馬強

（北京市密云縣人民法院，北京101500）

論生育權
——以侵害生育權的民法保護為中心

馬強

（北京市密云縣人民法院，北京101500）

生育權是一項獨立的人格權，具有歷史性、沖突性和發(fā)展性的特點。生育權由男女享有，以生育利益為客體。其內(nèi)容包括生育請求權、生育決定權、生育方式選擇權和生育保障權。錯誤出生之訴、不當妊娠之訴以及因事故、暴力行為造成他人生殖能力或生育過程損傷，甚至導致喪失生育能力的糾紛，應當按照侵害生育權處理。

生育權；錯誤出生；不當妊娠

縱觀各國法律，鮮有將生育權作為一項獨立的民事權利加以規(guī)定的，所生之糾紛，多按侵權之訴處理，但究竟受害人何種權利受有侵害，則語焉不詳。我國侵權責任法也沒有將生育權作為一項獨立的民事權利加以規(guī)定，但《人口與計劃生育法》、《婦女權益保障法》規(guī)定了生育權的相關內(nèi)容。生育權應否作為一項獨立的民事權利加以保護，業(yè)已成為理論界關注的話題。1近年來，訴至法院的與生育權相關的糾紛增多，諸如醫(yī)院未盡孕檢結果告知義務導致殘疾嬰兒出生，嬰兒父母能否基于生育權侵權獲得賠償；本不愿意生育孩子之母親，因醫(yī)生的過失，致使絕育手術失敗而意外懷孕，母親可否起訴醫(yī)院侵害其生育權；夫或妻一方不同意生育，對方能否尋求侵權法上的救濟；男性死刑犯是否享有生育權等。這些案件的審理已經(jīng)成為審判實踐中的難題。2法官僅僅依據(jù)《人口與計劃生育法》、《婦女權益保障法》的相關規(guī)定，無法對當事人的生育權予以侵權法上的保護，已經(jīng)成為一個不爭的事實。平等民事主體之間發(fā)生的私權糾紛，如果不借助于民法保護而尋求于其他法律，很難說私權法律保護體系是完整的。本文對生育權的有關問題作些探討，結合侵權法理論和審判實踐，對生育權的民法保護問題發(fā)表些管見。

一、生育與生育權

生育權的含義與對生育一詞的理解有不可割舍的關系。生育是一個古老的概念，從不同的角度，對生育可以做不同的定義。在醫(yī)學上，是指自然人以自然規(guī)律或人工授精的方法受孕、懷胎、分娩，以及通過無性生殖的方法繁衍撫育后代。3在法學上，它是指受孕、

足月懷胎和分娩的全過程。4既然生育是一個過程，那么，對受孕、懷胎和分娩進行控制和支配的權利就稱為生育權。

生育為人之本能，與人類的起源、發(fā)展結伴而行，有人類以來，就產(chǎn)生了生育制度。研究結果表明：人類生育制度經(jīng)歷了自然生育、生育義務和生育權利三個階段。5在自然生育階段，人們并不了解性與生育的關系，不可能有意識地通過避孕來節(jié)制生育，生育處于無規(guī)范、無控制的狀態(tài)，既非權利，也非義務，是基于人的本能的不加節(jié)制的性活動的結果。在生育義務階段，由于生產(chǎn)力發(fā)展水平比較低，個體必須依靠群體才能更好地生存，并且人口越多，抵抗自然災害、猛獸或來自其他部落的侵襲能力就越強，因此，人口越多越好，而當時的醫(yī)療條件差，嬰兒的死亡率很高，人口增長緩慢，統(tǒng)治者經(jīng)常采取各種措施來鼓勵生育。在此階段，生育是一種義務。6在生育權利階段，人類由農(nóng)耕文明進入工業(yè)文明后，隨著科學技術的進步，社會生產(chǎn)率大幅提高，社會化大生產(chǎn)對人口的依賴度大大減少，相反，大量存在的人口成為社會的沉重負擔，有的國家不得不采取措施控制人口的增長。與此同時，隨著社會保障體系的建立和完善，養(yǎng)兒防老等觀念逐漸被摒棄，人們生育的迫切性大為降低，加之醫(yī)療技術的進步，生育成為一個人們可以選擇的問題，人們在生育與否、生育的數(shù)量和生育的時間等方面都享有自由；在這種條件下，生育逐步由義務演變成權利。當人類生育制度發(fā)展到生育權利階段時，作為一項權利的生育權產(chǎn)生了。

