孫波

（上海政法學院法律學院，上海201701）

地方立法“不抵觸”原則探析*
——兼論日本“法律先占”理論

孫波

（上海政法學院法律學院，上海201701）

《立法法》規(guī)定地方性法規(guī)的制定不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，但未規(guī)定不抵觸的判斷標準。不抵觸是指地方立法既不得與上位法的精神和基本原則相抵觸，也不得與上位法的具體規(guī)定相抵觸。目前理論界的不抵觸原則和標準落后于實踐發(fā)展，需進行檢討。日本在處理中央法律與自治條例關(guān)系上的“法律先占”理論可以為我國提供有益的經(jīng)驗借鑒，從并行立法領(lǐng)域和地方專屬立法領(lǐng)域重新構(gòu)建地方立法的不抵觸標準。

不抵觸；法律先占；并行立法；先行立法；地方立法

一、地方立法“不抵觸”問題的重新提出

目前，我國地方立法不但有憲法和組織法上的依據(jù)，而且《立法法》也專門設(shè)置了第四章“地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章”進行規(guī)范。可以說，其在實定法上已有堅實的基礎(chǔ)?！读⒎ǚā返?3條、第64條規(guī)定，地方各級人大及其常委會“在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下”有權(quán)針對“地方性事務(wù)”制定地方性法規(guī)。這為地方立法劃定了兩個界限：一是地方立法權(quán)的內(nèi)在界限，即地方立法的對象——屬于地方性事務(wù)的事項；二是地方立法權(quán)的外在界限，即地方立法與中央立法之間遵循不抵觸原則，即界定地方性事務(wù)立法權(quán)的大小程度，地方立法與中央立法在什么情況下構(gòu)成“抵觸”。

關(guān)于地方立法權(quán)的內(nèi)在界限問題，筆者已有專文進行探討，并且對地方性事務(wù)做了詳細的列舉。然而，在立法實踐中，地方立法機關(guān)在針對地方性事務(wù)立法時，仍然要面對一個復(fù)雜的問題，即在什么情況下，構(gòu)成對中央立法的抵觸?！读⒎ǚā穬H在第63條和第87條規(guī)定，地方性法規(guī)必須“在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下”制定，否則，由有關(guān)機關(guān)予以改變或者撤銷，但是，什么情況下構(gòu)成“抵觸”，有哪些判斷標準等問題，

《立法法》并沒有做出進一步規(guī)定。這可能在立法實踐中產(chǎn)生兩種相反的局面：一方面是過分強調(diào)本地的特殊情況和實際需要，忽視上位法的規(guī)定，從而與中央立法相抵觸；另一方面是過分擔心“搶占跑道”，戴上“闖紅燈”的帽子，而忽視本地的特殊情況和實際需要，或者畏首畏尾，任由法律規(guī)范的空白出現(xiàn)，或者對中央立法照搬照抄，使所立之法規(guī)或規(guī)章成為中央立法的翻版。這兩種局面都不利于地方立法的健康發(fā)展。關(guān)于不抵觸原則，已有相關(guān)論文作出闡述，但隨著立法理論和實踐的發(fā)展，有些觀念和看法已經(jīng)落后于實踐發(fā)展，所以筆者于此重新提出“不抵觸”問題，以期推陳出新，為地方立法規(guī)范發(fā)展盡綿薄之力。

二、“不抵觸”涵義的揭示

對于“不抵觸”的理解，按照從寬到嚴的方向，理論界大致有以下三種觀點。

一是將“不抵觸”理解為不與上位法的精神和基本原則相抵觸。如有學者認為：“‘抵觸’一詞，在古漢語中意指冒突、頂撞。它的實質(zhì)是要求合乎國家法律的基本精神，朝著發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法制的方向發(fā)展，地方立法順著這個精神和方向去補充、增添、延伸、完善，盡管不一致，甚至有了新規(guī)定，國家法律都是允許的，能容納的，從根本上講就不存在抵觸的問題。”1

二是將“不抵觸”理解為既不得與上位法的精神和基本原則相抵觸，也不得與上位法的具體規(guī)定相抵觸。如有學者認為：“所謂‘不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸’，是指‘不得與憲法、法律、行政法規(guī)相沖突、相違背’。一是不得與憲法、法律、行政法規(guī)的具體條文的內(nèi)容相沖突、相違背（即直接抵觸）；二是不得與憲法、法律、行政法規(guī)的精神實質(zhì)、基本原則相沖突、相違背（即間接抵觸）。”2

三是將“不抵觸”理解為必須有上位法作為立法依據(jù)。如有學者認為：“在中央未予立法的事項上，地方立法不得先行涉足。因為‘不抵觸’隱含著要有中央法律為地方依據(jù)的前提，在這個前提下，地方立法不得先于中央?！?

根據(jù)第一種觀點，地方立法只要不與憲法、法律和行政法規(guī)的基本精神、原則相抵觸，即使與其具體規(guī)定不一致，也是合法的。這種觀點雖然強調(diào)上位法的精神和原則在地方立法過程中的重要作用，但由于法的基本精神和原則本身并不是一個具體的、固定的標準，在理解上伸縮性也比較大，特別是我國的法律解釋制度還不是很完善，這可能使地方立法是否與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸變得難以判斷，可能會成為地方越權(quán)、地方保護主義的借口。第二種觀點將“不得與憲法、法律、行政法規(guī)的明文規(guī)定相抵觸”與“不得與法律原則、法律精神相抵觸”結(jié)合起來，即在有憲法、法律、行政法規(guī)的明文規(guī)定時，地方立法不能與這些規(guī)定相沖突和矛盾；在沒有憲法、法律、行政法規(guī)的規(guī)定時，地方立法可以先行制定，但不能與憲法、法律、行政法規(guī)的精神和原則相抵觸。其理論根據(jù)在于，憲法、地方組織法和立法法等在規(guī)定地方性法規(guī)不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸時，先規(guī)定了一個前提條件，即“根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要”，這充分表明了憲法、地方組織法和立法法的本意并不僅僅強調(diào)地方立法只需要維護國家法制統(tǒng)一原則，把地方性法規(guī)的內(nèi)容局限于憲法、法律和行政法規(guī)的既有規(guī)定，照抄照搬上位法，如果這樣，取消地方立法權(quán)豈不是更為簡單？規(guī)定了“根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要”這個前提，就是要求地方立法在堅持不抵觸的前提下，突出地方特色。否則，地方立法就只有

