文◎喬洪翔 高振陽

*黑龍江省黑河市人民檢察院檢察長［164300］

**黑龍江省黑河市嫩江縣人民檢察院檢察員［161400］

一直以來，傳統(tǒng)的刑法理論對于犯罪構(gòu)成的研究過于關(guān)注對構(gòu)成要件的闡述，在很多學(xué)習(xí)刑法的人的認(rèn)識上，犯罪構(gòu)成的問題就是對犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面諸要件的問題。一個危害社會的行為齊備了犯罪構(gòu)成的四個要件，就可以認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。是不是一旦符合了犯罪構(gòu)成四個要件，就必然構(gòu)成犯罪呢？同時，是不是達(dá)不到犯罪構(gòu)成四要件的行為就必然不會構(gòu)成犯罪呢？不是這樣的。比如沒有非法占有的目的，出于其他目的而藏起他人的貴重物品的行為，就不能構(gòu)成盜竊犯罪，盡管四要件齊備；再如沒有侵害到犯罪客體的犯罪未遂，在刑法中要受到刑罰制裁，盡管犯罪客體沒有受到侵害。滿足了犯罪構(gòu)成要件并不等于滿足了犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成要件要素只是犯罪構(gòu)成中的一般性要求，而犯罪構(gòu)成中還存在一些特殊性要求，足以對犯罪構(gòu)成產(chǎn)生決定性的影響。本文中筆者將主要對一些超出犯罪構(gòu)成要件之外的，但是對犯罪構(gòu)成產(chǎn)生決定性影響的犯罪構(gòu)成要素，進(jìn)行一些淺陋的研討。

主觀超過要素，是指超出犯罪構(gòu)成要件的卻對定罪產(chǎn)生影響的主觀方面的犯罪構(gòu)成要素。傳統(tǒng)刑法理論中往往在主觀要素問題上留駐的筆墨很少。僅僅提到主觀要素一般指犯罪的目的和動機(jī)，并且簡單地認(rèn)為犯罪目的，對某些犯罪的定性有影響，動機(jī)僅僅對刑罰裁量有影響。此外再沒有更多的研究。而我們要研究的主觀要素，主要包括兩種主觀心態(tài)：即目的和明知。目的，即包括犯罪主觀方面要件中直接故意情況下所必需的主觀目的；還包括刑法分則中具體犯罪規(guī)定為的目的犯情形；明知，即指犯罪故意中的明知，還包括刑法分則中對個別犯罪所要求到達(dá)的明知條件。主觀超過要素，是在犯罪構(gòu)成要件之外影響犯罪構(gòu)成的主觀方面條件。比較典型的就是刑法分則和司法解釋中規(guī)定的目的犯和以明知條件為必要要素的具體犯罪，同時刑法總則規(guī)定的犯罪未完成形態(tài)中也存在著主觀超過要素問題。

一、目的和明知對犯罪構(gòu)成的影響：主觀惡性的刑罰制裁性

從總體上看，現(xiàn)行刑法傾向于刑法的客觀主義。但是也在一定的程度上強(qiáng)調(diào)主觀惡性對于刑罰適用的影響。在現(xiàn)行刑法中存在一種比較常見的想象：非犯罪構(gòu)成要件要素，對定罪量刑具有重要意義。如：主觀方面的目的和明知，客觀方面的情節(jié)等等。都并不屬于嚴(yán)格意義上的犯罪構(gòu)成要件要素，但是這些要素在現(xiàn)行刑法分則中，卻被規(guī)定為具體犯罪的構(gòu)成要素，缺之不可。這也是刑法總則研究再充分也不能完全解決定罪問題的原因之一?？倓t只解決了犯罪構(gòu)成的一般性，卻沒有解決犯罪構(gòu)成的特殊性問題，把具體的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)留給了刑法分則。因此，對于我國刑法學(xué)來說，分則具體罪名的研究十分必要也十分重要。主觀要素影響定罪的情況，在現(xiàn)行刑法中是個不大不小的問題，進(jìn)行必要的梳理，對此類情況做一些歸納共性的工作，可以使我們對犯罪構(gòu)成的重新認(rèn)識，還可以使我們通過接觸刑法客觀主義和主觀主義思想碰撞對現(xiàn)行刑法的影響產(chǎn)生一些清晰的認(rèn)識，從而加深對我國刑法的目的和作用的理解。