生育權的形成較生育制度為晚，作為一項權利，它具有以下三個特點。首先是歷史性。生育作為一項權利，是人類社會發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物。在自然生育和生育義務階段，生育不是權利，而是責任、義務7。只有當生育制度發(fā)展到生育權利階段，人們充分享有了生育自由，生育權才得以產(chǎn)生。因此，研究生育權，不能脫離它的歷史性。其次是沖突性。源于法律和道德的因素，多數(shù)情況下，生育權是通過男女締結婚姻實施性行為實現(xiàn)的，男女雙方是生育權的共同權利主體。由于二元主體的存在，同一權利可能會在不同的權利主體之間產(chǎn)生兩項完全相反的權利內(nèi)容，一方的權利實現(xiàn)必須以對方義務的履行為基礎，這種權利的相互性，使得生育權成為一項極易發(fā)生沖突的權利，當夫妻雙方不能就生育問題達成一致意見時，沖突不可避免地發(fā)生。最后是發(fā)展性。這主要表現(xiàn)為在不同時期、不同國家或地區(qū)，生育權的內(nèi)容并不相同。例如，上個世紀七、八十年代，我國為控制人口的增長，實行一對夫妻一個孩子的人口政策，體現(xiàn)在生育權上，就要限制生育的數(shù)量；而同一時期的蘇聯(lián)，仍在為減少無子女和只有一個孩子家庭而努力，進而鼓勵生育。一個國家人口的再生產(chǎn)應當與社會各方面的發(fā)展相協(xié)調(diào)，不同國家、不同時期對生育權的內(nèi)容作出限制，正是人口與社會協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展的具體體現(xiàn)。

二、生育權的性質(zhì)和內(nèi)容

（一）生育權性質(zhì)探微

生育權是什么性質(zhì)的權利，理論界眾說紛紜。概括起來，有憲法權利說、人權說、配偶權說、身份權說和人格權說。8筆者認為，從性質(zhì)上講，生育權是一種人格權。

首先，人格權是以主體依法固有的人格利益為客體的，以維護和實現(xiàn)人格平等、人格尊嚴、人身自由為目標的權利。9人格權所體現(xiàn)的基本價值就在于對上述價值的維護和實現(xiàn)。10生育行為既是人作為高等動物生物機能的表現(xiàn)，又是個人生命延續(xù)和家族存續(xù)的象征，因此，生育權是自然人體現(xiàn)人之為人本性的基本權利，11與生俱來。生育權的核心是生育自由，即權利主體自主決定生育與否、子女人數(shù)和子女間隔。這種自由表現(xiàn)為權利主體按照自己的意志為生育行為而不受他人約束的狀態(tài)，這顯然是一種人格利益——

權利主體對生育行為自我決定的人格利益。盡管自然人生育權的行使要受到一國人口政策等的限制，但自然人都享有生育自由，既使是國家，也不能以立法的形式禁止或者強制生育。并且，這種自由，人人平等享有，享有者以外的人和組織都負有不得侵害權利人生育權的義務。生育權的這種支配性和對世性表明：生育權是自然人對其生育或不生育的自由這一“生育利益”予以支配而享有的權利。盡管生育權的行使要受國家人口政策等的限制，多數(shù)情況下權利的行使與婚姻關系有關，但這不能改變生育權的人格權性質(zhì)。

其次，我國憲法第49條規(guī)定，夫妻雙方有實行計劃生育的義務。根據(jù)權利義務統(tǒng)一性理論，負擔義務必然享有權利，據(jù)此，生育權是憲法規(guī)定的公民基本權利之一，但這不能排斥其成為一項民事權利。不可否認，憲法是所有民事權利的最高法律淵源，從這個意義上說，生育權是一項憲法性權利。但應看到，憲法作為國家根本大法，其所規(guī)定的權利均為基本權利，義務主體主要是國家；憲法調(diào)整國家與公民以及國家機關之間的關系，并不調(diào)整公民之間的關系，所以，憲法上的權利，實質(zhì)上是為國家設定某種職責。正如有的學者所言：“憲法基本權利規(guī)范，旨在保障人民免受國家權力濫用的侵害，其富有針對國家的性質(zhì)而非針對人民的性質(zhì)。憲法基本權利規(guī)范，只是關乎國家權力的行使，對私人之間，無任何效力而言。”12而現(xiàn)實生活中發(fā)生的生育權之侵權，恰恰發(fā)生在公民之間或公民與法人之間，很顯然，按照憲法的規(guī)定，無法對生育權予以保護。退一步說，如果認為生育權是憲法性權利而否認其民事權利屬性，那么，有權利必有救濟，而憲法條文抽象性、原則性的特點，決定了不可能對生育權遭受侵害的情況設定各種救濟手段，也不可能對各種侵害生育權的具體行為作出詳細列舉?！皯椃m然規(guī)定人權保障或具體人格權保障，但何謂人格或人格權，仍須加以明確化，不規(guī)定在民法，將人格權的內(nèi)容巨細靡遺地規(guī)定在憲法中并不適宜?！?3就我國而言，解釋憲法的權力屬于全國人大常委會，法院沒有解釋和適用憲法的權力，故憲法規(guī)范不構成裁判規(guī)范，不能在民事訴訟中直接適用，在我國目前憲法訴訟機制缺失的情況下，將生育權作為一項憲法性權利予以保護是不夠的，必須充分把握生育權私權的本質(zhì)屬性，通過民法將生育權轉(zhuǎn)化為一種獨立的民事權利，建立生育權的民法保護體系，才能使權利保護落實到司法層面。總之，憲法關于生育權的規(guī)定具有宣示性質(zhì)，具體內(nèi)容應當由民法規(guī)定。