從屬性，而失去了自主性，就不能因地制宜地解決不宜由中央立法解決或者中央立法暫時不能解決的問題，地方立法也就失去了存在的價值。第三種觀點是對“不抵觸”原則的最為嚴格的一種理解，因為強調(diào)以上位法為根據(jù)，就必然包含了不與上位法的相關(guān)規(guī)定相沖突、不與上位法的原則和精神相違背。這種理解存在的問題有兩個。一是將“不抵觸”與“根據(jù)”等同起來，“‘不抵觸’從字面意思上看，即可知是比‘根據(jù)’包含立法權(quán)限更為廣泛的字眼。因為‘根據(jù)’畢竟要有所‘本’，才能叫根據(jù)；而不抵觸，并沒有說非要有上位法不可”。4要求地方立法一定要“根據(jù)”上位法，難以解釋憲法和有關(guān)法律為何對地方立法和行政立法分別規(guī)定了“不抵觸”和“根據(jù)”兩個不同的立法原則。二是如此理解不抵觸原則，會限制地方立法功能的有效發(fā)揮。地方立法權(quán)的功能在于使地方因地制宜、因時制宜處理地方性事務(wù)，地方立法的作用也就是對中央法律（規(guī)）起完善、補充、具體化的作用，如果過分強調(diào)地方立法以中央法律（規(guī)）為“根據(jù)”，則自主性地方立法便無從制定，實施性地方立法也極易成為中央法律（規(guī)）的重述或翻版，這必將束縛地方立法的主動性和創(chuàng)造性。

綜合來看，第一種觀點失之寬泛，過于強調(diào)地方立法的自主性，從某種程度上講，反而不利于地方立法的健康發(fā)展；第三種觀點則過于強調(diào)地方立法的立法根據(jù)，條件過于嚴格，會束縛地方立法的手腳，無法充分發(fā)揮地方的主動性和積極性；第二種觀點將直接抵觸和間接抵觸結(jié)合起來，同時強調(diào)了地方立法相比于中央立法的自主性和附屬性，既彌補了第一種觀點的寬泛，又不同于第三種觀點的過于嚴格，筆者以為其更為準確。因此，本文在第二種意義上使用“不抵觸”原則。

在我國，地方的專屬立法權(quán)還沒有得到憲法和法律的確認，而停留在理論層面，但是，畢竟《立法法》已經(jīng)規(guī)定了“地方性事務(wù)”這一專屬立法權(quán)的起點，而且，從中央與地方關(guān)系的發(fā)展來看，地方分權(quán)和地方自治已經(jīng)是大勢所趨，我國也是逐漸地從中央集權(quán)發(fā)展到發(fā)揮中央和地方兩個積極性，不斷增加地方國家機關(guān)的權(quán)力，地方自治作為一種更優(yōu)的國家治理模式在未來的中國將有可能逐步地普遍實現(xiàn)，這符合馬克思主義關(guān)于國家權(quán)力逐漸分解給地方、分解給社會、最終使國家消亡的理論預(yù)想。因此，我們在討論地方立法與中央立法相抵觸問題時，主要是將我國的立法權(quán)領(lǐng)域分為中央專屬立法權(quán)領(lǐng)域、地方專屬立法權(quán)領(lǐng)域和并行立法權(quán)領(lǐng)域。而地方立法的抵觸問題主要發(fā)生在并行立法權(quán)領(lǐng)域，有時也發(fā)生在地方專屬立法權(quán)領(lǐng)域。關(guān)于并行立法權(quán)，我國《立法法》第64條第2款規(guī)定：“除本法第八條規(guī)定的事項（即中央專屬立法權(quán)——筆者注）外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關(guān)應(yīng)當及時予以修改或者廢止?！?/p>

三、對我國現(xiàn)有“不抵觸”標準的檢討

在不抵觸原則指導下，眾多理論研究者的著作和論文對“不抵觸”的判斷標準進行了探討。學者李步云、汪永清等將學界所提出的標準歸納為四個：（1）侵犯中央專屬立法權(quán)；（2）同上位法的規(guī)定相違反；（3）同上位法規(guī)定的精神或者立法目的相違背；（4）搞“上有政策、下有對策”。5以下，筆者對這四個標準逐一進行分析，并在最后對它們作整體評價。

（一）侵犯中央專屬立法權(quán)

“專屬立法權(quán)，是指一定范圍內(nèi)規(guī)范社會關(guān)系的事項，只能由特定的國家機關(guān)制定法

律規(guī)范的權(quán)力。對屬于特定國家機關(guān)專屬立法權(quán)限的事項，其他任何機關(guān)非經(jīng)授權(quán)，不得進行立法?！?中央專屬立法權(quán)，即專屬于中央國家機關(guān)的立法權(quán)力。在《立法法》將國家主權(quán)、國家根本制度、公民政治權(quán)利的剝奪等事項明確列舉為中央專屬立法權(quán)以前，如果地方國家機關(guān)針對這些事項立法，則該地方立法構(gòu)成了對中央立法的抵觸，尚屬合適。在《立法法》已經(jīng)制定并已經(jīng)明確地將這些事項列舉為中央的專屬權(quán)力之后，只要地方國家機關(guān)將這些事項納入到地方立法的調(diào)整范圍，毫無疑問，地方立法就屬于超越權(quán)限而違法無效，而不再是抵觸。換言之，我們所談的抵觸，實際上是地方國家機關(guān)在立法權(quán)限范圍之內(nèi)，所作出的規(guī)定與中央法律、行政法規(guī)的精神、基本原則、具體規(guī)定相違背或者不一致，而超越權(quán)限地對中央專屬立法權(quán)的事項進行立法規(guī)范，已經(jīng)不在地方立法的內(nèi)部范圍之內(nèi)，已經(jīng)構(gòu)成了違法立法，也就根本沒有必要再去考慮其與中央立法的抵觸問題。所以，以筆者之見，在《立法法》通過之后，沒有必要再將“侵犯中央專屬立法權(quán)”作為判斷地方立法抵觸中央立法的一個標準。