犯罪主觀方面的要素“目的”和“明知”在現(xiàn)行刑法中對于部分的犯罪起到影響定罪作用。其主要作用可以歸納為兩個方面：首先，作為限制犯罪構(gòu)成的條件，限制對分則具體犯罪的刑法打擊，如目的犯；其次，作為刑罰依據(jù)，擴(kuò)大對主觀惡性較大但尚不滿足犯罪構(gòu)成要件齊備條件的行為的打擊。主觀要素影響定罪體現(xiàn)了現(xiàn)行刑法的主觀主義特點(diǎn)。強(qiáng)調(diào)了犯罪的主觀惡性的刑事立法，使得完全站在客觀主義立場的觀點(diǎn)不能很好地與當(dāng)代刑法理論兼容。事實(shí)上各國用于指導(dǎo)司法的刑法學(xué)理論從來就不是純粹的客觀主義立場或者主觀主義立場。通過對主觀超過要素的研究，能夠?qū)ξ覈谭ǚ缸飿?gòu)成問題有了新的理解和認(rèn)識，那就是本文最大的收獲。

（一）強(qiáng)調(diào)主觀惡性，限制對刑法分則具體犯罪的刑罰打擊

現(xiàn)行刑法中的主觀超過要素：“目的”和“明知”在刑法中存在的意義在于強(qiáng)調(diào)犯罪行為的主觀惡性，并且將這種主觀惡性，作為構(gòu)成犯罪和科以刑罰的必要條件。這樣就限制了刑法分則具體犯罪的刑罰打擊，縮小了定罪的范圍。

首先，分析一下刑法中的目的犯問題：在侵財犯罪中，盜竊、詐騙都需要“以非法占有為目的”而實(shí)施危害行為，才能夠構(gòu)成上述犯罪。如果沒有非法占有的目的，則不能構(gòu)成上述犯罪。值得注意的是，一開始刑法對于侵財犯罪并沒有這個目的條件的限制，“以非法占有為目的”只規(guī)定于金融詐騙罪當(dāng)中，因?yàn)槭欠ǘǚ?，立法本意是指?dǎo)司法人員對此類專業(yè)領(lǐng)域的犯罪清晰辨認(rèn)，因而立法明確規(guī)定了目的犯的情況。其他刑法本身規(guī)定的目的犯也多屬于這種情況。后來隨著案件類型的復(fù)雜化，侵財犯罪等不少犯罪在實(shí)踐中存在著主觀目的不同結(jié)果相同的情況在定性方面存在廣泛爭議的現(xiàn)象，因此，司法解釋對盜竊、詐騙等犯罪相繼作出了屬于目的犯的司法解釋，從而限制了刑法分則具體犯罪的定罪。

其次，分析一下刑法分則中的“明知”：刑法分則中的“明知”與犯罪故意中的“明知”是兩回事。分則中的“明知”是一種明知條件，要求具體犯罪必須具備這個明知條件，才能構(gòu)成犯罪。從認(rèn)識的程度上看，分則具體犯罪的條文中規(guī)定的“明知”的程度要求，要高于犯罪故意中的明知。比如：窩藏、包庇罪的必要條件“明知是犯罪的人”，洗錢罪的必要條件“明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”，徇私枉法罪的必要條件“明知是無罪的人”，“明知是有罪的人”等等，這些分則具體罪名所規(guī)定的明知條件，都對犯罪構(gòu)成產(chǎn)生決定性的影響。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這種罪名中帶有明知條件的情況，一般是法定犯，為了突出行為人對犯罪行為的社會危害性的認(rèn)識，論證其主觀上具有犯罪故意，所以在分則罪名中明確了明知條件，明知條件仍然屬于犯罪構(gòu)成要件中的主觀故意方面的內(nèi)容。我們認(rèn)為，刑法總則當(dāng)中對犯罪故意所要求的“明知”，僅僅要求行為人對自己的行為具有社會危害性有認(rèn)識即可，并沒有分則罪名中的明知條件那樣具體。而這種明知條件與目的犯的情況一樣，因其具體到成為某個犯罪構(gòu)成所特有的必要條件，而決定著該犯罪的定罪問題。

