張學(xué)軍

（浙江工商大學(xué)法學(xué)院,浙江杭州310018）

監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的“侵權(quán)責(zé)任”辨析*
——兼論對(duì)未成年人“盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”的解釋

張學(xué)軍

（浙江工商大學(xué)法學(xué)院,浙江杭州310018）

侵權(quán)責(zé)任法的闡釋與再造

編者按：侵權(quán)責(zé)任法律制度是保障公民、法人的生命健康、人身自由、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)益，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，構(gòu)建和諧社會(huì)的民事基本法律制度。《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》2010年7月1日施行后，對(duì)明確侵權(quán)責(zé)任，保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)秩序，起到了積極作用。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，新的侵權(quán)類型不斷出現(xiàn)，已有的侵權(quán)類型糾紛大量發(fā)生，需要一方面對(duì)現(xiàn)行法做出適當(dāng)?shù)慕忉?，一方面在?shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上塑造新的法律規(guī)則，來(lái)加以應(yīng)對(duì)，從而使侵權(quán)責(zé)任法律制度得到進(jìn)一步發(fā)展。為此，本刊專門選取四篇這一主題的論文，以期對(duì)相關(guān)理論研究與司法實(shí)踐有所助益。

關(guān)于我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定的兩類“侵權(quán)責(zé)任”屬于何種性質(zhì)，有三種學(xué)說(shuō)：它們屬嚴(yán)格責(zé)任；它們屬有減責(zé)事由的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任；第32條第1款前句規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”屬過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，后句規(guī)定的屬公平責(zé)任。這些學(xué)說(shuō)均不完全妥當(dāng)。前句規(guī)定的屬過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，后句規(guī)定的屬“確無(wú)過(guò)錯(cuò)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”。在我國(guó)，監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人未“盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”，屬“違反了一個(gè)合理人的注意義務(wù)”；未“盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”包括未進(jìn)行適當(dāng)?shù)墓芾砗徒逃齼深?；是否“盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”可以根據(jù)損害的情況和程度以及發(fā)生地、父母的情況、子女的情況等因素加以判斷。

侵權(quán)責(zé)任；嚴(yán)格責(zé)任；公平責(zé)任；監(jiān)護(hù)人；監(jiān)護(hù)責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任?！睘?/p>

了行文的方便，該款第一個(gè)句號(hào)之前的部分、第一個(gè)句號(hào)和第二個(gè)句號(hào)之間的部分，可分別稱為“前句”或“前段”、“后句”或“后段”。

近期，一些民法學(xué)者對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定的兩類“侵權(quán)責(zé)任”屬于何種責(zé)任，做出了三種不同的解釋。這些解釋盡管言之有據(jù)、極具啟發(fā)意義，但存在著一些問(wèn)題。為確保公眾正確地理解該款、法官正確地適用該款，筆者擬在對(duì)這些學(xué)說(shuō)作出分析的基礎(chǔ)上闡明自己對(duì)該款的理解。并且，鑒于《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定的對(duì)未成年人“盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”尚未得到充分的解釋，本文擬結(jié)合國(guó)外的立法、判決對(duì)其解釋。

一、“純粹的嚴(yán)格責(zé)任說(shuō)”述評(píng)

有的學(xué)者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定的兩類“侵權(quán)責(zé)任”屬“嚴(yán)格責(zé)任”。這一立場(chǎng)在法學(xué)上可被稱為“純粹的嚴(yán)格責(zé)任說(shuō)”。學(xué)者賴以主張的理由可以簡(jiǎn)要概括如下。第一，該條款的文義是監(jiān)護(hù)人無(wú)論有無(wú)過(guò)錯(cuò)一概擔(dān)責(zé)?！案鶕?jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款”，“只要無(wú)行為能力人和限制行為能力人造成了他人的損害，監(jiān)護(hù)人就要負(fù)責(zé)”；該款的“后句是前句的組成部分，因此，所謂‘減輕監(jiān)護(hù)人責(zé)任’實(shí)質(zhì)上是適用‘嚴(yán)格責(zé)任’下的一個(gè)組成部分。即便監(jiān)護(hù)人履行了監(jiān)護(hù)職責(zé)，也仍然要承擔(dān)責(zé)任，只不過(guò)是可以減輕其責(zé)任?！钡诙霸趪?yán)格責(zé)任之下，并非不存在減輕責(zé)任的事由”。一方面，“雖然其在責(zé)任成立上沒有免責(zé)事由，但是，如果其確實(shí)盡到了監(jiān)護(hù)責(zé)任，也可以減輕其責(zé)任，如此可以鼓勵(lì)和督促監(jiān)護(hù)人積極履行其監(jiān)護(hù)責(zé)任?！绷硪环矫?，減輕監(jiān)護(hù)人的責(zé)任“是為了防止”“過(guò)于加重法定代理人責(zé)任的傾向”。第三，嚴(yán)格責(zé)任具有正當(dāng)性。這樣有利于“強(qiáng)化對(duì)受害人的保護(hù)”。首先，“受害人對(duì)于損害的發(fā)生往往是沒有責(zé)任的，其是無(wú)辜的”；其次，“被監(jiān)護(hù)人自身往往也缺乏足夠的財(cái)產(chǎn)，難以獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任”；最后，“受害人在損害發(fā)生以前，一般對(duì)于被監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)人了解甚少，所以很難證明監(jiān)護(hù)人的過(guò)失”。另外，“監(jiān)護(hù)人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任具有合理性”。首先，“監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間存在著一種天然的血緣或親屬關(guān)系”。因此，在被監(jiān)護(hù)人“不能承擔(dān)責(zé)任的情況下”，“理應(yīng)由”“監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任”。其次，它“符合‘子不教、父之過(guò)’這一社會(huì)通常觀念”。這樣理解，也“有利于預(yù)防損害的發(fā)生”。責(zé)令“父母承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任”，“有利于督促父母對(duì)子女的教育和對(duì)子女行為的約束”。第四，它是“立法經(jīng)驗(yàn)和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)”的總結(jié)。一方面，《民法通則》第133條第1款是嚴(yán)格責(zé)任，另一方面，“審判實(shí)踐證明”上述規(guī)定是“行之有效的”。1

筆者認(rèn)為，“純粹的嚴(yán)格責(zé)任說(shuō)”似乎不妥。

首先，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定的兩類“侵權(quán)責(zé)任”并不相同。全國(guó)人大常委會(huì)法工委民法室（以下簡(jiǎn)稱“民法室”）明確指出，2《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”，“不能簡(jiǎn)單地將其歸為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任或者過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任”，“因?yàn)橐环矫?，監(jiān)護(hù)人如果能夠證明其盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，只能減輕其侵權(quán)責(zé)任，而不能免除，這不同于一般的過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任”（以下稱為“第一類原因”）；因?yàn)椤傲硪环矫妗O(jiān)護(hù)人也不是對(duì)監(jiān)護(hù)人造成的所有損失都承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如果監(jiān)護(hù)人能夠證明其盡到了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任，從這一點(diǎn)看，也有別于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”（以下稱為“第二類原因”）。3由此可知，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定的兩類“侵權(quán)責(zé)任”并不均屬“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”。而且，從“民法室”提供的“第一類原因”可以作出以下推斷。其一，對(duì)于監(jiān)護(hù)人“盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”，由“監(jiān)護(hù)人”自己證明。也就是說(shuō)，實(shí)行舉證責(zé)任倒置。其二，如果監(jiān)護(hù)人未“能夠證明其盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”，則不能“減輕其侵權(quán)責(zé)任”。也就是說(shuō)，必須賠償“所有損失”?？傊?，監(jiān)護(hù)人賠償“所有損失”的“侵權(quán)責(zé)任”，屬“過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任”。而且，從“民法室”提供的“第二類原因”可以作出以下

推斷。（1）對(duì)于監(jiān)護(hù)人“盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”，也由“監(jiān)護(hù)人”自己證明。（2）如果監(jiān)護(hù)人“能夠證明其盡到了監(jiān)護(hù)責(zé)任”，法院則可以“減輕其侵權(quán)責(zé)任”。很顯然，監(jiān)護(hù)人所承擔(dān)之被“減輕”的“侵權(quán)責(zé)任”，屬“自己無(wú)不當(dāng)行為之責(zé)任”；4鑒于“自己無(wú)不當(dāng)行為之責(zé)任”分為“對(duì)他人的責(zé)任”、“對(duì)動(dòng)物（造成損害）的責(zé)任”、“對(duì)無(wú)生命物（造成損害）的責(zé)任”，5它屬“對(duì)他人的責(zé)任”。（3）“減輕其侵權(quán)責(zé)任”即“賠償”部分“損失”?？傊?，監(jiān)護(hù)人“賠償”部分“損失”的“侵權(quán)責(zé)任”，屬“確無(wú)過(guò)錯(cuò)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”。