（二）地方立法與法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定相抵觸

地方立法不得與法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定相抵觸，是認定是否構(gòu)成抵觸的最直接的標準。代表性觀點一般將此種抵觸概括為同上位法的規(guī)定相反，包括：上位法允許的行為，地方性法規(guī)予以禁止；上位法禁止的行為，地方性法規(guī)予以允許；擴大或縮小制裁權(quán)限，減少、變更或增加制裁條件或手段、幅度等。例如，為了減輕企業(yè)負擔，某些收費項目國家已經(jīng)明令取消，但一些地方仍然規(guī)定要收取這些費用。7將“與法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定相抵觸”作為判斷標準，并將其具體列舉為前述情形，是對“不抵觸”原則的重要發(fā)展，使立法者、適用者和監(jiān)督者更容易對地方立法的抵觸情況進行有效識別。但是，某種程度上，這些“不抵觸”標準的設(shè)定也存在不足：這些標準幾乎都是針對處罰、強制等損益行政行為的，對于獎勵、減免稅收、許可等授益行政行為則沒有涉及。實際上，授益行政行為也同樣會發(fā)生下位法與上位法不一致的情形。而且，同樣是損益行政行為，也會因中央法律、法規(guī)所設(shè)定的處罰標準是全國統(tǒng)一標準、最高限度標準還是最低限度標準而有較大差別。

（三）地方立法與法律、行政法規(guī)的精神和基本原則相抵觸

這一標準是指地方立法雖然沒有同上位法的規(guī)定直接相矛盾、相沖突，但同上位法的精神或者立法目的相矛盾，此時，仍然與上位法構(gòu)成抵觸。8對此，有學者提出：“法律的基本原則有的在法典本身有明確的規(guī)定，有的則需要經(jīng)過理論上的分析和歸納才可以得出。但不管在哪種情況下，‘基本原則’都不是一個固定的標準，在理解上伸縮性較大，特別是在我國的立法解釋制度還很不發(fā)達的情況下，這種現(xiàn)象更為突出?！?但是，不能因為精神和基本原則不容易把握就不將其作為“不抵觸”的一個標準。在立法實踐中，立法者應(yīng)當提高認識，加深對上位法精神和基本原則的理解，在缺乏上位法具體規(guī)定可以作為依據(jù)和限度時，以上位法的精神和基本原則作為指導。例如，我國已經(jīng)加入了多個保護人權(quán)的國際公約，而且我國憲法也已經(jīng)確立了權(quán)利保護的基本原則，地方立法在設(shè)定行政管理職權(quán)時，就應(yīng)該重視保護公民、法人和其他組織的權(quán)利，為其提供充分的法律救濟措施。而有的地方性法規(guī)，通篇都是對行政機關(guān)賦予權(quán)力和對行政相對方設(shè)定義務(wù)，即使對行政機關(guān)的處罰、強制等侵益手段作出規(guī)范，也較少為相對方設(shè)定救濟措施。例如《吉林省城市居民最低生活保障條例（征求意見稿）》規(guī)定，享受最低生活保障者應(yīng)當每月向有關(guān)部門書面報告其工資標準，這對文化程度較高者都是一項較重的負擔，更何況文化程

度低的市民（而且享受最低生活保障的城市居民，應(yīng)當按照街道辦事處的要求承擔打掃衛(wèi)生和掃雪的義務(wù)等）。雖然城市居民最低生活保障缺乏明確的上位法的具體規(guī)定，但是，還是應(yīng)當以憲法、法律和行政法規(guī)的精神和基本原則作為立法指導，加強對城市居民的生活保障和權(quán)利保障。

（四）搞“上有政策、下有對策”

這一標準是指雖然沒有同法律、行政法規(guī)相違背，也沒有與上位法的精神和基本原則相違背，但是惡意地利用法律、行政法規(guī)存在的不完善而抵消法律、行政法規(guī)的規(guī)定，亦屬于對上位法的抵觸。以“惡意地利用法律、行政法規(guī)存在的不完善之處而抵消法律、行政法規(guī)的規(guī)定”作為標準判斷是否構(gòu)成抵觸，有利于控制地方國家機關(guān)基于地方利益、部門利益，鉆上位法空子的立法行為。但是，通過分析不難得知，當法律、行政法規(guī)出現(xiàn)不完善、得以被地方立法利用時，這種惡意行為實際上已經(jīng)構(gòu)成了對上位法精神和基本原則的違背。例如，國家為了節(jié)約能源，減少環(huán)境污染，鼓勵社會使用耗油少、排氣量小的節(jié)能型汽車，但有的地方認為國家只是“鼓勵”，而不是強制性規(guī)定，因此制定地方性法規(guī)限制耗油少、排氣量小的節(jié)能型汽車的使用。這種規(guī)定明顯是利用國家法律、行政法規(guī)的立法不完善而進行的惡意抵消，屬于明顯的“上有政策、下有對策”，但同時，這種規(guī)定也是對上位法立法精神的一種篡改，我們同樣可以用前述第三個標準進行判斷。因此，可以將這一標準并入“與法律、行政法規(guī)的精神和基本原則相抵觸”之中。

（五）小結(jié)