（二）處罰主觀惡性，擴(kuò)大對犯罪未完成形態(tài)的刑罰打擊

現(xiàn)行刑法堅持主觀惡性的刑罰處罰性。一方面，以主觀惡性作為某些犯罪的超犯罪構(gòu)成要件的構(gòu)成要素，成為必要條件決定著具體犯罪的定性，從而縮小了刑罰打擊范圍；另一方面，又突出了主觀惡性的刑罰制裁性，擴(kuò)大了對犯罪未完成形態(tài)的刑罰打擊。主要體現(xiàn)在不能犯問題都按犯罪處理。

犯罪的未完成形態(tài)，從嚴(yán)格意義來說，都是不符合犯罪構(gòu)成的。因而犯罪的未完成形態(tài)，按犯罪處理或非罪處理。實(shí)際上是個可選擇的問題。有客觀主義的觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪的未完成形態(tài)，一般原則是非罪論，而未完成形態(tài)的犯罪行為，觸犯了其他法益時，符合其他犯罪的完成形態(tài)，則按其他犯罪處理。比如甲欲殺乙，結(jié)果沒有殺死乙，卻造成了乙的重傷。按照未完成形態(tài)非罪論的觀點(diǎn)，則不應(yīng)處罰甲故意殺人罪未遂，而應(yīng)該處罰甲故意傷害罪既遂。這就是所謂的“重罪不處罰未遂”。但更多的觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪的未完成形態(tài)應(yīng)當(dāng)具有刑罰性。犯罪未遂、預(yù)備和中止，雖然尚未發(fā)生侵害被保護(hù)法益的危害結(jié)果，但是社會危害性是切實(shí)存在的，對法益的威脅也是現(xiàn)實(shí)的，危險是具體的，因此對于犯罪的未完成形態(tài)也應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。

目前我們刑法理論通說將犯罪的未完成形態(tài)一般均作為犯罪處理，除了迷信犯這種極特殊的情況之外。這也是我國刑法處罰主觀惡性，擴(kuò)大刑罰適用的一個方面的體現(xiàn)。但是犯罪的未完成形態(tài)按犯罪處理并非現(xiàn)行刑法立法的原則之一，這僅僅是理論上的一種理解。事實(shí)上，應(yīng)當(dāng)通過理論的完善限制犯罪的未完成形態(tài)有罪論，擴(kuò)大犯罪的未完成形態(tài)的非罪論。比如說不能犯問題都按照犯罪處理，這個觀點(diǎn)就首當(dāng)其沖，在近年來一直受到學(xué)者的質(zhì)疑。

二、主觀超過要素定罪：并非嚴(yán)格的主客觀相一致的犯罪構(gòu)成

我國刑法堅持主觀與客觀相統(tǒng)一的定罪原則。這里的主觀是指主觀罪過，而客觀是指客觀行為。因此，主觀和客觀的兩個分析視角，在刑法理論上是極為常見的。但犯罪是一個整體，將其一分為二，區(qū)分為主觀要件和客觀要件，只是一種刑法理論上的建構(gòu)。主觀罪過和客觀行為之間的關(guān)系實(shí)際上是緊密相連、不可分割的。因?yàn)榉缸锏目陀^行為是受主觀罪過支配的。主觀罪過，指的是故意和過失。一般來說，犯罪目的包含在犯罪故意之內(nèi)，因而與客觀行為同樣也存在對應(yīng)關(guān)系。

