù)的效力。仲裁認可在很大程度上取決于仲裁庭的自由裁量。

2.5 仲裁推定規(guī)則

仲裁推定即是仲裁員以過去的經(jīng)驗為基礎(chǔ)對現(xiàn)有的事實進行推理、判斷。CAS仲裁員在自由裁量規(guī)則主導(dǎo)下，對證據(jù)的認證在很大程度上同樣以其經(jīng)驗、認知、閱歷為基礎(chǔ)。司法意義上的推定是人們對司法經(jīng)驗法則的運用，這種司法經(jīng)驗法則的確定基礎(chǔ)是根據(jù)事物之間的常態(tài)聯(lián)系，而這種常態(tài)聯(lián)系使人們通過日常生活中長期、反復(fù)地實踐和運用而取得的一種因果關(guān)系經(jīng)驗，這種因果關(guān)系是事物的現(xiàn)象之間體現(xiàn)出的一種內(nèi)在的必然性聯(lián)系，即每當一種現(xiàn)象實際存在，另一種現(xiàn)象必定出現(xiàn)，具有相應(yīng)的伴生性，它包括事實的推定和法律上的推定［6］。可以說在CAS仲裁在很大意義上隸屬于經(jīng)驗判斷活動，仲裁員的經(jīng)驗和閱歷在決定仲裁裁決方面起著非常重要的作用，特別在興奮劑案件中仲裁推定甚至起著決定性的作用。

綜上所述，在CAS仲裁程序中不存在著嚴格的、正式的證據(jù)規(guī)則，CAS仲裁規(guī)則也沒對仲裁員須適用何種證據(jù)規(guī)則予以明確的規(guī)定。但仲裁員在處理體育爭議的過程中，對于證據(jù)形式采納及在舉證、采證認證的過程中仍需遵守相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則。隨著體育職業(yè)化程度不斷提高，國際體育交流日益頻繁，出現(xiàn)的體育爭議也隨之增多，從現(xiàn)代仲裁的發(fā)展趨勢中把握體育仲裁的證據(jù)規(guī)則，有助于體育糾紛的解決，能夠為我國體育產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供一個公平、有序、高效的環(huán)境，對建立我國的體育仲裁制度有一定的指導(dǎo)、借鑒意義。

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