前述四個標準的優(yōu)缺點，筆者已經(jīng)逐一分析。就四個標準作為一個整體而言，尚存在著如下兩點不足。

一是沒有考慮到中央立法空白情況下的地方立法抵觸問題。從世界各國中央與地方的立法權(quán)劃分來看，至少都存在著中央立法領(lǐng)域、地方立法領(lǐng)域、并行立法領(lǐng)域。對于中央立法領(lǐng)域，地方立法的涉入如前文所分析顯然構(gòu)成違法，不必再去考慮抵觸問題；對于地方立法領(lǐng)域，無論是地方國家機關(guān)針對地方性事務(wù)制定自主性立法，還是對中央立法制定實施性立法，都應(yīng)該從與上位法的精神、基本原則或者具體規(guī)定的關(guān)系上來考慮是否構(gòu)成抵觸問題；唯有并行立法領(lǐng)域，稍顯復(fù)雜。對于并行立法領(lǐng)域，一般來講，會存在兩種情況：一是中央立法先占，則地方立法應(yīng)當不與中央立法的精神、基本原則或者具體規(guī)定相抵觸；二是地方立法先占，此時，沒有上位法的相關(guān)規(guī)定存在，則是否發(fā)生抵觸問題，需要作具體認定。其中還存在一個問題，即地方立法先占的情況下，如果中央法律、行政法規(guī)在其后通過，則發(fā)生“中央立法后占”，即先行制定的地方性法規(guī)如果與后來制定的中央立法的精神、基本原則或者具體規(guī)定不一致，構(gòu)成抵觸而無效。

二是沒有考慮與上位法精神和基本原則相一致但同上位法具體規(guī)定不一致的情況。立法實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)下位法與上位法在精神和基本原則上保持了一致，但是與上位法的具體規(guī)定不一致的情況。此種情況是否應(yīng)該完全按照前述第二個標準將其認定為抵觸無效呢？比如，《義務(wù)教育法》規(guī)定實行九年制義務(wù)教育，經(jīng)濟比較發(fā)達的地方是否可以規(guī)定實行十二年義務(wù)教育呢？在環(huán)境保護方面，地方立法是否可以規(guī)定高于中央立法所規(guī)定的保護標準呢？如果此種規(guī)定不構(gòu)成抵觸，那么遵守了中央立法卻違反了地方立法的規(guī)定，此時，是否構(gòu)成違法呢？這幾個問題，前述四個標準都沒有給出解決辦法。

四、日本“法律先占”理論的啟示

地方各級人大及其常委會屬于民意代表機關(guān)，其制定的地方性法規(guī)與全國人大及其常委會制定的法律同樣地具有正當性與民意性基礎(chǔ)，都是以憲法為頂點的國家法律體系的重要組成部分。但是，二者在制定主體、效力等級、適用范圍等方面，都存在著較大差異，當二者出現(xiàn)調(diào)整事項上的沖突時，如何處理二者關(guān)系，就顯得非常重要。在這一問題上，日本發(fā)展了“法律先占”理論，較好地處理了地方自治團體的條例與國會的法律之間的效力關(guān)系，值得我們借鑒。

根據(jù)《日本憲法》第94條“地方自治團體，……得于法律之范圍內(nèi)，制定條例”的規(guī)定，地方自治團體獲得了立法權(quán)；《日本地方自治法》第14條則明確規(guī)定：“普通地方自治團體，……得于不抵觸法令之限度內(nèi)，就……制定條例?！痹谶@一背景下，法律先占理論得以產(chǎn)生和發(fā)展，并且成為日本二十世紀六十年代具有支配性的見解。該理論的最基本主張是，在法律與條例的關(guān)系上，“對于國家法令明示或默示先占的事項，若無法律明示的委任，即不得制定條例”。10根據(jù)這一理論，地方立法與國家法之間的關(guān)系包括六種類型11：第一，無管制領(lǐng)域管制，即條例就國家法未規(guī)定的領(lǐng)域作出規(guī)定；第二，目的外管制，即條例因不同目的，就國家法已經(jīng)規(guī)定的事項作出規(guī)定；第三，補充管制，即條例基于與國家法相同的目的，就未達到國家法管制規(guī)?；蛘呋鶞实氖马椬鞒鲆?guī)定；第四，管制地區(qū)外管制，即條例基于與國家法相同的目的，就國家法管制地區(qū)外的地區(qū)作出規(guī)定；第五，更廣泛管制，即條例基于與國家法相同的目的，就國家法管制對象之外的事項作出規(guī)定（第三種和第四種情形除外）；第六，更嚴格管制，即條例基于與國家法相同之目的，就同一對象作比國家法管制更嚴格的規(guī)定。

這六種類型主要涉及地方法與國家法之間在事項的規(guī)范內(nèi)容和規(guī)范目的上的關(guān)系。法律先占，是指國家法對某一立法事項已作明確規(guī)范和調(diào)整，則在國家法空白、國家法與自治立法的規(guī)范目的或?qū)ο笥幸粋€不同等兩種情況下，地方自治立法不構(gòu)成對國家法的抵觸，也就是不存在著法律先占領(lǐng)域。針對前述六種情形，具體而言，法律先占理論承認地方可以于下述情形下制定條例12：第一，法律未規(guī)范的事項，即國家法處于空白狀態(tài)時，地方對于此種國家法令空白的狀態(tài)，以條例進行規(guī)范就不違反國家法令；第二，就國家法所規(guī)范的同一事項，自治立法基于不同目的而加以規(guī)范；第三，基于與國家法相同的管制目的，自治立法就不同事項設(shè)有規(guī)范。13

依照法律先占理論，以下情形的條例與國家法令相抵觸：第一，條例所規(guī)范的內(nèi)容與國家法令的規(guī)定明顯違背，如專屬于國家的事務(wù)；第二，國家法令設(shè)有一定的規(guī)范基準，而條例與國家法令針對同一目的、同一對象時，條例設(shè)定了更高的規(guī)范基準；第三，國家法令對于某一對象已經(jīng)進行了規(guī)制，當條例與國家法令基于相同目的時，條例的規(guī)定更嚴格，干涉程度更強；第四，條例基于國家法令的授權(quán)而制定，但是逾越了授權(quán)的范圍。

“法律先占”理論雖然能夠在國家法令與地方條例之間設(shè)一簡明界限，但是此種理論承認國家法令優(yōu)先地位的同時，對地方自治團體的立法權(quán)進行不同程度的限縮，違背了地方自治的本質(zhì)。同時，“法律先占”理論也難以克服自身的缺陷，如過于強調(diào)形式上的國家法令空白、只著眼于法律規(guī)范的目的與對象的異同以及管制基準和程度的組合等。因此，隨著地方自治權(quán)本質(zhì)理論由制度保障說發(fā)展到固有權(quán)說，法律先占理論也得到了修正，這主要體現(xiàn)在自治條例抵觸國家法令的實質(zhì)性判斷標準和“上乘條例”兩個方面。