但是在主觀超過要素的情況下,會出現(xiàn)目的與行為不相對應(yīng)的情況，即犯罪目的有部分超出犯罪故意的情況。目的犯的目的就是故意之外主觀要素，它與故意之內(nèi)的目的是有所不同的，在我國刑法理論上，故意之內(nèi)的犯罪目的是指犯罪人希望通過實(shí)施的犯罪行為達(dá)到某種危害社會結(jié)果的心理態(tài)度，也就是危害結(jié)果在犯罪人主觀上的表現(xiàn)。是一種心理追求。因此，故意之內(nèi)的目的與犯罪結(jié)果具有密切聯(lián)系，它是主觀預(yù)期的犯罪結(jié)果，這種目的的客觀化就是一定的犯罪結(jié)果。例如：故意殺人的目的是非法剝奪他人的生命，這一目的的實(shí)現(xiàn)就是他人發(fā)生了死亡結(jié)果。這種犯罪目的只存在與直接故意之中，間接故意則不存在這種犯罪目的。“而目的犯的目的則不同于故意之內(nèi)的犯罪目的，它與本罪的犯罪結(jié)果并無必然聯(lián)系，它是與故意之內(nèi)的目的并存的另外一種主觀心理要素。”例如走私淫穢物品罪，其故意之內(nèi)的目的是淫穢物品得以非法出入境。而目的犯的目的則是牟利或者傳播。前一目的是包含在走私淫穢物品故意之內(nèi)的，即使沒有后一目的的走私淫穢物品的故意仍然是客觀存在的。而后一目的則并不包含在走私淫穢物品故意之內(nèi)，它是可以獨(dú)立存在的。目的犯的目的與本罪的客觀行為并不存在對應(yīng)關(guān)系，要實(shí)現(xiàn)這一目的尚需進(jìn)一步實(shí)施一定的行為。比如在受賄罪中，利用職務(wù)上的便利收受他人財物是本罪的構(gòu)成要件行為，而為他人謀取利益的意圖的實(shí)現(xiàn)行為并非本罪的構(gòu)成要件行為，行為人只要主觀上具有為他人謀取利益的意圖即可，并非一定要將這一意圖付諸實(shí)施。這種目的犯的目的是超過的主觀要素，在超過的主觀要素情況下，主觀與客觀是不統(tǒng)一的。

在刑法理論上稱為主、客觀不相符的構(gòu)成要件。有學(xué)者指出：“立法者在設(shè)定若干犯罪類型的構(gòu)成要件時，時常使用所謂不一致的構(gòu)成要件，即在此種犯罪構(gòu)成中，主觀要件的內(nèi)容，較客觀要件規(guī)定者多。而對于此種犯罪類型，一般上對于涵蓋客觀要件的主觀要件，包含于故意；對于超出客觀要件規(guī)定的范圍的主觀要件則稱之為意圖或超出的內(nèi)在傾向?！痹谶@種不一致的構(gòu)成要件的情況下，雖然主觀與客觀之間不存在嚴(yán)格的對應(yīng)關(guān)系，因而主觀與客觀并不完全統(tǒng)一，但并不違反主觀與客觀相統(tǒng)一的定罪原則。這是因?yàn)榫捅咀锏臉?gòu)成要件的客觀行為而言，行為人主觀上存在罪過，在這個意義上主客觀是統(tǒng)一的。只是在目的犯的目的而言，與之相對應(yīng)的實(shí)現(xiàn)行為并非構(gòu)成犯罪的必要條件。而這種主觀要素對定罪來說，卻成為了必要條件，這是刑法對定罪提出的更嚴(yán)格要求。