從比較法的角度而言，關(guān)于未成年人父母承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的立法可分為四類。（1）在奧地利、英格蘭和威爾士、瑞典，父母承擔(dān)一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任。（2）在比利時(shí)、德國(guó)、意大利、葡萄牙、西班牙，父母承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。（3）在法國(guó)（始自最高法院1997年制定的相關(guān)判決）、美國(guó)，父母承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。美國(guó)普通法規(guī)定，父母不對(duì)子女的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)；然而，如果父母在監(jiān)督上有過(guò)失，即“將子女委托給危險(xiǎn)的機(jī)構(gòu)或知道子女擁有不道德的(vicious)傾向”，則承擔(dān)直接的責(zé)任。6然而，1846年，夏威夷州率先通過(guò)了關(guān)于“父母責(zé)任”即“在某些情況下，就子女行為所致的財(cái)產(chǎn)損失或人身傷害，父母應(yīng)承擔(dān)代負(fù)責(zé)任”7的成文法。8截至1982年，美國(guó)50個(gè)州均通過(guò)了此類法律。9“大多數(shù)州的成文法規(guī)定，父母僅對(duì)子女故意的、惡意的毀滅財(cái)產(chǎn)行為承擔(dān)責(zé)任。各州立法機(jī)關(guān)還對(duì)父母的賠償范圍設(shè)置了限額：佛蒙特州最低，限額僅為250美元，而德克薩斯州最高，限額高達(dá)25000美元。”10（4）在荷蘭，依1992年《荷蘭民法典》，對(duì)于13歲以下子女的不法作為，父母承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任；對(duì)于14歲至16歲子女的侵權(quán)行為，父母承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任；對(duì)于16歲至18歲子女的侵權(quán)行為，父母承擔(dān)一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任。11我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款在立法技術(shù)上類似于荷蘭法，在內(nèi)容上基本符合各國(guó)立法的潮流。

其次，嚴(yán)格責(zé)任中的減責(zé)事由無(wú)需考慮責(zé)任人的主觀狀況?！懊穹ㄊ摇泵鞔_指出，“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并不是絕對(duì)責(zé)任，在適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的案件中，行為人可以向法官主張法定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的事由?！?2然而，從《侵權(quán)責(zé)任法》第72條和第73條、《環(huán)境保護(hù)法》第41條第3款、《海洋環(huán)境保護(hù)法》第90條第1款來(lái)看，無(wú)論責(zé)任人是否有過(guò)錯(cuò)，減免責(zé)任的事由均統(tǒng)一地適用。也就是說(shuō)，它們并非僅適用于責(zé)任人確無(wú)過(guò)錯(cuò)的案件?！肚謾?quán)責(zé)任法》第32條第1款顯然與此不符。畢竟，依其后句，如果監(jiān)護(hù)人“盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”，則賠償部分損失；依其前句，如果監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任，則賠償全部損失。而且，由于盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人須賠償部分損失，以減輕責(zé)任調(diào)動(dòng)監(jiān)護(hù)人積極性的作用是有限的。

再次，嚴(yán)格責(zé)任并不正當(dāng)。其一，“過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任”同樣有利或更有利于對(duì)受害人的保護(hù)。監(jiān)護(hù)人依《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款前句承擔(dān)責(zé)任時(shí)，“受害人對(duì)于損害的發(fā)生”“沒有責(zé)任”不會(huì)招致更多的不利。并且，受害人也有過(guò)失時(shí)，加害人的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任可以減輕，加害人的過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任也可減輕。13監(jiān)護(hù)人承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任時(shí)，被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)也是責(zé)任財(cái)產(chǎn)（《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款）。另外，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任時(shí)，也實(shí)行舉證責(zé)任倒置。其二，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任并不“具有合理性”。1950年《婚姻法》第1條明確規(guī)定，“廢除……漠視子女利益的封建主義婚姻制度。實(shí)行……保護(hù)……子女合法利益的新民主主義婚姻制度?！?980年《婚姻法》和現(xiàn)行《婚姻法》也都規(guī)定，“保護(hù)”“兒童”“的合法權(quán)益”。而且，《民法通則》第9條規(guī)定，公民自出生時(shí)起成為民事主體；第5條規(guī)定，“公民”“合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)”，“任何”“個(gè)人”（包括父母等監(jiān)護(hù)人在內(nèi)）“不得侵犯”。顯然，父母子女各自擁有獨(dú)立、平等的法律地位，不應(yīng)被當(dāng)作社團(tuán)或社團(tuán)成員對(duì)待。因此，父母子女應(yīng)自我負(fù)責(zé)。14同時(shí)，“‘子不教、父之過(guò)’這一社會(huì)通常觀念”，要求監(jiān)

護(hù)人承擔(dān)的責(zé)任無(wú)疑是過(guò)錯(cuò)責(zé)任（最好是過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任15），而非無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。其三，“父母承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任”其實(shí)不利于督促其教育、管理子女。與盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的父母也必須賠償全部損失相比，未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的父母必須賠償全部損失和盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的父母只需賠償部分損失，無(wú)疑更有利于增強(qiáng)其教育、管理子女的動(dòng)機(jī)。對(duì)其他監(jiān)護(hù)人也是如此。

最后，監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任根本不應(yīng)普遍地設(shè)計(jì)成“嚴(yán)格責(zé)任”。從構(gòu)成要件看，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任可分為三類：（1）危險(xiǎn)活動(dòng)責(zé)任；（2）危險(xiǎn)物品責(zé)任；16（3）雇主或接受勞務(wù)方責(zé)任。17然而，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人從事的活動(dòng)不屬于危險(xiǎn)活動(dòng)，18其本人更不屬于危險(xiǎn)物品，19其本人也不屬雇員或提供勞務(wù)方。因此，監(jiān)護(hù)人根本不應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。20

二、“有減責(zé)事由的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任說(shuō)”述評(píng)

有的學(xué)者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”屬“有減責(zé)事由的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”。這一立場(chǎng)在法學(xué)上可被稱為“有減責(zé)事由的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任說(shuō)”。學(xué)者賴以主張的理由可以簡(jiǎn)要概括兩個(gè)方面。其一，“《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款中所采行的監(jiān)護(hù)人責(zé)任的歸責(zé)原則為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則”。首先，“《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款前句”“未曾出現(xiàn)監(jiān)護(hù)人‘有過(guò)錯(cuò)’或‘不能證明其無(wú)過(guò)錯(cuò)’的字樣”。因此，“監(jiān)護(hù)人因被監(jiān)護(hù)人致人損害的行為所應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，不以監(jiān)護(hù)人是否存在過(guò)錯(cuò)為要件”。既然如此，該侵權(quán)責(zé)任“顯屬無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”。其次，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款前句規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”不屬“過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任”。基于《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款后句，根本無(wú)法作出下列“推論”：《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款前句規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任，是以監(jiān)護(hù)人“未盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)為必要條件”。這是因?yàn)?，首先，該推論與《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款后句矛盾。如果《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款前句規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任以“未盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)為必要條件”，那么“在‘監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)’即不存在過(guò)失時(shí)，其結(jié)果應(yīng)是‘不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任’或應(yīng)當(dāng)‘免除其侵權(quán)責(zé)任’，而不是‘減輕其侵權(quán)責(zé)任’”。既然《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款后句只規(guī)定，“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任”，就可以反證《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款前句規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任不屬過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。其次，在表述方式上，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款不同于“過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任”?！斑^(guò)錯(cuò)推定責(zé)任均表述為‘……不能證明自己沒有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任’，或者‘……應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明盡到……職責(zé)的除外’”。再次，嚴(yán)格責(zé)任是妥當(dāng)?shù)?。這有利于“更好地保護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益”，也有利于“督促”“監(jiān)護(hù)人”“善盡職責(zé)，預(yù)防被監(jiān)護(hù)人致害事件的發(fā)生”。最后，責(zé)令監(jiān)護(hù)人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任的理由，“不在于監(jiān)護(hù)人是否存在過(guò)錯(cuò)，而在于監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間存在以教育、監(jiān)督和保護(hù)為主要內(nèi)容的監(jiān)護(hù)關(guān)系”。這既與“現(xiàn)代社會(huì)強(qiáng)化被侵權(quán)人利益保護(hù)的趨勢(shì)相一致”，也“符合《侵權(quán)責(zé)任法》‘以被侵權(quán)人為中心’的立法理念”，且與傳統(tǒng)立法一致?！睹穹ㄍ▌t》第133條基于下列理由確立了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則：首先，“若監(jiān)護(hù)人責(zé)任適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，那么監(jiān)護(hù)人沒有過(guò)錯(cuò)就可以免責(zé)，這不利于保護(hù)受害人”；其次，“考慮與其他既有法律法規(guī)的協(xié)調(diào)問(wèn)題，即《婚姻法》、《治安管理處罰法》都僅規(guī)定未成年人致人損害時(shí)由其父母承擔(dān)責(zé)任，并未規(guī)定監(jiān)護(hù)人盡到了監(jiān)護(hù)職責(zé)即可免責(zé)”。其二，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款后句為“責(zé)任減輕事由”。因?yàn)椋肚謾?quán)責(zé)任法》第32條第1款后句規(guī)定，“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任”。21