最后，生育權不是身份權?！懊穹ㄉ仙矸菰普撸^基于親屬法上之相對關系之身份，有一定身份后得享有之權利也?！?4人格權與身份權的本質(zhì)區(qū)別在于身份權是由一定的身份關系所派生出的權利，身份是權利產(chǎn)生的前提，沒有某種身份地位，不可能取得身份權利。15生育權是自然人與生俱來的權利，與身份地位并無關涉。不可否認，依照國際上普遍通行的法則，生育權主要是以組成家庭夫妻共同生育的形式來實現(xiàn)，但這并不意味著生育權的取得取決于夫妻關系，就民法層面而言，生育權的實現(xiàn)與生育權的取得是性質(zhì)不同的兩回事。當今社會，各國法律均承認非婚生育，認同自然人享有依法通過人工授精受孕、懷胎、分娩，以及以無性生殖的方法繁衍后代的權利。這些事實也充分證明：生育權是與自然人身份特別是夫妻關系無關的一項人格權。

（二）生育權的主體特征

生育權的主體是指能夠?qū)ι^程進行控制和支配的人，包括男性和女性。有的學者認為，生育權為女性所獨有，男性不享有生育權，其依據(jù)是《婦女權益保障法》第47條和《母嬰保健法》第19條的規(guī)定。筆者認為，在對生育過程進行控制和支配方面，婦女起著決定性的作用，但這并不能成為男性不享有生育權的理由。男性有生育的功能，在現(xiàn)今

醫(yī)學條件下，離開男性生殖細胞的介入，女性單方不可能實現(xiàn)生育，同理，男性生育后代的愿望也只有通過女性的配合和協(xié)助才能實現(xiàn)。因此，男性與女性一樣，平等地享有生育權。此點也得到了相關法律的肯認。《人口與計劃生育法》第17條規(guī)定“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務”，這里的公民既包括女性，也包括男性，既包括成年人，也包括未成年人，既包括夫妻，也包括非婚男女?！秼D女權益保障法》和《母嬰保健法》是專門針對婦女權利的保護而制定的，法律適用的主體是婦女，保護的對象是婦女的權利，不可能對男性的權利作出規(guī)定，因為《婦女權益保障法》和《母嬰保健法》沒有對男性生育權作出規(guī)定就否認男性的生育權，難謂公允。

當然，筆者主張男女均享有生育權，并不否認男女生育權的差別。婦女在生育過程中的天然作用，決定了女性是生育活動的主要承擔者，其在懷孕、生育、哺乳過程中獨自承擔著比男性更多的義務。根據(jù)權利義務相一致的原則，女性應當在生育方面享有大于男性的權利，正因如此，《婦女權益保障法》第51條規(guī)定：“婦女有按照有關規(guī)定生育子女的權利，也有不生育的自由。”基于該規(guī)定，女性自主墮胎是對自己身體的一種處分，是對不生育的一種自由選擇，如果夫妻之間未達成“要孩子”的合意，那么妻子無論是自主避孕還是墮胎，都不構成對丈夫的侵權。同時，若不顧及女方意志強行滿足男方的生育意愿，就有可能構成婚內(nèi)強奸或家庭暴力。在婚姻內(nèi)部，無論是依據(jù)法律或者道德要求，生育后代應當通過夫妻雙方的合作來實現(xiàn)，不允許夫妻一方在他方不愿意生育的情形下通過其他途徑懷孕生育。16這充分證明：生育權是一項極易發(fā)生沖突的權利，夫妻雙方如果無法就生育問題達成一致，產(chǎn)生糾紛訴至法院，一方不能對對方請求侵權法上的救濟，法院也不能判決強制一方滿足對方的生育要求。于此情形，只能提起離婚訴訟，通過離婚，雙方解除婚姻關系，重新尋求生育利益的平衡。

與其他人格權的權利主體不同，生育權的權利主體具有二元性——男女雙方均是生育權的主體，權利主體二元性的特征決定了生育權的行使必然涉及內(nèi)外雙重法律關系。（1）權利主體之間的權利義務關系。這是指男女之間因生育子女所產(chǎn)生的權利義務關系，一方的權利構成對方的義務，但此種義務在多數(shù)情況下不具有強制執(zhí)行性，一方不履行義務，不構成侵權，對方不能訴請法院判令強制執(zhí)行。例如，生育請求權和生育決定權即屬此類。（2）權利主體作為一個整體與其他義務主體之間的權利義務關系。生育權作為一項對世權，權利主體以外的任何人都是義務主體，都負有不得侵害權利主體生育權的義務，違反此項義務，構成生育權侵權，應當依法承擔侵權的民事責任。