第一，抵觸標準的實質(zhì)性層面。“法律先占”理論主要從形式層面探討地方條例是否

構(gòu)成對國家法令的抵觸，對其修正則從實質(zhì)層面檢討中央與地方的權(quán)力競合關(guān)系，主要體現(xiàn)在日本法院的實務(wù)判決中。日本最高法院在昭和50年（1975年）的得島市公共安全條例案中，針對《交通道路法》對集團游行的規(guī)制與《公安條例》對集團游行的規(guī)制發(fā)生競合問題，基于“條例是否違反了國家的法令，不應(yīng)僅僅將二者的適用對象之事項與規(guī)定條文之言詞作對比，而且還必須比較各自的意圖、目的、內(nèi)容與效果，根據(jù)兩者之間是否存在矛盾抵觸來作出決定”的立場，作出判決：“就某一事項而言，即使是在國家的法令中對此沒有明文規(guī)定，但從該法令的整體看來，這種規(guī)定的欠缺可以理解為，其意圖在于必須放任該事項自由，不能對此施加任何限制，則對此加以規(guī)制的條例的規(guī)定，就違反了國家的法令。反之，即使是在對特定事項加以規(guī)制的國家法令與條例并存的情況下，如果后者的意圖，是基于與前者不同的目的而對該事項加以規(guī)制的，那么適用起來時，對前者規(guī)定所謀求的目的與效果，不會產(chǎn)生任何妨礙?；蛘?，即使兩者是基于同一目的而制定的，仍可以理解為，國家法令的本意，未必是在于通過這一規(guī)定，使全國一律施行同一內(nèi)容的規(guī)定，而是在于，允許各個普通地方公共團體，根據(jù)該地方的實際情形，實施特別的規(guī)定。在作這樣的理解時，國家的法令與條例之間就沒有任何矛盾抵觸，不會產(chǎn)生條例與國家的法令相違背的問題?！?4

第二，“上乘條例”。“上乘條例”，即設(shè)定比國家法律的限制基準更為嚴格的基準的條例，也就是國家法令對某一事項已經(jīng)設(shè)有一定的規(guī)范基準，而條例與國家法令系同一目的、同一對象時又設(shè)定了更高的規(guī)范基準。在法律先占理論之下，這種條例與國家法令構(gòu)成抵觸，是無效的。到了二十世紀七十年代，隨著日本經(jīng)濟的高速增長，公害頻繁發(fā)生，對居民的生存環(huán)境造成了極大的危害。公害通常發(fā)生在某一地域，并且相對于企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)而言，受公害威脅的生存權(quán)顯然具有更高的憲法價值，因此，在環(huán)保領(lǐng)域，居民生存權(quán)與企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的沖突上，除非國家法令明確禁止，否則地方條例可以另行制定更加嚴格的規(guī)定，以維護居民的合法權(quán)益。這種“上乘條例”的合法性在于，“基于公害對居民之生存環(huán)境之侵害，從而企業(yè)自由便應(yīng)受到制約，基于公害現(xiàn)象之地域性，積極行政之要求，國家法令所規(guī)范者系為全國地域，全民之規(guī)范，應(yīng)為管制的‘最低基準’，地方公共團體為各地域之公害特性，自可制定較國家法令更高之基準，以維護地方居民之權(quán)益”。15也就是說，國家法令即使仍然享有先占規(guī)制之權(quán)，但是這種先占也僅為“國家最低基準”的先占，地方制定的“上乘條例”是可以準許的，不能將其理解為與國家法令抵觸而無效。較之于基于“國家最低基準”而制定的“上乘條例”，還存在著基于“國家最高基準”而制定的“上乘條例”。在前者，國家法令設(shè)定最低基準，地方公共團體可以進行更高程度的規(guī)制，而在后者，國家法令已經(jīng)規(guī)定了全國的最高標準，而地方條例超越法令所規(guī)定的最高標準進行更高程度的規(guī)制，此種“上乘條例”則與國家法令相抵觸而屬無效條例。

五、我國地方立法“不抵觸”標準的重新思考

日本的“法律先占”理論，一直遭受著來自理論界和實務(wù)界的質(zhì)疑，而其本身也確實存在著一些漏洞和缺陷，但是，其積極意義還是非常明顯的，為地方立法與中央立法之間的關(guān)系界定提供了較好的理論指導。就國家結(jié)構(gòu)形式而論，我國與日本同為單一制國家，不同之處在于日本實行地方自治，而我國還沒有開始純粹意義上的地方自治進程，但是，我國的政治體制改革在充分調(diào)動地方積極性和主動性這一目標上，還是朝著擴大地方權(quán)

力、尊重地方選擇的方向努力。因此，拋開地方自治這一背景，“法律先占”理論仍能為我國處理中央與地方立法關(guān)系提供經(jīng)驗借鑒。筆者也試圖援用“法律先占”理論，結(jié)合我國“不抵觸”原則和標準的優(yōu)點和不足，提出地方立法與中央立法的“不抵觸”標準。16

（一）并行立法領(lǐng)域內(nèi)，國家法空白時，一般不產(chǎn)生抵觸問題

國家法空白包括兩種情形：一是中央專屬立法權(quán)范圍的事項，尚無國家法出臺，處于空白狀態(tài)，即使如此，地方立法也不能對其事項作出規(guī)定，否則就是侵犯中央專屬權(quán)力，屬于違法立法；二是中央與地方的并行立法權(quán)范圍的事項，如果中央尚未制定法律、行政法規(guī)，此時，地方權(quán)力機關(guān)得以制定地方性法規(guī)，此種形式屬于立法法明確規(guī)定的“先行立法”。第二種情形中，由于沒有上位法存在，不會發(fā)生與上位法的精神、基本原則或者具體規(guī)定相抵觸的情況，惟需注意的是，此時的先行立法仍應(yīng)遵守相關(guān)憲法、法律和行政法規(guī)的精神和基本原則，不能與憲法所確立的最高立法指導思想、國家政治經(jīng)濟制度、人民主權(quán)、法治原則等相違背。具體而言，此時的國家法空白狀態(tài)可以細分為以下三種情況。