筆者認(rèn)為，“有減責(zé)事由的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任說(shuō)”并不完全妥當(dāng)。

首先，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人責(zé)任不屬“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”。第一，“《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款前句”規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”可有三種解釋。誠(chéng)然，“《侵權(quán)責(zé)任

法》第32條第1款前句”的確“未曾出現(xiàn)監(jiān)護(hù)人‘有過(guò)錯(cuò)’或‘不能證明其無(wú)過(guò)錯(cuò)’的字樣”，然而，它也未出現(xiàn)“不論監(jiān)護(hù)人有無(wú)過(guò)錯(cuò)”（《侵權(quán)責(zé)任法》第7條）的措辭。因此，此類“侵權(quán)責(zé)任”可有以下三種解釋：一是它屬無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，監(jiān)護(hù)人無(wú)論是否有過(guò)錯(cuò)，均應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；二是它屬過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，即無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任，但監(jiān)護(hù)人能夠證明自己盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的除外；三是它屬過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，如果監(jiān)護(hù)人有過(guò)錯(cuò)，則承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，不能基于《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款前句“未曾出現(xiàn)監(jiān)護(hù)人‘有過(guò)錯(cuò)’或‘不能證明其無(wú)過(guò)錯(cuò)’的字樣”，就得出它是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的結(jié)論。第二，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款前句規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”屬“過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任”。不能以《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款后句，反證前句規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任不屬“過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任”。誠(chéng)然，如果《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款僅僅規(guī)定了“過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任”，則可以那樣反證。然而，“民法室”明確指出，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”，“不能簡(jiǎn)單地將其歸為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任或者過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任”。而且，可以從“第一類原因”和“第二類原因”推斷，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款前句規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”，屬“過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任”，而后句規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”，屬“確無(wú)過(guò)錯(cuò)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款的前句和后句之間并無(wú)矛盾。既然如此，就不能那樣反證。另外，表述上的問(wèn)題可通過(guò)“有權(quán)解釋”克服。誠(chéng)然，如果立法者有意將《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款前句規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”設(shè)計(jì)成“過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任”，那么目前的條文確有詞不達(dá)意之嫌。然而，立法機(jī)關(guān)可依據(jù)現(xiàn)行《憲法》第67條第4項(xiàng)、《立法法》第42條第2款第1項(xiàng)，解決《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款中的措辭問(wèn)題。事實(shí)上，“民法室”通過(guò)“條文解釋”的方式基本解決了詞不達(dá)意的問(wèn)題。第三，嚴(yán)格責(zé)任并不妥當(dāng)。如前所述，“‘過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任’同樣有利或更有利于對(duì)受害人的保護(hù)”，“‘父母承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任’其實(shí)不利于督促其教育、管理子女”?！氨O(jiān)護(hù)關(guān)系”不能決定監(jiān)護(hù)人責(zé)任的屬性。立法機(jī)關(guān)可以將監(jiān)護(hù)人責(zé)任設(shè)計(jì)成為單一的責(zé)任，也可以設(shè)計(jì)成多元的責(zé)任（1992年《荷蘭民法典》就是這樣設(shè)計(jì)的）。目前，在我國(guó)，有的監(jiān)護(hù)人責(zé)任屬“公平分擔(dān)損失”。詳言之，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過(guò)錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失?！薄懊穹ㄊ摇睂?duì)此明確指出，“本條是關(guān)于公平分擔(dān)損失的規(guī)定”；“公平分擔(dān)損失的情況包括：（1）無(wú)民事行為能力人造成他人損害……當(dāng)監(jiān)護(hù)人盡到了監(jiān)護(hù)責(zé)任，無(wú)民事行為能力人仍給他人造成損害時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際情況由監(jiān)護(hù)人分擔(dān)損失”。22并且，“民法室”明確指出，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”，“不能簡(jiǎn)單地將其歸為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任或者過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任”。還應(yīng)指出，《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，確實(shí)體現(xiàn)“以被侵權(quán)人為中心’的立法理念”。23然而，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任僅限于“法律規(guī)定”的情形（《侵權(quán)責(zé)任法》第7條），而且，“有的法律規(guī)定了最高責(zé)任限額”。24其實(shí)，在“歸責(zé)原則”體系中或家族中，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則（《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款）占有核心的或樞紐的地位。那么，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的“立法理念”是什么呢？德國(guó)民法學(xué)家福克斯指出：“過(guò)錯(cuò)原則包含這樣一個(gè)可能產(chǎn)生各種各樣后果的基本價(jià)值觀：當(dāng)維護(hù)法律地位和行為自由這兩種利益發(fā)生沖突時(shí)，行為自由優(yōu)先。”25第四，如前所述，“監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任根本不應(yīng)普遍設(shè)計(jì)成‘嚴(yán)格責(zé)任’”。

其次，“責(zé)任減輕事由”不應(yīng)得到重視。嚴(yán)格責(zé)任原則并不排斥法定的“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”（《侵權(quán)責(zé)任法》第66條、第70條至第73條、第76條、第78條等）。因此，適用嚴(yán)格責(zé)任的場(chǎng)合幾乎均屬有減責(zé)事由或免責(zé)事由的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。既然如此，對(duì)

《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款后句規(guī)定的“減輕責(zé)任事由”，根本就無(wú)需予以重視。

三、“過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任兼公平責(zé)任說(shuō)”述評(píng)

有的學(xué)者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款“前段”規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”屬“過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任”；“后段”規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”屬“公平責(zé)任”。這一立場(chǎng)在法學(xué)上可稱為“過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任兼公平責(zé)任說(shuō)”。學(xué)者賴以主張的理由可以簡(jiǎn)要概括如下。其一，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”不屬無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。“《侵權(quán)責(zé)任法》第32條（第1款）雖然沒有明文規(guī)定監(jiān)護(hù)人‘有過(guò)錯(cuò)’的字樣，但明文規(guī)定‘監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任’。那么，（依前段）確定監(jiān)護(hù)人的賠償責(zé)任必須以未盡監(jiān)護(hù)責(zé)任為必要條件；而未盡監(jiān)護(hù)責(zé)任即為有過(guò)失。”《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款“前后兩段是有明確的區(qū)別的，前段顯然不是適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，后段則分明是規(guī)定公平責(zé)任，因此是不相同的”。其二，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款“前段”規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”以“未盡監(jiān)護(hù)責(zé)任為必要條件”。26其三，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)公平責(zé)任具有合理性。它“既能有效地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，又能及時(shí)地解決侵權(quán)損害賠償糾紛，防止事態(tài)擴(kuò)大和矛盾激化，促進(jìn)安定團(tuán)結(jié)，有利于調(diào)動(dòng)一切積極因素，投入到社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)中去”。27

筆者認(rèn)為，“過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任兼公平責(zé)任說(shuō)”并不完全妥當(dāng)。

首先，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款“前段顯然不是適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則”的“侵權(quán)責(zé)任”，就等于說(shuō)該條前段屬“過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任”。畢竟，此類“侵權(quán)責(zé)任”可作兩種解釋：其一，它屬一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任；其二，它屬過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。

其次，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款后段規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任不屬“公平責(zé)任”。誠(chéng)然，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款后段規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”，與《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的第一類“公平分擔(dān)損失的情況”，具有以下類似之處：其一，監(jiān)護(hù)人均“盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”；其二，致使他人受損者均有“無(wú)民事行為能力人”。而且，在“公平分擔(dān)損失”問(wèn)題上，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條與其它條文存在重復(fù)。28因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款后句可以像第33條第1款后句那樣，成為“公平責(zé)任”條款。然而，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款后段規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”與第一類“公平分擔(dān)損失的情況”具有根本區(qū)別。其一，主體不同。前者既包括“無(wú)民事行為能力人”，也包括“限制民事行為能力人”。后者只包括“無(wú)民事行為能力人”。其二，行為的性質(zhì)不同。依前者，只有“無(wú)民事行為能力人和限制（民事）行為能力人的行為構(gòu)成了侵權(quán)”，“監(jiān)護(hù)人才承擔(dān)”侵權(quán)責(zé)任。29依后者，“公平分擔(dān)適用于行為人和受害人對(duì)損害的發(fā)生均無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況……只要有過(guò)錯(cuò)責(zé)任人，都不適用本條規(guī)定”。30其三，抗辯事由不同。依前者，受害人的過(guò)錯(cuò)未被排除。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第26條可以適用。依后者，受害人對(duì)損害發(fā)生的過(guò)錯(cuò)已被排除。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第26條不能適用。其四，責(zé)任性質(zhì)不同?！懊穹ㄊ摇蓖ㄟ^(guò)“第二類原因”暗示，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款后段規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”屬“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”。因此，筆者傾向于認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款后段規(guī)定的“侵權(quán)責(zé)任”不屬“公平責(zé)任”。