三、主觀超過要素決定刑罰啟動現(xiàn)象存在的原因是：現(xiàn)行刑法立法的客觀主義傾向性和傳統(tǒng)刑法理論的主觀主義價值取向的折中

現(xiàn)行刑法的立法立場傾向于客觀主義，較之以前的刑法有了很大的進(jìn)步。所謂進(jìn)步，是說刑罰體系更有理性，在打擊犯罪的同時，充分注意到保障人權(quán)的重要性。確立了罪刑法定、肯定了刑法的平等適用以及罪責(zé)刑相適用三個刑法原則。使刑法不再作為階級斗爭的工具，而是作為維權(quán)的有力防線而為我國的民主政治服務(wù)。罪刑法定原則與罪刑相適應(yīng)原則的確定，是我國現(xiàn)行刑法傾向于刑法學(xué)的客觀主義立場的重要特征。罪刑法定原則，使刑罰的啟動不再僅要求行為人的行為具有社會危害性，更要求行為人的行為具有刑事違法性。徹底否定了有罪類推，廢止了舊刑法中沒有法律依據(jù)的也可以定罪判刑的不合理規(guī)定。罪刑相適應(yīng)原則要求刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。從客體保護(hù)的角度，要求刑罰的啟動和適用，應(yīng)當(dāng)考慮客體遭侵害的程度即需要被承擔(dān)的刑事責(zé)任和犯罪分子構(gòu)成的犯罪之間相適應(yīng)。強(qiáng)調(diào)有責(zé)性，以法益侵害說為立場，體現(xiàn)了刑法的客觀主義傾向。

但是現(xiàn)行刑法沒有完全站在刑法學(xué)的客觀主義立場，來解決犯罪構(gòu)成問題。主觀超過要素影響定罪的情形，就是現(xiàn)行刑法立法思想上的主觀主義觀點(diǎn)體現(xiàn)。當(dāng)然，客觀主義不等于客觀歸罪，主觀主義也不等于主觀歸罪。客觀主義與主觀主義只是在堅持主客觀相一致原則的前提下對某些犯罪構(gòu)成問題的傾向之爭。在刑法理論范疇內(nèi)，不能單純認(rèn)為客觀主義觀點(diǎn)就是現(xiàn)代的，主觀主義觀點(diǎn)就是過時的；客觀主義觀點(diǎn)是主流的、主觀主義觀點(diǎn)就是非主流的；這兩種立場的觀點(diǎn)很多是對立的，在刑法理論的革新中又是被互相借鑒的。包括我們現(xiàn)在所不斷借鑒的德日刑法理論中，也都不是堅持絕對的客觀主義立場，完全否定主觀主義立場的。比如日本刑法中也同樣存在不能犯未遂，而不全是無罪。

目前我國大部分刑法專家強(qiáng)調(diào)我國刑法要堅持客觀主義的立場。這是由我國的實(shí)際情況決定的。因?yàn)檫^去過分強(qiáng)調(diào)了主觀主義，所以現(xiàn)在要加強(qiáng)對客觀主義刑法立場的認(rèn)識。從規(guī)范違反說向法益侵害說觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變，正確理解主客觀相一致原則。但是堅持傳統(tǒng)刑法理論主觀主義價值取向的觀點(diǎn)也不完全是不合理的、錯誤的，刑法理論的進(jìn)步需要揚(yáng)棄，堅持合理的，拋棄不合理。因此主觀超過要素影響定罪，對于有些犯罪的未完成形態(tài)的刑罰是必需的，因此立法和刑法理論堅持了；對于分則個別案件的定性有限制犯罪、體現(xiàn)行為人罪過與責(zé)任相適應(yīng)的目的犯、“明知犯”情形，立法和刑法理論、司法解釋也堅持了。這種存在是合理的，同時也體現(xiàn)了主觀超過要素決定刑罰啟動現(xiàn)象的存在是現(xiàn)行刑法立法的客觀主義傾向性和傳統(tǒng)刑法理論的主觀主義價值取向的折中。