（三）生育權的客體特征

生育權的客體是自然人享有的生育利益，即生育自主的利益。此種利益不是財產(chǎn)利益，而是一種無法以金錢的價值尺度衡量的精神利益，其不僅是一種法益，也體現(xiàn)了社會道德的要求，侵害它，會產(chǎn)生精神損害的賠償后果。生育利益作為一項獨立的人格利益與其他人格利益相區(qū)別，其雖與身體權和健康權有聯(lián)系，但不應包含在身體權和健康權之內(nèi)。侵害自然人的生殖器官但未導致生育能力喪失的，損害的是個人的身心健康或身體的完整利益，造成對健康權或身體權的侵害。如果此種侵害導致喪失生育能力，則構成生育權侵權。

（四）生育權的內(nèi)容特征

生育權的內(nèi)容也就是權利主體所享有的權利和應當履行的義務。生育權從本質(zhì)上講是權利，以權利為中心；在現(xiàn)代社會，生育權的享有和行使不僅涉及自身家庭，還涉及國

家和民族的人口利益，因此，生育權強化了權利主體的“責任”因素，包括對孕育生命的母體負責、對未來生命的身心健康負責、對社會其他生命的生存負責，是合權利義務為一體，融合了法律意義、生物性質(zhì)以及家庭倫理道德的綜合性人格權。它包括以下內(nèi)容。

其一，生育請求權。生育請求權是指權利主體有請求對方幫助自己生育的權利。根據(jù)生育的自然屬性，完成生育的過程必然要求有男女自然的結合。選擇自然生殖方式生育子女的，有權向?qū)Ψ教岢鐾ㄟ^性交受孕生育的意思表示；選擇人工生殖方式的，有權向?qū)Ψ秸埱笸饨柚斯ど撤绞缴优?。男女雙方有權共同向精子（或卵子）的生產(chǎn)者或所有者、有關醫(yī)療機構、代孕者、法律規(guī)定的審批機構提出意思表示。17

其二，生育決定權。其是指權利主體有權決定是否生育。生育決定權由男女（主要是夫妻）共同享有，以合意行使為前提，一方不行使，不構成違約或侵權。但在不生育問題上，女性具有最終的決定權，包括決定不要孩子以及為實現(xiàn)此目的而采取避孕及流產(chǎn)措施，女方的不生育決定，系法律賦予女性的專有權利，18不構成侵權訴因，男方不能以此為由提起侵權之訴。明確女性的生育最終決定權，有助于審判實踐中因女性墮胎導致的糾紛的處理。所謂墮胎，就是人工流產(chǎn)，19系防止嬰兒出生的辦法。現(xiàn)實生活中，墮胎的理由包括三種：一是優(yōu)生學上的理由，如胎兒患有疾病、先天缺陷等；二是道德上的理由，如亂倫、女性被強奸等；三是個人方面的理由，如經(jīng)濟上的原因、嬰兒出生時機不成熟、女性不愿意生育等。在早期鼓勵生育的政策下，墮胎被視為違法行為，但在節(jié)制生育的政策下，隨著性道德標準的改變，立法趨勢及學說均主張合法化。例如，我國臺灣地區(qū)“優(yōu)生保健法”第9條規(guī)定：“懷孕婦女經(jīng)診斷或證明有左列情事之一者，得依其自愿，施行人工流產(chǎn)：（1）本人或其配偶患有礙優(yōu)生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。（2）本人或其配偶之四親等以內(nèi)之血親患有礙優(yōu)生之遺傳性疾病者。（3）有醫(yī)學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。（4）有醫(yī)學上理由，足以認定胎兒有畸形發(fā)育之虞者。（5）因被強制性交、誘奸或與依法不得結婚者相奸而受孕者。（6）因懷孕或生產(chǎn)將影響其心理健康或家庭生活者。”既然墮胎屬于女性生育決定權的內(nèi)容，女性決定墮胎，不論理由是否正當，都是行使生育權的具體表現(xiàn)，男方不得以未經(jīng)自己同意為由提起侵權之訴。對此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》也持這一主張，該解釋第9條規(guī)定，夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權為由請求損害賠償?shù)?，人民法院不予支持?/p>

其三，生育選擇權。生育選擇權包括生育數(shù)量選擇權、生育質(zhì)量選擇權和生育方式選擇權。生育數(shù)量選擇權是指決定子女數(shù)量的權利，包括生育的時間、子女的間隔等。生育質(zhì)量選擇權即通過優(yōu)生優(yōu)育，確保健康嬰兒的出生。當前，保證健康嬰兒的出生已經(jīng)成為各國一項應予維護的基本公共政策，優(yōu)生優(yōu)育選擇權的賦予是法律提供給公民用于落實國家提高國民素質(zhì)公共政策的手段。我國《母嬰保健法》第9條、第10條、第18條、第20條對有可能產(chǎn)下殘障嬰兒的情形規(guī)定了預防措施，其可視為對這一公共政策在立法中的進一步落實。生育方式選擇權是指男女雙方依法享有選擇自然生育方式或人工生殖技術方式生育子女的權利。生育選擇權的行使，應當接受國家對個體生育權的合理干預，要受到法律規(guī)定的限制。一是數(shù)量限制。人口過快增長是當今世界面臨的一個十分嚴重的問題，聯(lián)合國人口基金會曾指出，如不立即采取堅決行動控制人口，保持消費與發(fā)展的平衡，人類在本世紀中葉時將無法得到持續(xù)發(fā)展。大多數(shù)國家對此都采取了控制人口數(shù)量的政策，有的國家還上升為法律，我國《憲法》和《人口與計劃生育法》均將計劃生育規(guī)定