最后，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)“確無(wú)過(guò)錯(cuò)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”可發(fā)揮相同甚至更好的作用。監(jiān)護(hù)人承擔(dān)確無(wú)過(guò)錯(cuò)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任均要求監(jiān)護(hù)人“盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”。監(jiān)護(hù)人承擔(dān)確無(wú)過(guò)錯(cuò)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，并不以受害人無(wú)過(guò)錯(cuò)為要件。受害人即使對(duì)損害的發(fā)生有過(guò)錯(cuò)，也可獲得賠償。公平責(zé)任則以此為要件，受害人若有過(guò)錯(cuò)，即無(wú)法獲得任何賠償。在依公平責(zé)任確定賠償數(shù)額時(shí)，致人損害的無(wú)民事行為能力人的經(jīng)濟(jì)情況具有重要意義，“行為人的經(jīng)濟(jì)狀況較好的，可以多補(bǔ)償一些受害人的損失；行為人的經(jīng)濟(jì)狀況不好的，可以對(duì)受害人

少補(bǔ)償一些”。31然而，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款后段規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任不受此限。

四、“侵權(quán)責(zé)任”屬“過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任”兼“確無(wú)過(guò)錯(cuò)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”

筆者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款其實(shí)規(guī)定了以下兩類侵權(quán)責(zé)任。（1）“過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任”。它由前句規(guī)定。它的構(gòu)成要件是：其一，“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害”；其二，監(jiān)護(hù)人不能證明自己“盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”。它的內(nèi)容是賠償全部損失。這樣解釋的理由是：其一，“民法室”提供的“第一類原因”暗示，“監(jiān)護(hù)人”如果不“能夠證明其盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的”，則不能“減輕其侵權(quán)責(zé)任”。其二，它“同樣有利或更有利于對(duì)受害人的保護(hù)”。其三，監(jiān)護(hù)人在有過(guò)錯(cuò)時(shí)被責(zé)令賠償全部損失也公平。其四，監(jiān)護(hù)人有過(guò)錯(cuò)時(shí)必須賠償全部損失，可以構(gòu)成管教子女的強(qiáng)大動(dòng)力。其五，受害人難以證明監(jiān)護(hù)人是否盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任，故應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置。（2）“確無(wú)過(guò)錯(cuò)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”。它由后句規(guī)定。它的構(gòu)成要件是：其一，“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害”；其二，監(jiān)護(hù)人能夠證明自己“盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”。它的內(nèi)容是賠償部分損失。這樣解釋的理由是：其一，“民法室”提供的“第二類原因”指出，“監(jiān)護(hù)人”如果“能夠證明其盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的”，則承擔(dān)被減輕的侵權(quán)責(zé)任。很顯然，監(jiān)護(hù)人是無(wú)過(guò)錯(cuò)的。其二，損失由監(jiān)護(hù)人和受害人分?jǐn)?，既有利于在一定程度上保護(hù)受害人，又有利于照顧監(jiān)護(hù)人的感情（畢竟其確實(shí)無(wú)過(guò)錯(cuò)）。還應(yīng)指出，監(jiān)護(hù)人依《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款，對(duì)無(wú)民事行為能力人造成他人損害而承擔(dān)的“確無(wú)過(guò)錯(cuò)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”，與依第24條規(guī)定的第一類“公平分擔(dān)損失的情況”承擔(dān)的責(zé)任（在法學(xué)上可以稱為“監(jiān)護(hù)人的公平責(zé)任”），存在著競(jìng)合關(guān)系。此種競(jìng)合似乎沒有必要存在。筆者的立法建議是：公平責(zé)任由無(wú)民事行為能力人本人承擔(dān)。

五、對(duì)未成年人“盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”的解釋

（一）比較法上的觀察

1.德國(guó)法

《德國(guó)民法典》第832條第1款第2句規(guī)定了雙重推定：“它推定法定監(jiān)護(hù)人違反了監(jiān)督義務(wù)”；“它推定違反監(jiān)督義務(wù)與兒童所為的侵權(quán)之間擁有因果聯(lián)系”。32

在判斷“監(jiān)督義務(wù)的范圍”時(shí)，法院采用的標(biāo)準(zhǔn)是“實(shí)際情況”(factual circumstances)標(biāo)準(zhǔn)、“父母的情況”標(biāo)準(zhǔn)、“兒童的情況”標(biāo)準(zhǔn)和“父母的工作”標(biāo)準(zhǔn)。依聯(lián)邦最高法院1979年11月27日之判決、1990年5月25日之判決，“父母的監(jiān)督義務(wù)只不過(guò)是一般的照料義務(wù)之特例，所以適用侵權(quán)法的一般原理；于是，法律并未要求父母采取每一項(xiàng)可想到的(conceivable)、可想像的(imaginable)安全措施，或者保障絕對(duì)的安全，因?yàn)橐话阏J(rèn)為這是不可能的”。依聯(lián)邦最高法院1960年1月26日之判決，“父母的照料義務(wù)僅限于理性所要求的，即可以合理地期待父母采取的安全措施”。依聯(lián)邦最高法院1996年2月27日之判決，“為了在某一具體的案件中確定所需的安全水平(required level of safety)，損害的嚴(yán)重程度必須首先根據(jù)發(fā)生的可能性打折，然后與可采取的安全措施所需的代價(jià)進(jìn)行衡量”。依聯(lián)邦最高法院1975年12月2日之判決，“損害越嚴(yán)重、發(fā)生的可能性越大，可以期待父母為了預(yù)防損害的發(fā)生而進(jìn)行的努力，就越大”。依波斯坦上訴法院2002年8月12日之判決，“民法典第832條并未要求絕對(duì)的安全，通常并未要求父母全天候地監(jiān)督兒童”。依聯(lián)邦最高法院1975年12月2日之判決，“可以要求父母找到全天候地監(jiān)督兒童的替代辦法，來(lái)預(yù)防損害發(fā)生，例如確保兒童無(wú)法接近危險(xiǎn)物品”。33

法院根據(jù)抽象的規(guī)范作出了一些關(guān)于“危險(xiǎn)物品”之判決：依聯(lián)邦最高法院1976年4月6日之判決，“只有讓兒童接近危險(xiǎn)源，才能學(xué)會(huì)如何處理。通過(guò)這一方式積累的經(jīng)

驗(yàn)和技能，會(huì)使第三人受益”。依杜塞爾多夫(Düssedorf)上訴法院2000年9月15日之判決，“在一名4歲的孩子反復(fù)點(diǎn)燃(turn on)烤箱時(shí)，僅對(duì)其進(jìn)行警告和提醒是不夠的，父母還必須確保兒童遠(yuǎn)離烤箱，且必須在自己外出時(shí)核實(shí)烤箱處于關(guān)閉狀態(tài)”。依聯(lián)邦最高法院1990年5月29日、1983年5月17日之判決，“父母必須對(duì)火柴或其他點(diǎn)火器行使高度的小心和謹(jǐn)慎，這是因?yàn)閮和菀讓?duì)火著迷，而火容易引發(fā)嚴(yán)重的損害”。依聯(lián)邦最高法院1969年2月28日、1983年5月17日之判決，“父母必須教育子女玩火有危險(xiǎn)，且必須確保兒童不能接近火源”。依聯(lián)邦最高法院1983年5月17日、1986年7月1日之判決，“在房間中，火柴或其他點(diǎn)火器必須儲(chǔ)藏在兒童無(wú)法企及的地方；如果它們無(wú)論因何種原因失蹤，兒童必須被立即地、非常嚴(yán)肅地詢問(wèn)”。依聯(lián)邦最高法院1969年2月28日、1986年7月1日之判決，“如果可以根據(jù)特殊情況(例如兒童擁有已知的玩火傾向)猜測(cè)兒童可能已經(jīng)拿走火柴，則必須搜查兒童的身體”。依聯(lián)邦最高法院1996年2月27日之判決，“如果兒童擁有攻擊性的品格，且因精神狀態(tài)而無(wú)法理解玩火的危險(xiǎn)并遵守父母的命令，那么在沒有監(jiān)督的情況下不得放任兒童在外面玩數(shù)個(gè)小時(shí)”。依聯(lián)邦最高法院1993年1月19日之判決，“隨著兒童年齡和理性(reasonableness)的增長(zhǎng)，適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督措施從身體上的阻隔和控制，轉(zhuǎn)到玩火危險(xiǎn)性的教導(dǎo)”。34

對(duì)“父母的情況”標(biāo)準(zhǔn)，依帝國(guó)法院1920年3月15日之判決，“父母被責(zé)令承擔(dān)哪些安全措施義務(wù)取決于父母的職業(yè)”；依聯(lián)邦最高法院1966年2月1日之判決，它“也取決于子女的數(shù)量和年齡”。