四、主觀超過要素的證明:在司法實(shí)踐中需要完善推定依據(jù)

主觀超過要素作為定罪的必要條件的案件，在司法實(shí)踐中的證明難度較之一般案件要大得多。目的犯的目的條件、“明知犯”的明知條件、犯罪預(yù)備和剛開始著手目的尚不明確的犯罪未遂中的主觀目的都是需要單獨(dú)論證的案件事實(shí)，由于是主觀要素，本質(zhì)是心理活動，因此論證起來的十分不易。司法實(shí)踐中對于此類主觀要素的證明，主要采取的是司法推定。比如有犯罪嫌疑人、被告人的供述，結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行綜合推定就是比較常見的方法。但是在犯罪嫌疑人、被告人對于此類主觀要素未作供認(rèn)，那么司法機(jī)關(guān)就不易作好推定。

舉一則剛開始著手目的尚不明確的犯罪未遂案件的主觀要素推定案例：某男知道同村某女的丈夫離家打工晚上不在家，只某女一人在家。就趁夜摸入某女家的院子，然后撬窗欲進(jìn)入屋內(nèi)強(qiáng)奸某女，某女發(fā)現(xiàn)有人在撬窗戶，就從床上起身拿了一把菜刀把某男堵在窗臺上，與某男對峙，某男只說了一句：“別吵，再吵我宰了你?！敝笠娔撑稚嫌械?，好事難成，就跑掉了。某男回家后，感覺某女已經(jīng)認(rèn)出了他，就到公安機(jī)關(guān)自首，供認(rèn)自己深夜?jié)撊肽撑业哪康氖菑?qiáng)奸。那么結(jié)合某男的供認(rèn)，以及其侵入某女住宅的客觀事實(shí)來看，能夠推定某男主觀上具有強(qiáng)奸某女的目的，進(jìn)而推定其具有直接故意，構(gòu)成強(qiáng)奸罪未遂，應(yīng)當(dāng)受到刑罰的懲治。

但是某男被逮捕后后悔翻供，否認(rèn)其侵入某女家的目的是為了強(qiáng)奸。那么從本案看，某男剛剛著手想要實(shí)施行為即遭到被害人某女的強(qiáng)烈反抗，整個過程中某男只來得及說了一句：“別吵，再吵我宰了你?！敝笤贈]有任何語言，某女也不能判斷出某男具體的侵害目的是什么。此時某男翻供，則對其具有強(qiáng)奸罪的犯罪故意推定再沒有有力依據(jù)。這是一起典型的以主觀要素為定罪必要條件的未遂案件，其犯罪目的決定犯罪故意，在直接故意的情況下，主觀目的的證明就尤為重要，犯罪未完成形態(tài)主要對行為人主觀惡性的刑罰，犯罪構(gòu)成要件不齊備，主觀要素的突顯，使行為具有了刑罰性。因而，對于主觀目的證明標(biāo)準(zhǔn)同樣應(yīng)該到達(dá)事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分。因此在某男翻供的情況下，上述案件關(guān)于主觀目的的定性明顯達(dá)不到相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)。

目的犯、“明知犯”以及犯罪預(yù)備的情形，都存在著與此類似的證明難問題，對于主觀超過要素作為必要條件影響定罪的案件，司法實(shí)踐中使用的推定方式還并不完善，在實(shí)踐中缺乏模擬性，有必要對此進(jìn)行專題的探討于實(shí)務(wù)研究，探索完善影響定罪案件中主要超過要素的推定依據(jù)。

最后，對于主要超過要素影響犯罪構(gòu)成的研究并未因本課題文章的結(jié)尾而告以段落，正相反，這方面的研究才剛剛展開。在本文之中還有很多問題，筆者能力有限，還沒有找到更好的答案，對于犯罪構(gòu)成的特殊性問題，希望能夠引起更多的爭鳴與探討。