為夫妻的共同義務，通過計劃生育控制人口數(shù)量。二是質(zhì)量限制。人口再生產(chǎn)不僅要有數(shù)量的限制，而且還要有質(zhì)的要求，優(yōu)良素質(zhì)嬰兒的出生無論對家庭還是社會均有正面的意義。男女雙方有權采取醫(yī)療措施禁止患有遺傳性疾病或者有嚴重缺陷的胎兒出生，以提高人口素質(zhì)。三是生育方式的限制。法律不允許對嬰兒的性別進行選擇，以維護男女性別比例的均衡狀態(tài)；基于道德、倫理等因素，無性生殖方式即克隆人技術為法律所嚴禁。

其四，生育保障權。生育保障權是指男女在生育過程中獲得國家提供的生育保障的權利，其包括孕產(chǎn)期和哺乳期不被解雇權、產(chǎn)期休假權、工作期間哺乳權和孕期特殊勞動保護權以及享受生育保險的權利。

三、生育權侵權的類型化研究

前文已述及，生育權涉及雙重法律關系，權利主體以外的第三人不履行法律規(guī)定的義務時，將構成生育權侵權。就審判實踐而言，生育權侵權糾紛主要表現(xiàn)為以下類型。

（一）錯誤出生

所謂錯誤出生，又稱“不當出生”，是指因醫(yī)生的過失未能發(fā)現(xiàn)胎兒存在畸形或其他殘疾，致使有缺陷的嬰兒出生。由此產(chǎn)生的損害賠償訴訟，在英美等國家稱為“錯誤出生之訴”。此類案件的處理，不僅在我國頗有爭議，即使在國外也有分歧：在美國，對此類案件，可提起錯誤出生損害賠償之訴，20德國則認為這是違反醫(yī)患合同的必然損害后果，按照違約之訴予以處理。其已成為比較法的熱門研究課題。21縱觀我國已經(jīng)判決的案件，總括而言有如下幾種處理結果。

其一，按照醫(yī)療事故損害賠償處理。如云南省昆明市中級人民法院審結的云南平安中西醫(yī)結合醫(yī)院與陳武鳳、劉勇醫(yī)療損害賠償上訴案，22終審法院認為：由于上訴人平安醫(yī)院在為被上訴人陳武鳳進行B超檢查時存在未對胎兒上肢進行檢查的過失，該醫(yī)療過失行為直接導致了作為生育機構的上訴人平安醫(yī)院未能及時探察和發(fā)現(xiàn)胎兒的有關肢體發(fā)育狀況并將該情況及時告知被上訴人陳武鳳、劉勇，進而導致被上訴人陳武鳳、劉勇亦未能及時根據(jù)胎兒的肢體發(fā)育狀況對是否繼續(xù)生育進行適時、理性的決定和選擇，最終導致被上訴人陳武鳳、劉勇不得不接受殘疾嬰兒的出生。上訴人平安醫(yī)院在醫(yī)療服務過程中的過錯行為侵犯了被上訴人陳武鳳、劉勇的生育知情權和優(yōu)生優(yōu)育選擇權。

其二，按照違約之訴處理。如倪某、涂某訴高郵市婦幼保健所生育殘疾兒童賠償案。23原告認為被告未盡檢查義務，違反合同約定，致使有缺陷的孩子出生，向法院起訴。法院確認被告未正確履行合同，應承當違約責任。此見解也為最高法院民一庭所主張，該庭認為，如果醫(yī)療機構在進行產(chǎn)前醫(yī)學檢查過程中因未盡勤勉和忠誠義務導致檢查結論失實，使信賴該項檢查結果的相對人生育缺陷嬰兒，蒙受純粹財產(chǎn)上的損害，構成加害給付，則醫(yī)院違反了合同約定，應承擔違約損害賠償責任。24

其三，不構成侵權，駁回訴訟請求。如原告張志斌訴被告漳州市醫(yī)院案，案情與云南平安中西醫(yī)結合醫(yī)院與陳武鳳、劉勇醫(yī)療損害賠償案基本相同。一審法院認為：漳州市醫(yī)院對張志斌的產(chǎn)前檢查未明確診斷出胎兒左上肢肢體殘缺，服務質(zhì)量存在瑕疵，但張志斌、趙躍輝主張漳州市醫(yī)院B超產(chǎn)前檢查未明確診斷胎兒左上肢殘缺，構成對其健康生育選擇權的侵害，向漳州市醫(yī)院主張返還全部醫(yī)療費用、賠償精神損失費10萬元、女嬰殘疾生活補助費及殘疾生活自助費的請求于法無據(jù)。醫(yī)生對產(chǎn)婦提出終止妊娠的醫(yī)學建議，必須是在產(chǎn)前診斷明確的前提下，張志斌也只有在產(chǎn)前對胎兒已明確診斷情況下才享有健康生育選擇權，張志斌產(chǎn)前診斷未明確胎兒肢體殘疾，因此，也不存在健康生育選擇權被侵犯的