對(duì)“兒童的情況”標(biāo)準(zhǔn)，依聯(lián)邦最高法院1984年7月10日、1995年10月10日、1996年2月27日之判決，“決定監(jiān)督義務(wù)的范圍之其他因素，包括兒童的年齡和性格(character)”。依聯(lián)邦最高法院1984年7月10日、1984年1月19日、1993年1月19日之判決，“孩子的年齡越大、越接近成年，控制必須越少”。依聯(lián)邦最高法院1984年7月10日之判決，它“還包括兒童引起麻煩的趨勢(shì)(inclination)”。依聯(lián)邦最高法院1960年1月26日、1979年11月27日、1984年1月19日之判決，“如果兒童擁有從事攻擊行為、暴力行為、卑鄙行為、犯罪行為的傾向，則需要特別密切的注意”。依聯(lián)邦最高法院1996年2月27日之判決，“如果兒童嚴(yán)重地?zé)o法適應(yīng)社會(huì)、表現(xiàn)出玩火的心理傾向，則必須時(shí)時(shí)刻刻地加以監(jiān)督”。依聯(lián)邦最高法院1995年10月10日之判決，“如果兒童表現(xiàn)出無(wú)法控制的攻擊性，也必須時(shí)時(shí)刻刻地加以監(jiān)督”。35

對(duì)“父母的工作”標(biāo)準(zhǔn)，依科布倫茨(Koblenz)上訴法院1984年12月18日之判決，“外出工作的父母一方，可以假定對(duì)方在進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督”。不過(guò)，依杜塞爾多夫(Düssedorf)上訴法院2000年9月15日之判決，“若有特別懷疑的理由”，則可以推翻上述假定。依聯(lián)邦最高法院1968年6月11日之判決，如果父母一方或雙方外出工作，監(jiān)督義務(wù)則轉(zhuǎn)化成適當(dāng)?shù)剡x擇第三人的義務(wù)。依哈姆(Hamm)地方法院1989年4月27日之判決，轉(zhuǎn)化之后的義務(wù)還包括“指導(dǎo)、控制第三人的義務(wù)”。有的學(xué)者認(rèn)為，該義務(wù)還包括“對(duì)兒童的行為保持知情的義務(wù)”。36

2.意大利法

在意大利，其民法典第2047條規(guī)定：“如果損害是由不能理解或希望的人引起，那么對(duì)其負(fù)有監(jiān)護(hù)義務(wù)的人負(fù)責(zé)賠償，但是他們能夠證明損害行為不能預(yù)防的除外?！钡?048條規(guī)定。“父母或監(jiān)護(hù)人，對(duì)于被解放的未成年子女，或者與其共同居住并受其監(jiān)護(hù)者實(shí)施的違法行為引起的損害，承擔(dān)責(zé)任……。”在“司法實(shí)踐”中，法院認(rèn)為，監(jiān)護(hù)人若希

望免除民法典第2047條規(guī)定的責(zé)任，則必須證明為控制無(wú)侵權(quán)行為能力人“采取了全部措施”；父母若希望免除民法典第2048條規(guī)定的責(zé)任，則必須“證明他們?yōu)樽柚棺优羞^(guò)失地行為，已對(duì)子女提供了適當(dāng)?shù)慕逃薄?7

在適用第2047條時(shí)，20世紀(jì)70年代以來(lái)最高法院的傾向是：責(zé)令父母承擔(dān)更嚴(yán)格的責(zé)任，“盡管說(shuō)父母為避免責(zé)任應(yīng)該處處控制子女有些過(guò)分”。巴爾指出，“根據(jù)民法典第2047條Ⅰ，父母親必須證明他們已經(jīng)采取了一切可能的謹(jǐn)慎防止加害行為的發(fā)生。他們必須證明既沒有教唆（造成）危險(xiǎn)情形，也沒有默許讓無(wú)行為能力人可能實(shí)施加害行為或者更容易實(shí)施加害行為的情形之存在。只有很少的父母親能夠達(dá)到這一舉證責(zé)任的要求?！?8依最高法院1984年10月30日、1988年4月10日、1988年10月24日、1994年5月24日之判決，“隨著未成年人年齡的增長(zhǎng)，監(jiān)督水平呈現(xiàn)下降的趨勢(shì)”。39

在適用第2048條時(shí)，依最高法院1984年6月26日、1988年10月24日、1997年8月11日之判決，父母必須證明他們向未成年子女提供了“通常足以為兒童根據(jù)周圍的環(huán)境、兒童的習(xí)慣和個(gè)性，正確進(jìn)行社會(huì)互動(dòng)提供了基本準(zhǔn)則的教育”。依最高法院1965年10月29日、1984年5月16日、1986年6月18日之判決，如果侵權(quán)非常嚴(yán)重，則從一開始就排除采信任何關(guān)于適當(dāng)教育的證據(jù)。有學(xué)者指出，“總之，只有引起不發(fā)生損害這一具體的結(jié)果，才能認(rèn)為提供了良好的教育”；“父母可以被認(rèn)為是一種維護(hù)第三人利益的‘保險(xiǎn)公司’”。40巴爾也指出，“民法典第2048條Ⅰ是一條準(zhǔn)嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定”。41

3.比利時(shí)法

在比利時(shí)，其民法典第1384條第2款規(guī)定，父母對(duì)未成年子女引起的損害承擔(dān)責(zé)任；該條第5款規(guī)定，如果父母能夠證明不能阻止致?lián)p行為的發(fā)生，則不承擔(dān)責(zé)任。42

依魯克(Luik)法院2002年2月28日之判決，推定范圍是，“父母有過(guò)錯(cuò)、該過(guò)錯(cuò)和子女的損害之間有因果關(guān)系”。立法機(jī)關(guān)實(shí)行舉證責(zé)任倒置的目的是，“提高受害人獲得賠償?shù)谋嚷省薄?3父母可以通過(guò)三種方式反駁推定。（1）父母證明他們?cè)趽p害發(fā)生時(shí)無(wú)侵權(quán)責(zé)任能力。（2）父母證明他們從未實(shí)施錯(cuò)誤的行為或者并未忽視一般的照料義務(wù)?！案鶕?jù)始終如一的法院判決和法學(xué)原理，父母承擔(dān)的一般的照料義務(wù)要求，父母足夠地教育子女并予以充分的監(jiān)督?！痹谂袛喔改甘欠瘛白銐虻亟逃优睍r(shí)，“法官”考慮的因素是：“未成年人的年齡”；“未成年人的個(gè)性”；“父母的分居情況或離婚情況”；“未成年人受到教育的情況”；“在子女養(yǎng)育問(wèn)題上的普遍觀念”；“未成年人入駐機(jī)構(gòu)”。依布魯塞爾法院1999年4月2日之判決，“父母必須對(duì)子女逐步灌輸關(guān)于社區(qū)生活的道德觀(Moral value)，例如，父母必須教育子女尊重他人人身和財(cái)產(chǎn)的完整性”。依根特(Gent)法院1997年1月23日之判決，“父母必須讓子女知道有些規(guī)則需要遵守。例如，父母應(yīng)注意使兒童熟悉交通法規(guī)”。依蒂倫豪特法院1995年4月27日之判決，“父母必須對(duì)兒童指出某些物品或情況的危險(xiǎn)性?！币啦剪斎麪柗ㄔ?985年2月21日之判決，“入駐機(jī)構(gòu)的未成年人之父母，為子女提供了適當(dāng)?shù)那楦小l(fā)、教育，并不因機(jī)構(gòu)的教育者未適當(dāng)?shù)貙?duì)待兒童而有教育上的過(guò)錯(cuò)”。依圣若斯滕諾德法院1994年2月20日之判決，“父母有效履行教育義務(wù)，受到未成年人入駐機(jī)構(gòu)的制約，且在某些方面變得完全不可能。對(duì)于這些情況，法官必須加以考慮”。44在判斷父母是否予以充分的監(jiān)督時(shí)，法官必須考慮損害發(fā)生時(shí)的“所有情況”，它可分為兩類。其一，“身體上不能監(jiān)督”。有的學(xué)者指出，“父母的監(jiān)督義務(wù)可能受到以下因素的嚴(yán)重影響：父母雙方因事實(shí)上的分居或法律上的離婚而未共同生活、在違法行為發(fā)生時(shí)未成年子女處于父母之外的第三人監(jiān)督之下、由于某種原因（例如入駐機(jī)構(gòu)）未成

年子女不再與父母共同生活。然而，上述因素不足以證明父母已經(jīng)適當(dāng)?shù)乇O(jiān)督子女”?！叭绻改肝闯浞值乇O(jiān)督實(shí)際的監(jiān)督人是否足夠地履行了義務(wù)，或者將監(jiān)督任務(wù)委托給不適當(dāng)?shù)娜?，法官則可以判決父母未提供適當(dāng)監(jiān)督的證據(jù)”。其二，道德上不能監(jiān)督。依布魯塞爾法院1991年5月23日之判決、魯克（Luik）1982年1月12日之判決、那慕爾法院1995年6月30日之判決，在判斷父母的監(jiān)督義務(wù)時(shí)，必須考慮社會(huì)現(xiàn)實(shí)和“時(shí)代的必然趨勢(shì)”。45（3）父母證明推定的教育過(guò)錯(cuò)、監(jiān)督過(guò)錯(cuò)與損害之間缺乏因果關(guān)系。46