第一，國家法對并行立法權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的事項，根本沒有作出任何規(guī)定。我國法制建設(shè)時間較短，眾多領(lǐng)域都缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范，中央國家機關(guān)從最急需的領(lǐng)域入手，進行民事、行政、刑事等領(lǐng)域最基本規(guī)范的創(chuàng)立，繼而在其他領(lǐng)域逐步推開，這就使得國家主權(quán)、國家基本政治經(jīng)濟制度、犯罪和刑罰、司法制度等之外的事項（《立法法》通過之后成為非中央專屬的事項），中央國家機關(guān)無力顧及，暫時處于空白狀態(tài)。同時，其余一些事項，由于各地的政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展狀況不一，存在較大差異，而在改革開放之初，某地已經(jīng)急待立法的事項，在另一地尚無該方面社會關(guān)系出現(xiàn)，這就使得中央國家機關(guān)難以制定全國統(tǒng)一適用的法律規(guī)范。再者，改革開放之初，眾多新問題和新事物開始產(chǎn)生和發(fā)展，對此，我們還缺乏相應(yīng)的立法經(jīng)驗，不適宜以全國最高的法律規(guī)范形式對其作出缺乏把握性的規(guī)定。針對前述考慮，這些事項比較適合由地方國家機關(guān)以地方性法規(guī)的形式進行規(guī)范，此時，地方性法規(guī)只要不與憲法和相關(guān)法律、法規(guī)的精神和基本原則相違背，就不發(fā)生抵觸問題。例如，票據(jù)問題并非純粹的“地方性事務(wù)”，但是改革開放之后，經(jīng)濟往來中，作為付款請求權(quán)和追索權(quán)載體的票據(jù)逐漸在經(jīng)濟發(fā)達城市發(fā)展起來，為了保持票據(jù)從形式到內(nèi)容的標準化和規(guī)范化，迫切需要中央制定統(tǒng)一的票據(jù)法律法規(guī)，而票據(jù)問題在我國尚缺乏立法經(jīng)驗，而且，對票據(jù)的規(guī)范也不是在全國范圍內(nèi)具有立法需求，因此，上海市于1988年制定了《上海市票據(jù)暫行規(guī)定》，直到1995年，也就是該暫行規(guī)定制定的七年之后，《中華人民共和國票據(jù)法》才正式出臺。此外，比較典型的還有先于《中華人民共和國公司法》制定的《廣東省公司條例》（1993年）和深圳市的關(guān)于股份公司和有限責任公司的兩個條例。

第二，地方性法規(guī)與法律和行政法規(guī)所調(diào)整的雖然是同一對象，但是如果二者規(guī)范的目的根本不同，那么，也可以看作是國家法的空白。例如，《中華人民共和國傳染病防治法》（2004年修訂）基于預(yù)防、控制和消除傳染病這一目的，將狂犬病列為乙類傳染病，并在第42條規(guī)定，傳染病暴發(fā)、流行時，縣級以上地方人民政府可以控制或者撲殺染疫野生動物、家畜家禽。而同樣是對犬的處理，長春、銀川等地的限制養(yǎng)犬規(guī)定則基于保障公民人身安全和健康、維護社會公共秩序、保護環(huán)境衛(wèi)生的目的，規(guī)定若干情況下，如非限養(yǎng)區(qū)的犬進入限養(yǎng)區(qū)，按無證犬處理，進行控制。

第三，地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)的立法目的是相同的，但是二者的調(diào)整對象是不同的，此時，可以看作是國家法存在調(diào)整空白。例如我國《動物防疫法》與一些地方的養(yǎng)犬

管理條例雖然都是基于預(yù)防動物疫?。袢。┑哪康亩贫ǖ?，但前者是針對家犬，對于野犬的疫病預(yù)防，就屬于空白區(qū)域；后者針對野犬立法，就不構(gòu)成抵觸。

（二）并行立法領(lǐng)域內(nèi)，國家法非空白情況下的抵觸問題

在我國，并行立法權(quán)實行中央優(yōu)先原則，即“國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效”。這一規(guī)定不僅確立了地方的先行立法權(quán)，而且確立了“法律后占”。根據(jù)前文的分析，此時的地方先行立法一般情況下不構(gòu)成抵觸。但是，仍然存在著兩個問題：在并行立法領(lǐng)域，如果中央法律、行政法規(guī)先行制定，則地方權(quán)力機關(guān)是否還有權(quán)針對這些事務(wù)立法？如果可以立法，如何判斷其是否構(gòu)成抵觸？

對于第一個問題，筆者以為，應(yīng)首先從兩個方面考慮。一是地方先行立法存在的最主要理由為中央國家機關(guān)基于經(jīng)驗、精力、時機等的考慮暫時沒有制定法律和行政法規(guī)，一旦時機成熟、經(jīng)驗具備，中央國家機關(guān)制定了法律和行政法規(guī)，此時，不存在立法空白，有法可依的局面即已形成，一般來講，地方權(quán)力機關(guān)就沒有必要再針對這些事項制定地方性法規(guī)。二是《立法法》第64條對地方先行立法所設(shè)定的條件有兩個，即國家尚未制定法律和行政法規(guī)，以及地方有實際需要，二者必須同時具備。按此理解，“先行”的前提就是先于中央一步，如果中央已經(jīng)先行，則地方權(quán)力機關(guān)就沒有權(quán)力再針對這些事項制定地方性法規(guī)。但是，必須承認的是，一方面，即使中央已經(jīng)對某一事務(wù)制定了法律和行政法規(guī)，仍然會存在著一些調(diào)整范圍上的紕漏，而這些紕漏可能正是地方迫切需要填補的，此時，地方權(quán)力機關(guān)仍應(yīng)有權(quán)制定地方性法規(guī)，而且，此時的地方性法規(guī)可以看作是在中央立法空白情況下的“先行立法”；另一方面，對于中央所制定的法律和行政法規(guī)，地方權(quán)力機關(guān)也應(yīng)該有權(quán)根據(jù)本地方的實際需要制定實施條例。