前提。據(jù)此，依照《母嬰保健法》第18條的規(guī)定，判決駁回張志斌、趙躍輝的訴訟請求。25

由于在此類案件中一般事先存在醫(yī)患合同，理論上原告可以選擇違約之訴或侵權之訴。26但就判決觀之，主張按照侵權處理者為眾，究其原因，按照違約處理，分別在程序法和實體法上存有障礙：一是殘障嬰兒的父親無法取得原告的身份。實踐中，到醫(yī)院進行孕檢與醫(yī)院建立合同關系的，是孕婦，孕婦之丈夫不可能成為該產(chǎn)前檢查合同的當事人，一旦殘障嬰兒出生，基于合同的相對性原理，嬰兒的父親無法基于合同向醫(yī)院起訴，醫(yī)院因過失行為導致殘障嬰兒出生給父親造成的損害在合同之訴中無法解決；二是精神損害賠償?shù)脑V訟請求無法得到支持。在保證健康嬰兒出生已經(jīng)成為我國一項基本公共政策、醫(yī)學水平已經(jīng)能夠探明胎兒健康狀況的情形下，任何一對夫妻都不希望生育殘障嬰兒。殘障嬰兒的出生違背了夫妻的意愿，所造成的痛苦，并非身體侵害，27并且這種違背意愿的侵害是醫(yī)院的過失造成的，這種精神上的痛苦理應得到慰藉，但基于合同法，精神損害賠償無法成為違約之訴的賠償范圍。

雖然此類糾紛按照侵權處理已經(jīng)達成共識，但是，于錯誤出生糾紛情形，究竟何種權利受到了侵害，時至今日，學界尚未達成一致意見，有的認為侵害了夫妻的知情權和優(yōu)生優(yōu)育選擇權，有的認為侵害的是夫妻的民事權益。此類案件的處理，難以有一致見解的原因，是因為現(xiàn)行法律沒有對生育權作為一項獨立的民事權利加以規(guī)定，基于本文前面的探討，醫(yī)院基于過失導致殘障嬰兒出生，侵害了受害人的生育質(zhì)量選擇權即優(yōu)生優(yōu)育選擇權，醫(yī)院應對自己的過失行為承擔侵權的民事責任。

審判實踐中，在確定原告可獲得的賠償時，對原告的精神損害賠償一般予以支持，但對物質(zhì)性損害賠償，特別是殘障嬰兒的撫養(yǎng)費、教育費，則多有爭議。筆者認為，對錯誤出生案件的物質(zhì)性損害賠償，應當嚴格限定在“與新生兒殘障相關”的額外經(jīng)濟損失范圍內(nèi)，具體包括：（1）因嬰兒殘障，需要付出的額外的撫養(yǎng)費、教育費和護理費；（2）為治療殘疾支付的醫(yī)療費；（3）殘障嬰兒的殘疾輔助器具費。

（二）不當妊娠

不當妊娠是指由于醫(yī)生的過失，致使絕育手術失敗、開避孕藥處方不當或者提供錯誤的避孕建議，導致不愿意生育孩子的母親意外受孕。28審判實踐中，錯誤出生之訴、不當妊娠之訴多有發(fā)生，比較法上，與之相關聯(lián)的，還有錯誤生命之訴。三者雖然都是因為醫(yī)生過失導致的損害賠償案件，但卻是迥然不同的訴訟。

“錯誤出生”的英文為Wrongful Birth，“不當妊娠”的英文為Wrongful Conception。錯誤出生與不當妊娠的根本區(qū)別在于父母對生育子女的態(tài)度不同，在前者，父母并非不愿意生育子女，而是不愿意生育不健康的子女；在后者，則是父母基于各種原因，不愿意生育子女；在前者，出生的嬰兒是殘疾兒；在后者，出生的嬰兒通常身體健康。“錯誤生命”的英文為Wrongful Life,在錯誤出生的情況下，如果損害賠償?shù)恼埱笫怯蓺堈蠇雰阂宰约旱拿x提出，這種情形被稱為“錯誤生命之訴”。它與錯誤出生的區(qū)別在于主張損害賠償?shù)闹黧w（原告）是殘障嬰兒，而非他的父母。由于錯誤生命之訴的原告是殘障嬰兒，其損害賠償?shù)脑V訟請求已經(jīng)超出了父母生育權的保護范圍，故本文對之不作討論。

不當妊娠之訴，各國的處理結果迥異。美國有35個州認可不當妊娠訴訟，肯定了原告的損害賠償請求權。德國則不承認侵權法上的請求權，主張按照契約上的請求權處理。而法國不承認不當妊娠能夠作為法律上的訴因。29盡管我國立法和理論界對不當妊娠之訴這一問題關注較少，但審判實踐中此類糾紛已經(jīng)發(fā)生。30筆者認為，此類糾紛，同樣是