4.葡萄牙法

在葡萄牙，依其民法典第491條之規(guī)定，如果父母能夠證明他們具有適當(dāng)照料的行為，或者即使具有適當(dāng)照料的行為損害也會(huì)發(fā)生，父母不承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于“推定的范圍”，學(xué)術(shù)界存在三種立場(chǎng)：推定父母有法國(guó)民法典所稱的過(guò)錯(cuò)（即德國(guó)民法典所稱的主觀過(guò)錯(cuò)和客觀不法）；不僅推定父母有過(guò)錯(cuò)，而且推定過(guò)錯(cuò)與子女的損害之間有因果關(guān)系；不僅推定父母有過(guò)錯(cuò)、過(guò)錯(cuò)與子女的損害之間有因果關(guān)系，而且推定教育有疏忽。47學(xué)者指出，過(guò)錯(cuò)推定的正當(dāng)性在于“由父母證明自己并未違反義務(wù)更容易”，“可以阻止企圖利用未成年人不承擔(dān)法律責(zé)任的情況發(fā)生”。48

“立法機(jī)關(guān)”認(rèn)為，可以通過(guò)以下兩類方法反駁推定。其一，“由于父母以應(yīng)有的小心行動(dòng)(act with due care)，所以并無(wú)錯(cuò)誤的義務(wù)違反?！币雷罡叻ㄔ?979年2月13日之判決，“應(yīng)有的小心”，是指“監(jiān)督但給予自由的機(jī)會(huì)。否則，教育就會(huì)趨向于暴虐(op pressive)”。49法院在判斷父母是否違反“監(jiān)督義務(wù)”時(shí)，“主要的標(biāo)準(zhǔn)”是：（1）兒童的情況?！皟和哪挲g、品格、智力發(fā)育程度、自治(autonomy)的程度、成熟(maturity)的程度，通常會(huì)被考慮”。（2）“監(jiān)督者的情況很少被考慮。”“父母正在工作（包括家務(wù)勞動(dòng)），既不能導(dǎo)致免除責(zé)任，也不能導(dǎo)致過(guò)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的降低。”（3）損害發(fā)生地?！叭绻麚p害發(fā)生在農(nóng)村地區(qū)，則承認(rèn)較大的自由。因此，未成年人在沒有監(jiān)督人在場(chǎng)的情況下在戶外玩耍，則被視為正常。同樣，在狩獵活動(dòng)中使用刀或折疊式小刀甚或槍支，也被視為正常。不過(guò)，父母必須提供正確的、全面的指導(dǎo)?！保?）“使用危險(xiǎn)物品或石頭。法院要求證明，未成年人理解這些物品的危險(xiǎn)性。”（5）“接近危險(xiǎn)源。如果兒童在公路附近玩耍，父母應(yīng)該更加注意。”50判例一致認(rèn)為，“監(jiān)督義務(wù)”包括“提供良好教育的義務(wù)、查明強(qiáng)加給未成年人的已被解釋(explained)的榜樣和規(guī)則，是否被他深入內(nèi)心的義務(wù)”。51其二，即使監(jiān)督人以應(yīng)有的小心行動(dòng)損害也會(huì)發(fā)生。相關(guān)的判例主要分為兩類：（1）提供危險(xiǎn)品。依波爾圖法院1979年11月23日之判決，“在使用槍支或危險(xiǎn)物品的案件中，父母通常不會(huì)僅因提供槍支而負(fù)責(zé)”。依最高法院1978年7月11日之判決，“父母承擔(dān)責(zé)任的理由似乎通常是，在指導(dǎo)上有疏忽”。（2）操縱車輛?！笆紫?，如果未成年人無(wú)證駕駛摩托車，父母則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。這是因?yàn)?，他們?yīng)強(qiáng)迫未成年人取得駕駛證。其次，未成年人有證駕駛并不能免除父母的責(zé)任。如果父母提供了關(guān)于如何使用車輛的一般指導(dǎo)（可能包括禁止夜間駕駛或好意同乘），則不承擔(dān)責(zé)任。然而，如果未成年人蔑視父母的建議，則不會(huì)直接免除父母的責(zé)任，這是因?yàn)楦改笐?yīng)該采取其他措施。最后，在未成年人無(wú)需駕駛證即可操縱交通運(yùn)輸工具（例如自行車）時(shí)，如果父母已經(jīng)同意且始終監(jiān)督，則不承擔(dān)責(zé)任?！?2

巴爾明確指出：“在葡萄牙與在意大利一樣，父母親要免予責(zé)任也是很不容易的。只是在孩子實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)受雇于一個(gè)離父母親很遠(yuǎn)的地方，或者在父母親違反監(jiān)督義務(wù)與造成的損害之間沒有因果關(guān)系的情況下，抗辯才能獲得成功。在絕大多數(shù)案件中，特別是因?yàn)橛性从凇逃系倪^(guò)錯(cuò)’之責(zé)任時(shí)，法院都是判決父母親敗訴?！?3

5.英國(guó)法

在英國(guó)，如果父母一方給子女提供了傷害他人的機(jī)會(huì)，那么父母一方是有過(guò)失的。過(guò)失大體上可以分為三類。（1）提供危險(xiǎn)品。依牛頓訴埃杰利(Newton v.Edgerley)54一案的判決，如果父親給子女提供了槍支，“但未教導(dǎo)(instruct)子女于他人在場(chǎng)時(shí)如何使用”，“那么父親是有疏忽的(negligent)”。依克利訴考德(Corely v Codd)55一案的判決，“如果父親給兒子提供了槍支且充分地指導(dǎo)如何使用，那么父親是無(wú)疏忽的”。依多納多森訴麥克尼文（Donaldson v McNiven）56一案的判決，“父親允許被告擁有槍支本身并不構(gòu)成疏忽”。依畢比訴塞雷斯(Bebee v Sales)57一案的判決，“如果父親接到其兒子不當(dāng)使用槍支的投訴之后，依然允許兒子繼續(xù)擁有，則構(gòu)成疏忽”。依考特訴懷亞特(Court v Wyatt)58一案的判決，“如果父親知道孩子擁有很可能不遵守任何教導(dǎo)并無(wú)視警告的性格，給孩子提供槍支則構(gòu)成疏忽”。（2）擁有危險(xiǎn)傾向的子女。依克利訴考德、考特訴懷亞特兩案的判決，“如果父母知道子女曾經(jīng)攻擊他人，且未采取必要的措施保護(hù)他人免受該行為的重演導(dǎo)致的損害，那么父母有疏忽”。59（3）對(duì)兒童缺乏適當(dāng)?shù)墓芾怼Ｔ诳R森郡議會(huì)訴劉易斯(Carmarthenshire County Council v Iewis)60一案中，法官里德(Reid)勛爵指出：“母親只負(fù)有不疏忽的義務(wù)。如果母親未做一位謹(jǐn)慎的母親在相同的情況下能做且會(huì)做的事情，則為有疏忽。即使母親是一位擁有幼兒的家庭主婦，也不可能立刻出現(xiàn)在兩個(gè)地方；無(wú)人建議母親必須忽略其他義務(wù)或一直將兒童關(guān)起來(lái)……在具體的案件中，哪些預(yù)防措施是可行的、合理的，取決于多種情況?！?1

6.美國(guó)法

美國(guó)《侵權(quán)法（第二次）重述》第316條規(guī)定：“如果父母一方(a)知道或有理由知道他有能力管理子女且(b)知道或應(yīng)當(dāng)知道有必要和機(jī)會(huì)實(shí)施管理，則有義務(wù)在管理未成年子女方面實(shí)施合理的謹(jǐn)慎，以防止其故意侵害他人或者為他人創(chuàng)制不合理的傷害身體的風(fēng)險(xiǎn)?！?2對(duì)此，有縮小解釋和擴(kuò)大解釋兩種解釋趨向。縮小解釋的傾向主要表現(xiàn)在：其一，對(duì)“行為”做縮小解釋。“大多數(shù)法院首先詢問(wèn)未成年子女的父母，是否‘知道子女曾從事十分類似于系爭(zhēng)案件中的行為，以至警告他們需要糾正子女的危險(xiǎn)傾向’”；63“一旦調(diào)查發(fā)現(xiàn)子女在過(guò)去沒有從事這樣的非行或者至少父母不知子女從事這樣的非行，法院則以有利于父母的方式裁決了大多數(shù)案件”。64“在那些法院確實(shí)發(fā)現(xiàn)父母明確地知道子女曾從事與侵權(quán)行為類似行為的罕見案件中，法院會(huì)繼續(xù)詢問(wèn)‘父母是否有管理子女的機(jī)會(huì)或能力’”。65其二，對(duì)“機(jī)會(huì)和能力”做縮小解釋。伊利諾斯州上訴法院指出，父親“在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)沒有機(jī)會(huì)直接管理……子女?！?6因此，它“似乎認(rèn)為，《侵權(quán)法（第二次）重述》第316條僅要求判斷，侵權(quán)未成年人的父母是否有能力和機(jī)會(huì)阻止系爭(zhēng)案件中的特定侵權(quán)行為”。67其三，增加主觀要件。北卡羅萊納州最高法院認(rèn)為，“《侵權(quán)法（第二次）重述》第316條規(guī)定，在父母意識(shí)到或應(yīng)當(dāng)意識(shí)到‘子女的傾向并能合理地預(yù)見到不管理這些傾向會(huì)導(dǎo)致有害的后果’時(shí)，可以責(zé)令父母對(duì)子女的行為承擔(dān)責(zé)任”。68