因此，對第二個問題而言，也包括兩種情況：對于地方權(quán)力機關(guān)針對中央立法紕漏所制定的先行立法，因為屬于中央法空白情況下的立法，所以一般不發(fā)生抵觸問題；對于地方權(quán)力機關(guān)針對中央先行立法所制定的實施性立法，則存在著抵觸的可能，應(yīng)考察其是否與中央的上位法的精神、基本原則或者具體規(guī)定相沖突，以此為標準判斷抵觸問題。

（三）地方專屬立法領(lǐng)域的自主性立法和針對中央法律、行政法規(guī)制定的實施性立法與上位法的抵觸問題

一般來講，在聯(lián)邦制國家，地方專屬立法領(lǐng)域的立法，只要不與該州憲法和上位法相抵觸即可，不必考慮與聯(lián)邦法的關(guān)系問題，而一些地方分權(quán)比較發(fā)達的單一制國家，其趨勢也是逐步增加地方國家機關(guān)或者自治團體針對地方性事務(wù)的立法空間。但是，我國的特殊情況決定了哪些事項屬于地方專屬立法領(lǐng)域仍在理論探討之中，即使某些事項已進入地方立法實踐，也仍然要承認中央立法效力更高的原則。從立法現(xiàn)實看，所謂針對地方性事務(wù)的自主性立法，也不是完全的自主，中央法律和行政法規(guī)在行政處罰法、行政許可法等一般法中所設(shè)定的處罰權(quán)限、許可權(quán)限等，都是地方自主性立法所必須遵守的。例如地方權(quán)力機關(guān)針對城市禁、限養(yǎng)犬立法，在針對違法行為設(shè)定處罰時，就必須遵守行政處罰法所設(shè)定的處罰種類、幅度方面的限制。所以，本文此處將地方權(quán)力機關(guān)針對地方性事務(wù)制定自主性立法和就中央法律、行政法規(guī)制定實施性立法放在一起討論其與上位法的抵觸問題。

第一，就國家法已規(guī)范的事項，作出與國家法相反的規(guī)定，從而妨礙該法律、行政法

規(guī)執(zhí)行，是否構(gòu)成抵觸？就國家法已規(guī)范事項，作出與其相反的規(guī)定，具體表現(xiàn)為：法律、行政法規(guī)允許的行為，地方性法規(guī)明確禁止；法律、行政法規(guī)禁止的行為，地方性法規(guī)允許并保護。此種規(guī)定，明顯與上位法“南轅北轍”、“針尖對麥芒”，當然構(gòu)成抵觸。隨著我國法制審查機制逐步健全和地方立法工作的逐步完善，此種明顯抵觸已不常見。

第二，對某一事項，國家法已經(jīng)明令作出某種全國一致性的處理方式，地方性法規(guī)對其作出更改，是否構(gòu)成抵觸？國家法對于某一事項，在作出處理時，并沒有為下位法預(yù)留處理方式、幅度的選擇，而地方性法規(guī)對其作出更改，即構(gòu)成抵觸。例如我國《漁業(yè)法》（1986年）第30條規(guī)定：“未按本法規(guī)定取得捕撈許可證擅自進行捕撈的，沒收漁獲物和違法所得，可以并處罰款；情節(jié)嚴重的，并可以沒收漁具?！?7福建省制定的該法的實施辦法（1989年）第34條規(guī)定：“未取得捕撈許可證擅自進行捕撈的，或偽造捕撈許可證進行捕撈的，沒收漁獲物和違法所得，可以并處罰款；情節(jié)嚴重的，可以沒收其漁船、漁具?！备＝ㄊ〉膶嵤┺k法在上位法明確設(shè)定了全國一致的處罰措施的情況下，擅自增加處罰措施，很顯然構(gòu)成抵觸。18

第三，對某一事項，國家法作出了規(guī)范，并設(shè)定了行為標準，地方性法規(guī)對該標準作出改變，是否構(gòu)成抵觸？此處，應(yīng)該分別情況加以說明。國家法所規(guī)范的事項，可以分為授益和損益兩個方面。所謂授益，即指授予公民合法權(quán)益，如社會保障、獎勵等，廣義上也包括賦予其權(quán)利、減少其義務(wù)，如許可；所謂損益，即指限制或者剝奪公民的權(quán)益，如處罰、強制等，廣義上也包括為其附加義務(wù)、減少權(quán)利。

對于授益事項，國家法一般都是設(shè)定固定標準或者最低標準。關(guān)于固定標準，本應(yīng)適用第二種抵觸判斷方法，但由于是授益事項，各地方可以對其改變，但一般只能是提高標準，如果是低于固定標準，則如前所述，構(gòu)成抵觸。關(guān)于最低標準，各地方權(quán)力機關(guān)根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展狀況，作出等于最低標準或者超過最低標準的給付、獎勵等規(guī)定，此時，并不構(gòu)成與上位法的抵觸；如果地方性法規(guī)設(shè)定的給付、獎勵等標準低于國家最低標準，或者作出了額外的義務(wù)規(guī)定，則構(gòu)成與國家法的抵觸。以授益領(lǐng)域最典型的城市最低生活保障事項為例，《城市居民最低生活保障條例》（1999年）第8條規(guī)定：“縣級人民政府民政部門……（一）對無生活來源、無勞動能力又無法定贍養(yǎng)人、扶養(yǎng)人或者撫養(yǎng)人的城市居民，批準其按照當?shù)爻鞘芯用褡畹蜕畋Ｕ蠘藴嗜~享受；（二）對尚有一定收入的城市居民，批準其按照家庭人均收入低于當?shù)爻鞘芯用褡畹蜕畋Ｕ蠘藴实牟铑~享受?！倍赌暇┦谐青l(xiāng)居民最低生活保障條例》（2004年）第14條規(guī)定：“最低生活保障金數(shù)額應(yīng)當按照其家庭人均收入低于當?shù)刈畹蜕畋Ｕ蠘藴手g的差額確定。對高齡老人、殘疾人、大重病患者等有特殊困難的最低生活保障對象，應(yīng)當適當上浮其保障標準或者給予特殊照顧?！毕啾戎?，南京市的條例在國務(wù)院條例的最低基準之上作了規(guī)定，并不構(gòu)成抵觸。而《吉林省城市居民最低生活保障條例（征求意見稿）》規(guī)定，凡是享受最低生活保障的城市居民，應(yīng)當按照街道辦事處的要求承擔打掃衛(wèi)生和掃雪的義務(wù)，顯然是附加了額外的義務(wù)，實際上是對權(quán)利的減損，構(gòu)成了與國務(wù)院條例的抵觸。