由于醫(yī)生的過失行為引起，構成違約與侵權責任的競合，就侵權責任而言，醫(yī)生的過失行為侵害了原告的生育決定權，應承擔損害賠償?shù)暮蠊?/p>

與錯誤出生之訴不同，不當妊娠之訴的原告“不期而遇”地獲得了一個健康的孩子，雖然原告不希望要孩子，但一名健康嬰兒的出生，其給父母帶來的快樂和利益遠遠大于精神上和物質(zhì)上的負擔，將孩子出生視為“一種對家庭或父母的負擔”或者“非自愿出生的孩子由他人提供撫養(yǎng)費”有悖我國的傳統(tǒng)人倫道德觀念，并且日后孩子知曉因自己的出生父母曾經(jīng)獲得過精神損害賠償金以及自己的撫養(yǎng)費系由醫(yī)院承擔的這些事實，會影響父母子女間的親情維系。據(jù)此，筆者認為，不當妊娠之訴的損害賠償，應僅限于物質(zhì)性損害賠償，并且物質(zhì)性損害賠償應當以因懷孕、分娩本身所造成的損失為限，包括：（1）因為懷孕及分娩所支付的醫(yī)療費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費；（2）因為懷孕及分娩產(chǎn)生的誤工費、護理費；（3）進行二次避孕支出的費用。當然，如果因為孩子出生導致父母違反計劃生育政策遭受罰款，則該罰款應當視為物質(zhì)性損害賠償由侵權人（醫(yī)院）承擔。

（三）因事故、暴力行為造成他人生殖能力或生育過程損傷，甚至導致喪失生育能力

此類糾紛，比較典型的是醫(yī)療機構在進行相關手術時因過失導致患者患上不育癥或永久喪失生育能力31，以及交通事故的肇事方傷害孕婦，致其流產(chǎn)。此類糾紛的共性是，侵權行為侵害了受害人的生理健康，同時也侵害了受害人的生育利益。由于一個侵權行為同時侵害了兩個人格權的客體——健康權和生育權的客體，實踐中對此類糾紛的處理意見不一。有的按照健康權侵權處理，32有的按照生育權侵權處理。筆者認為，于此情形，一個侵權行為符合了兩個人格權的侵權責任構成要件，產(chǎn)生了兩個民事責任，構成了民事責任競合，但這兩個民事責任是相互沖突、不能相互吸收或同時并存的；由于兩個民事責任的相互沖突，侵權人最終只能就其所實施的一個侵權行為承擔一個民事責任。

健康權是公民以其身體的生理機能的完整性和保持持續(xù)、穩(wěn)定、良好的心理狀態(tài)為內(nèi)容的權利，33其客體包括生理健康和心理健康，就生理健康而言，其主要在于維持人體生命活動的生理機能的正常運作和功能的完善發(fā)揮。生殖器官是人體的有機組成部分，為人體機理作用的發(fā)揮所不可或缺，保持生殖器官及功能的完整性，無疑是保證自然人身體健康的完整性，雖然依照法律規(guī)定，侵害健康權，受害人可以獲得物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，但生殖器官的主要功能，是滿足自然人生命倫理的需求和生理愉悅，繁衍后代。此種需求和愉悅，除非當事人自愿放棄（如“丁克”家庭自愿不生育子女），其構成人生完滿最重要的組成部分，損害生殖器官導致不孕不育，固然構成健康權的侵權，但終極損害的是自然人的生育利益；肇致受害人無子女之痛苦，此種痛苦，遠非一般身體健康權受有侵害所能比，損害身體健康僅僅是原因，損害生育利益才是結果。據(jù)此，筆者認為，對損害生殖器官導致不孕不育的侵權行為，按生育權受有損害處理更為妥適，對受害人精神慰藉更周全。因事故或侵權行為導致孕婦生育過程終止的，亦同此理。

注：

1在眾多有關生育權的研究成果中，楊立新教授從立法的角度將生育權作為一項獨立的人格權加以研究。詳見楊立新主編：《中國人格權法立法報告》，知識產(chǎn)權出版社2005年版，第474-476頁。

2相關案例包括云南省昆明市中級人民法院審結的云南平安中西醫(yī)結合醫(yī)院與陳武鳳、劉勇醫(yī)療損害賠償案，北京市第二中級人民法院審結的輸卵管絕育手術術后復孕案，浙江省高級人民法院裁定審結的羅鋒殺人案。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第9條規(guī)定：夫以妻擅自中止妊娠侵

犯其生育權為由請求損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С?；夫妻雙方因是否生育發(fā)生糾紛，致使感情確已破裂，一方請求離婚的，人民法院經(jīng)調(diào)解無效，應依照婚姻法第三十二條第三款第五項的規(guī)定處理。該條規(guī)定對妻子擅自墮胎丈夫享有生育權侵權損害賠償請求權作出了否定性回答，但對丈夫或妻子拒絕生育時對方能否尋求侵權法上的救濟持回避態(tài)度，只允許其提起離婚之訴，是否準許離婚，還取決于夫妻感情是否破裂。