擴(kuò)大解釋的傾向主要表現(xiàn)為：其一，對(duì)“行為”做擴(kuò)大解釋。“很多法院已經(jīng)認(rèn)為”，69知道子女危險(xiǎn)傾向的父母在管理子女問(wèn)題上必須以合理的謹(jǐn)慎行動(dòng)，“來(lái)阻止子女沉溺于過(guò)去的危險(xiǎn)傾向之中”。70“紐約州最高法院認(rèn)為，如果父母未采取合理的措施阻止子女從事致害行為，則為有過(guò)失。即使該行為并非系爭(zhēng)案件所聲稱的特定行為，也是如此?！?1其二，對(duì)“機(jī)會(huì)和能力”做擴(kuò)大解釋。在伍德訴格羅(Wood v.Groh)72一案中，“堪薩斯最高法院認(rèn)為，父母僅知道表明子女具有危險(xiǎn)傾向的僅有一個(gè)的行為(single act),就足

以警示父母有‘必要和機(jī)會(huì)’管理子女的行為”。73

（二）外國(guó)法的啟示和我國(guó)對(duì)未成年人“盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”的解釋

上述外國(guó)立法、判例或判決，可以提供以下啟示：其一，父母的違法行為或不當(dāng)行為不屬“違反法定義務(wù)”（即“當(dāng)事人為了法律所禁止的行為或未為法律所要求事項(xiàng)”），74而屬“對(duì)一般注意義務(wù)的違反”（即“未實(shí)施對(duì)一個(gè)‘善良家父’也就是合理謹(jǐn)慎之人可以期待的作為或不作為”）。75對(duì)此，德國(guó)、比利時(shí)、葡萄牙、英國(guó)、美國(guó)均有明確的規(guī)定。其二，父母的違法行為或不當(dāng)行為分為“監(jiān)督上的疏忽”和“教育上的疏忽”兩類。對(duì)此，意大利、比利時(shí)均有明確的規(guī)定；德國(guó)、葡萄牙、英國(guó)實(shí)質(zhì)上也是這樣規(guī)定的。其三，在德國(guó)、比利時(shí)、葡萄牙、英國(guó)，合理謹(jǐn)慎的父母可以期待的作為包括：（1）可能引發(fā)的損害越嚴(yán)重，父母預(yù)防損害發(fā)生的努力就要越多；（2）損害發(fā)生的可能性越大，父母預(yù)防損害發(fā)生的努力就要越多；（3）在農(nóng)村地區(qū)，父母的努力可以較少；在城鎮(zhèn)地區(qū)，父母的努力必須較多；（4）兒童越接近危險(xiǎn)源，父母的努力必須越多；（5）在父母雙方均外出工作時(shí)，父母的教育義務(wù)和監(jiān)督義務(wù)轉(zhuǎn)化成為選任和監(jiān)督第三人以及保持知情的義務(wù)；（6）父母一方未與子女共同生活，可以減少父母的義務(wù)；（7）隨著兒童年齡的增長(zhǎng)，父母的努力可以逐漸減少；76（8）兒童的品格越差，父母的努力必須越多；（9）兒童的叛逆性越大，父母的努力必須越多；（10）隨著學(xué)校教育的增多，父母的努力可以減少。

筆者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定的對(duì)未成年人“盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”，應(yīng)作如下解釋。其一，監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人未“盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”，屬于“違反了一個(gè)合理人的注意義務(wù)”。77這是因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》第18條第1款規(guī)定的“監(jiān)護(hù)職責(zé)”和現(xiàn)行《婚姻法》第23條規(guī)定的“教育未成年子女”，并非“特殊的注意義務(wù)，即因行為本身的危險(xiǎn)性而為法律所禁止的作為或不作為”。78其二，“監(jiān)護(hù)責(zé)任”包括對(duì)未成年人“進(jìn)行管理和教育”。依最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問(wèn)題的意見》第10條之規(guī)定，“監(jiān)護(hù)責(zé)任”包括以下六種：保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康；照顧被監(jiān)護(hù)人的生活；管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)；代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)；對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育；在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭(zhēng)議的，代理其進(jìn)行訴訟。《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款所稱的“監(jiān)護(hù)責(zé)任”僅指上述第五種。這是因?yàn)?，監(jiān)護(hù)人不履行或不完全履行其他五種職責(zé)，只可能導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人利益受損，而不可能導(dǎo)致第三人受損。其三，德國(guó)、比利時(shí)、葡萄牙、英國(guó)規(guī)定的合理謹(jǐn)慎的父母可以期待的作為可供我國(guó)借鑒，因?yàn)楦鶕?jù)常識(shí)其是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

注：

1王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》（下卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第47-48頁(yè)。

2崔建遠(yuǎn)先生認(rèn)為：“由于全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室是具體負(fù)責(zé)《侵權(quán)責(zé)任法》研究和草擬的部門，其專家都全程參與了侵權(quán)責(zé)任法草案的討論、修改工作，其所著《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》……在一定意義上，也可以說(shuō)反映了全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的觀點(diǎn)?！贝藿ㄟh(yuǎn)：《論歸責(zé)原則與侵權(quán)責(zé)任方式的關(guān)系》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第2期。筆者贊同這一立場(chǎng)。

3、12、22、24、30、31、32、77全國(guó)人大法工委民法室：《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第130頁(yè)，第39頁(yè)，第100-101頁(yè)，第101頁(yè)，第130頁(yè)，第101-102頁(yè)，第132頁(yè)，第31頁(yè)。

4、5、74、75、76[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷）,焦美華譯，法律出版社2001年版，第401頁(yè)，第404頁(yè)，第291頁(yè)，第296-297頁(yè)，第292頁(yè)。

6Eve M.Brank,Stephanie C.Kucera and Stephanie A.Hays,Parental Responsibility Statutes:An

Organization and Policy Implications,7 Journal of Law&Family Studies 1,p.3.

7、9Kimberly Lionel King,Torts-----Liability of Parents for Negligent Supervision of Their Minor Children-----Snow v.Nelson,450 So 2d 269(Fla.3d DCA 1984),12 Florida State Law University Law Review 935,Winter 1985,p.940,p.940.

8、10、63、65、67、69、71、73Andrew C.Gratz,Increasing the Price of Parenthood:When Should Parents be Held Civilly Liable for the Torts of Their Children?,39 Houston Law Review 169,2002,p.190,p.191,p. 181,p.181,p.182,p.186,p.187,p.188.

11Miquel Martín-Casals,Comparative Report,Martín-Casals,Miquel(Ed.),Children in Tort Law, Part I:Children as Tortfeasors,Springer-Verlag Wien New York,2006,pp.441-443.

13巴爾指出：“無(wú)論被主張的賠償請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是什么，任何被告都可以提出共同過(guò)錯(cuò)的抗辯事由。他的責(zé)任……可以是本人不當(dāng)行為責(zé)任也可以是本人無(wú)不當(dāng)行為責(zé)任?！盵德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2001年版，第653頁(yè)。

14DeborahA.Nicholas,ParentalLiabilityforYouthViolence:TheContrastBetweenMoral Responsibilities and Legal Obligations,53 Rutgers Law Review 215,Fall,2000,p.223.

15德國(guó)學(xué)者瓦格納(Wagner)指出，“（德國(guó)民法典第832條）之所以將舉證責(zé)任自然而然地分配給父母，是因?yàn)槭芎θ藷o(wú)法接近加害人的家庭生活領(lǐng)域，從而缺乏相關(guān)的信息?！盙erhard Wagner,Children as Tortfeasors Under Germany Law,Martín-Casals,Miquel(Ed.),Children in Tort Law,Part I: Children as Tortfeasors,Springer-Verlag Wien New York,2006,p.236.