對于損益事項，國家法有時設(shè)定全國最高標準，有時設(shè)定全國最低標準，有時設(shè)定全國一致的標準。如果是全國一致標準，因為涉及對公民權(quán)益的損害，所以，地方權(quán)力機關(guān)改變了該標準，即構(gòu)成抵觸；如果是全國最高標準，則地方性法規(guī)如果設(shè)定了高于全國最高標準的標準，顯然與上位法構(gòu)成抵觸；如果是全國最低標準，則地方性法規(guī)若設(shè)定了高于全國最低標準的標準，則不構(gòu)成對法律、行政法規(guī)的抵觸。例如，為了保護公民的人身

健康和生命財產(chǎn)安全，有關(guān)食品衛(wèi)生方面的地方性法規(guī)，在食品衛(wèi)生管理、食品衛(wèi)生監(jiān)督等方面，作出嚴于國家食品衛(wèi)生法的禁止性規(guī)定的；地方有關(guān)藥品管理方面的地方性法規(guī)，在藥品生產(chǎn)企業(yè)管理、醫(yī)療機構(gòu)的藥劑管理和藥品管理等方面，作出嚴于國家藥品管理法的禁止性規(guī)定的，都不構(gòu)成對上位法的抵觸。19

注：

1沈關(guān)成：《對地方立法權(quán)的再認識》，《中國法學》1996年第1期。

2周旺生主編：《立法學》，法律出版社2000年版，第379頁。

3李林：《走向憲政的立法》，法律出版社2003年版，第221頁。

4劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第66頁。

5、8參見李步云、汪永清主編：《中國立法的基本理論和制度》，中國法制出版社1998年版，第231-234頁，第232-233頁。

6張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第28頁。

7參見李步云、汪永清主編：《中國立法的基本理論和制度》，中國法制出版社1998年版，第232頁。還有學者提出類似觀點，可參見蔡定劍：《中國人民代表大會制度》，法律出版社2003年版，第291頁；劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第68-69頁；苗連營：《試論地方立法工作中“不抵觸”標準的認定》，《法學評論》1996年第5期。

9苗連營：《試論地方立法工作中“不抵觸”標準的認定》，《法學評論》1996年第5期。

10[日]阿部照哉、池田政章、初宿正典、戶松秀典：《憲法》（上冊），周宗憲譯，中國政法大學出版社2006年版，第467頁。

11該學者認為給付行政領(lǐng)域，通常較不可能發(fā)生抵觸問題，因此，以管制行政為對象說明二者之間的關(guān)系。參見蔡茂寅：《地方自治之理論與地方制度法》，臺北新學林出版股份有限公司2006年版，第223頁。

12參見蔡茂寅：《地方自治之理論與地方制度法》，臺北新學林出版股份有限公司2006年版，第223頁；林文清：《地方自治與自治立法權(quán)》，臺北揚智文化事業(yè)股份有限公司2004年版，第139頁。

13此種條例被稱為“橫出條例”，即地方條例與國家法令的規(guī)范目的相同，但是地方條例所規(guī)范的事項是國家法令所規(guī)定之外的事項。

14最高法院大法庭1975年9月10日判決，刑集29卷8號489頁。參見[日]蘆部信喜：《憲法（第三版）》，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京大學出版社2006年版，第326頁。

15林文清：《地方自治與自治立法權(quán)》，臺北揚智文化事業(yè)股份有限公司2004年版，第140頁。

16我國臺灣地區(qū)學者蔡茂寅對“不抵觸”原則及其標準的研究是筆者眼力所及中最值得推崇的，本文對“不抵觸”標準的構(gòu)建參考了該學者的觀點。參見蔡茂寅：《地方自治之理論與地方制度法》，臺北新學林出版股份有限公司2006年版，第80-84頁。

17《漁業(yè)法》在2000年進行了修訂。修訂后，其第41條規(guī)定：“未依法取得捕撈許可證擅自進行捕撈的，沒收漁獲物和違法所得，并處十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，并可以沒收漁具和漁船。”修訂后的《漁業(yè)法》增加了沒收漁船的處罰措施。

18福建省高級人民法院就此曾向最高人民法院請示，最高人民法院經(jīng)研究并征求全國人大常委會法工委和國務(wù)院法制局意見后，作出答復(fù)，認為“與漁業(yè)法的規(guī)定不一致”，“人民法院審理行政案件，對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)的規(guī)定不一致的，應(yīng)當執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定”。參見《最高人民法院關(guān)于人民法院審理行政案件對地方性法規(guī)的規(guī)定與法律和行政法規(guī)不一致的應(yīng)當執(zhí)行法律和行政法規(guī)的規(guī)定的復(fù)函》（法函[1993]16號）。

19姚明偉：《結(jié)合地方立法實際對不抵觸問題的思考》，《人大研究》2007年第2期。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2013）06-0122-11

孫波，上海政法學院法律學院副教授，法學博士。

*本文系上海市教委行政法學重點學科、上海市政府決策咨詢研究政府法制專題“立法中的地方事務(wù)研究”（編號：2013-Z-B04）、上海政法學院青年基金項目的階段性成果。