3、11、16陳玉玲：《論生育權的權利屬性及其侵權責任》，《上海政法管理干部學院學報》2009年第6期。

4[美]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第194頁。

5樊林：《生育權探析》，《法學》2000年第9期。

6康柏明、胡建新：《生育權之法律思考》，《廣西政法管理干部學院學報》2005年第5期。

7甚至在今天，仍有些國家和部族將生育作為夫妻（主要是妻子）的義務。

8關于生育權的性質(zhì)，許多學者均有詳細闡述，有關內(nèi)容請參見康柏明、胡建新：《生育權之法律思考》，《廣西政法管理干部學院學報》2004年第2期；楊立新主編：《中國人格權法立法報告》，知識產(chǎn)權出版社2005年版，第474頁；陳玉玲：《論生育權的權利屬性及其侵權責任》，《上海政法管理干部學院學報》2009年第6期。就權利性質(zhì)言之，我國憲法宣示：國家保護公民享有的人權，因此，人權屬于憲法性權利；按照民法理論，配偶權是基于合法婚姻關系而在夫妻間產(chǎn)生的基本身份權?；诖?，生育權人權說和配偶權說分別能夠被憲法權利說和身份權說所涵蓋，故筆者認為，關于生育權性質(zhì)的爭論，應以憲法權利說、身份權說和人格權說為要。

9王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2012年版，第12頁。

10楊立新：《人身權法論》，人民法院出版社2002年版，第89頁；并參見姜新東：《人格權商業(yè)化利用的不能與可能》，《甘肅社會科學》2011年第6期。

12沈巋：《“憲法第一案”司法理論及質(zhì)疑》，《判解研究》人民法院出版社2002年版第1輯。

13謝哲勝等：《中國民法典立法研究》，北京大學出版社2004年版，第81頁。

14史尚寬：《民法總論》，正大印書館1980年版，第16頁。

15例如，基于合法的夫妻關系而在夫妻之間產(chǎn)生配偶權。

17王旭霞：《夫妻生育權的實現(xiàn)與救濟》，《甘肅政法學院學報》2009年第2期。

18例如，我國《婦女權益保障法》第41條規(guī)定婦女有按照國家規(guī)定生育子女的權利，也有不生育的自由。

19《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2005年版，第352頁。

20金福海、邵冰雪：《錯誤出生損害賠償問題探討》，《法學論壇》2006年第6期。

21王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第140頁。

22該案的基本案情是：原告陳武鳳于2004年4月到被告平安中西醫(yī)結合醫(yī)院產(chǎn)科就診，被告的超聲檢查未發(fā)現(xiàn)胎兒上肢畸形。同年12月，陳武鳳產(chǎn)下胎兒，左前臂及左手缺失。原告陳武鳳、劉勇以被告在B超檢查過程中的過失行為侵害其生育權為由，向法院提起訴訟，請求判令被告賠償其孩子撫養(yǎng)費、假肢費、精神損失費等。

23高紹安：《中國最新醫(yī)療糾紛典型判例評析》，中國法制出版社2001年版，第271頁。

24最高人民法院民一庭：《因產(chǎn)前檢查疏失導致缺陷兒出生相關醫(yī)療機構應否承擔侵權責任》，載《民事審判指導與參考》（總第35集），法律出版社2009年版，第153頁。

25此案二審法院予以改判，支持了張志斌的訴訟請求，二審判決發(fā)生法律效力后，漳州市醫(yī)院申請再審。

26張紅：《錯誤出生的損害賠償責任》，《法學家》2011年第6期。

27當然，如果因嬰兒殘疾出生時必須采取復雜手術，則構成對孕婦身體的傷害。

28張雪、王萍、張赫楠：《不當妊娠之訴損害賠償問題探討》，《中國衛(wèi)生法制》2011年第1期。

29關于各國此類案件處理的詳細見解，參見張雪、王萍、張赫楠：《不當妊娠之訴損害賠償問題探討》，《中國衛(wèi)生法制》2011年第1期。

30比較典型的案件是北京市第二中級人民法院審結的“輸卵管絕育手術術后復孕案”。同類案例還可參見丁春艷：《錯誤出生案件之損害賠償責任研究》，《中外法學》2007年第6期。

31如醫(yī)院進行闌尾炎手術時誤將受害人卵巢切除，致其喪失生育能力；醫(yī)生用錯藥物致男方喪失生育能力等。

32歐洲國家法律如奧地利民法典將此類糾紛按照健康損害處理，參見［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2001年版，第80-81頁。

33王利明主編：《人格權法新論》，吉林人民出版社1994年版，第288頁。

（責任編輯：聞海）

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1005-9512（2013）06-0016-09

馬強，北京市密云縣人民法院院長，法學博士，管理學博士后，研究員，教育部重點科研基地中國人民大學民商事法律科學研究中心兼職研究人員。