16“民法室”指出，“從民法通則多年的實(shí)施效果看”，“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則”對(duì)“促使高度危險(xiǎn)作業(yè)人、產(chǎn)品制造者、環(huán)境污染者等行為人對(duì)自己從事的活動(dòng)或者管理的物高度負(fù)責(zé)、謹(jǐn)慎從事，不斷改進(jìn)技術(shù)安全措施，提高工作質(zhì)量，盡力保障他人和環(huán)境的安全發(fā)揮了積極作用?！比珖?guó)人大法工委民法室：《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第41頁(yè)。

17王利明先生指出，“適用嚴(yán)格責(zé)任（原則）”的侵權(quán)責(zé)任是：《侵權(quán)責(zé)任法》第5章規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任、第8章規(guī)定的環(huán)境污染責(zé)任、第9章規(guī)定的高度危險(xiǎn)責(zé)任、第10章規(guī)定的飼養(yǎng)動(dòng)物責(zé)任、第4章規(guī)定的用工責(zé)任和監(jiān)護(hù)人責(zé)任。王利明：《侵權(quán)責(zé)任法的中國(guó)特色》，《法學(xué)家》2010年第2期。

18瓦格納指出，“依然未弄清的是，未成年人平均而言是否確實(shí)比成年人引發(fā)了更多的損害。不幸的是，似乎沒有可信的資料，供人們對(duì)某一特定時(shí)期成年人人均引起的損害與未成年人人均引起的損害進(jìn)行比較。至少就涉及第三人的事故而言，兒童更不容易引起事故。畢竟，大多數(shù)由兒童引起的事故，僅傷害了他們自己，而非第三人；日常生活中最危險(xiǎn)的物品——工具、刀叉、武器、汽車、火柴等物品——通常均由成年人管理且非兒童所能及?！盙erhard Wagner,Final Conclusions:Policy Issues and Tentative Answers,Miquel(Ed.), Children in Tort Law,PartⅡ:Children as Victims,Springer-Verlag Wien New York,2007,p.299.

19“無(wú)論如何，絕不能拿兒童與動(dòng)物、汽車、核能電站等異常危險(xiǎn)的源泉（其管理人對(duì)此承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任）進(jìn)行比較。在正當(dāng)理由上，父母承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任原理相悖?！盙erhard Wagner,Final Conclusions:Policy Issues and Tentative Answers,Miquel(Ed.),Children in Tort Law,PartⅡ:Children as Victims, Springer-Verlag Wien New York,2007,p.299.

20巴爾指出：“也許有人會(huì)批評(píng)《荷蘭民法典》以對(duì)待雇員、分包人、代理人（《荷蘭民法典》第6：172條）以及動(dòng)物和危險(xiǎn)物品的同樣方式對(duì)待年輕的孩子們。”[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第182頁(yè)。

21劉寶玉：《監(jiān)護(hù)人責(zé)任若干爭(zhēng)議問(wèn)題探討》，《法學(xué)論壇》2012年第3期。

23“民法室”明確指出，“適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的意義在于加重行為人的責(zé)任，及時(shí)救濟(jì)受害人，使其損害賠償請(qǐng)求權(quán)更容易實(shí)現(xiàn)”。全國(guó)人大法工委民法室：《〈中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第40頁(yè)。

25[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第2頁(yè)。

26、27楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第225-226頁(yè)，第167頁(yè)。

28筆者認(rèn)為，目前，“公平分擔(dān)損失”的規(guī)定包括兩部分：其一是《侵權(quán)責(zé)任法》第24條；其二是第33條第1款后句、第87條。其缺點(diǎn)是：前后重復(fù)；內(nèi)容上有差異。理想的立法方案有二：其一，一方面使《侵權(quán)責(zé)任法》第24條

像第7條那樣成為一般條款，另一方面使第33條第1款后句、第87條等條文像第41條、65條、第69條那樣成為具體的法律規(guī)定。簡(jiǎn)言之，將兩者組裝成一個(gè)法律規(guī)范。其二，一方面完整保留《侵權(quán)責(zé)任法》第24條，另一方面刪除第33條第1款后句、第87條。簡(jiǎn)言之，使第24條成為完整的法律規(guī)范。

32、33、34、35、36GerhardWagner,ChildrenasTortfeasorsUnderGermanyLaw,Martín-Casals,Miquel (Ed.),Children in Tort Law,Part I:Children as Tortfeasors,Springer-Verlag Wien New York, 2006,p.236,pp.242-243,pp.243-244,pp.244-245,pp.245-246,pp.246-248.

37、39、40Giovanni Commandé and Luca Nocco,Children as Tortfeasors Under Italian Law,Martín-Casals, Miquel(Ed.),Children in Tort Law,Part I:Children as Tortfeasors,Springer-Verlag Wien New York, 2006,p.278,p.281,p.280.

38、41、53[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第186頁(yè)，第187頁(yè)，第187-188頁(yè)。

42、43、44、45、46Pieter De Tavenier,Children as Tortfeasors Under Belgian Law,Martín-Casals,Miquel (Ed.),Children in Tort Law,Part I:Children as Tortfeasors,Springer-Verlag Wien New York, 2006,p.85,p.86,pp.89-91,p.95,p.97.

47、48、49、50、51、52Maria Manuel Veloso,Susanna Hirsch,Children as Tortfeasors Under Portuguese Law, Martín-Casals,Miquel(Ed.),ChildreninTortLaw,PartI:ChildrenasTortfeasors, Springer-Verlag Wien New York,2006,pp.329-330,p.329,p.330,p.334,pp.329-330,pp.330-331.

54Newton v.Edgerley,[1959]1 WLR 1031,Manchester Assizes,17 July 1959.

55Corley v.Codd,[1966]3 All ER 891,Lincoln Summer Assizes,10 June 1966.

56Donaldson v McNiven,[1952]2 All ER 691,Court of Appeal,2 October 1952.

57Bebee v Sales,[1916]32 TLR 413,King’s Bench.

58Court v Wyatt,Queens Bench Division,24 June,1960.

59The Law reform Commission of Ireland,Report of the Liability in Tort of Minors and the LiabilityofParentsforDamageCausedbyMinors,1985,pp.115-116，http://www.lawreform. ie/_fileupload/Reports/rDamagecausedbyMinors.pdf，2012年10月11日訪問(wèn)。

60Carmarthenshire County Council v Iewis,[1955]AC 549,House of Lords,17 February 1955.

61The Law reform Commission of Ireland,Report of the Liability in Tort of Mentally Disabled Persons,1985,pp.113-118.

62美國(guó)學(xué)者尼古拉斯指出，“盡管人們一般沒有控制他人行為的義務(wù)，但是一些關(guān)系會(huì)產(chǎn)生控制第三人行為的義務(wù)。父母子女關(guān)系就是其中之一。然而，在第三人援引該項(xiàng)義務(wù)主張?zhí)娲?zé)任時(shí)，該項(xiàng)義務(wù)仍然受到特別情況的限制。在父母可以預(yù)見和知道風(fēng)險(xiǎn)之前，該項(xiàng)義務(wù)不得被援引。簡(jiǎn)言之，人們通常就不合理的危險(xiǎn)之行為產(chǎn)生的全部風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)可能受到第三人行為危及的所有人承擔(dān)義務(wù)。然而，該項(xiàng)義務(wù)并非對(duì)世的義務(wù)：監(jiān)護(hù)人必須知道會(huì)給可確定的、可預(yù)見的受害人帶來(lái)的特定風(fēng)險(xiǎn)?！彼€指出，“一般的規(guī)則是，父母在知道或盡到應(yīng)有的注意則應(yīng)當(dāng)知道第三人可能受到傷害時(shí)，未行使控制權(quán)，則可能承擔(dān)責(zé)任?！盌eborah A.Nicholas, Parental Liability for Youth Violence:The Contrast Between Moral Responsibilities and Legal Obligations,53 Rutgers Law Review 215,Fall,2000,p.227、p.228.

64Dinsmore-Poff v.Alvord,972 P 2d 978,Supreme Court of Alaska,5 Feb 1999,p.982.

66Cooper v Meyer,365 N.E.2d 201,Illinois Appeal Court,1977,p.202.

68Moore v.Crumpton,295 S.E.2d 436,Supreme Court of North Carolina,1982.p.440.

70Linder v Bidner,270 N.Y.S.2d 427,Supreme Court of New York,1966,p.430.

72Wood v.Groh,7 P.3d 1163,Supreme Court of Kansas,2000.

76瓦格納指出，“對(duì)幼小的兒童而言，父母必須做的最重要的事情不是監(jiān)督，而是盡最大努力不讓孩子接近危險(xiǎn)源，例如火柴、池塘、街道”；對(duì)于較大的兒童來(lái)說(shuō)，“父母真正必須做的事情是教育，即告之以日常生活的危險(xiǎn)，并訓(xùn)練他們處理此類危險(xiǎn)”。Gerhard Wagner,Final Conclusions:Policy Issues and Tentative Answers,Miquel (Ed.),Children in Tort Law,PartⅡ:Children as Victims,Springer-Verlag Wien New York,2007,p.300.

（責(zé)任編輯：聞海）

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1005-9512（2013）06-0002-14

張學(xué)軍，浙江工商大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

*本文系作者主持的教育部2009年規(guī)劃課題項(xiàng)目“侵權(quán)責(zé)任法視域下的夫妻關(guān)系保護(hù)研究”的階段性成果。