鄭智航

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

專家委員會(huì)參加政府行政的法律效力及其司法審查*

鄭智航

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100）

隨著時(shí)代的演進(jìn)和科技的發(fā)展，專家委員會(huì)參與政府行政的情形愈來愈多。在不同的場合，專家委員會(huì)的組織方式和具體職能存在差異。盡管專家委員會(huì)作出的部分決定對(duì)于行政相對(duì)人具有法律拘束力，但是專家委員會(huì)仍然在某些范圍內(nèi)享有一定的判斷余地，法院應(yīng)對(duì)專家委員會(huì)的決定保持一種節(jié)制的態(tài)度，但這并不意味著法院對(duì)專家委員會(huì)參與政府行政的行為完全放棄司法審查權(quán)。法院能夠且應(yīng)當(dāng)利用其形式審查方面的優(yōu)勢，對(duì)專家委員會(huì)作出決定進(jìn)行外部規(guī)制。

專家委員會(huì)；政府行政；判斷余地；司法審查

隨著“專業(yè)社會(huì)”和“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的來臨，專家委員會(huì)參與政府行政的情形愈來愈多。例如，高校學(xué)術(shù)委員會(huì)參與專業(yè)技術(shù)職務(wù)評(píng)定工作；食品安全委員會(huì)參與食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測與風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告等活動(dòng)；環(huán)境影響評(píng)估委員會(huì)負(fù)責(zé)組織環(huán)評(píng)單位資質(zhì)考核及人員資質(zhì)登記管理和重大開發(fā)環(huán)境影響報(bào)告書的技術(shù)審查等工作。為科學(xué)、有效地規(guī)制專家委員會(huì)的行為，德國、日本等國家和地區(qū)的法院都會(huì)對(duì)其進(jìn)行一定程度的司法審查。這些法院的做法對(duì)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論產(chǎn)生了一定的沖擊。在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論看來，專家委員會(huì)是一種臨時(shí)的決策參謀和咨詢組織，不具有承擔(dān)法律責(zé)任的主體資格，并且專家委員會(huì)在涉及“公共利益”、“公共秩序”、“公共安全”、“重大環(huán)境影響”、“基本水平”、“善良道德”等不確定法律概念時(shí)應(yīng)當(dāng)享有一定的判斷余地，法院應(yīng)當(dāng)采取一種司法節(jié)制和克制的態(tài)度，不能對(duì)此類行為進(jìn)行司法審查。然而，行政法治實(shí)踐的發(fā)展迫使我們不得不探索法院審查專家委員會(huì)決定是否具有合法性這一問題。這一問題又涉及專家委員會(huì)參與政府行政行為是否具有拘束力、專家委員會(huì)對(duì)不確定性法律概念的判斷余地有多大及法院對(duì)專家委員會(huì)參與政府行政行為進(jìn)行司法審查的范圍等問題。本文試圖回答上述問題，以推進(jìn)法學(xué)界對(duì)專家委員會(huì)的判斷余地與法院的司法審查之間關(guān)系的認(rèn)識(shí)。

一、專家委員會(huì)判斷的法律效力

隨著時(shí)代的演進(jìn)和科技的發(fā)展，各國政府都會(huì)在行政組織法領(lǐng)域，通過官民合作的模式，引進(jìn)專家學(xué)者組建專家委員會(huì)來協(xié)助政府處理“專業(yè)社會(huì)”和“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”所帶來的問題。專家委員會(huì)是私人參與政府行政行為的一種類型，而私人參與政府行為屬于行政法學(xué)研究一個(gè)新興課題，1因此，專家委員會(huì)的法律地位和專家委員會(huì)判斷的法律效力始終與法院是否能夠?qū)ζ渑袛嘈袨檫M(jìn)行司法審查緊密相連。

（一）專家委員會(huì)參與政府行政的理由

在傳統(tǒng)的行政法學(xué)領(lǐng)域，行政權(quán)是專屬于國家行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)權(quán)力，必須由行政機(jī)關(guān)來行使。然而，隨著政府管制行政職能的增強(qiáng)，政府在食品安全、環(huán)境保護(hù)、核能開放與利用、技術(shù)認(rèn)定等諸多領(lǐng)域愈來愈強(qiáng)調(diào)專家委員會(huì)對(duì)其行政活動(dòng)的參與。在某些場合，政府甚至直接以行政授權(quán)和行政委托的方式，讓專家委員會(huì)直接參與到行政活動(dòng)中。政府之所以要讓專家委員會(huì)參與政府行政，其理由有以下幾個(gè)方面。

第一，專家參與政府行政是回應(yīng)“專業(yè)社會(huì)”的客觀要求。當(dāng)下社會(huì)是一個(gè)高度分化的社會(huì)，人們所從事的工作領(lǐng)域愈來愈專業(yè)化、精細(xì)化。這也要求人們?cè)趶氖戮唧w活動(dòng)過程中所依靠的知識(shí)具有高度的專業(yè)化和精細(xì)化。政府權(quán)力運(yùn)作也不例外。知識(shí)與信息是政府決策、運(yùn)行和管理的基礎(chǔ)。在傳統(tǒng)集權(quán)體制下，政府的知識(shí)與信息結(jié)構(gòu)是縱向?qū)蛹?jí)式的，即只注重行政隸屬關(guān)系下知識(shí)與信息聯(lián)系，從而形成一種知識(shí)與信息壟斷，并基于這種知識(shí)與信息的壟斷來形成一種行政的合法性。2然而，在“專業(yè)社會(huì)”中，知識(shí)與信息的碎片化、分散化直接打破了政府行政過程的的縱向壟斷關(guān)系，從而最終影響到行政機(jī)關(guān)的行政決策合法性。專家委員會(huì)參與政府行政就是要增加政府知識(shí)與信息溝通網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中的不同等級(jí)層次、不同隸屬關(guān)系的知識(shí)與信息的斜向聯(lián)系，從而克服因?qū)I(yè)分工帶來的知識(shí)與信息的碎片化、分散化所引發(fā)的行政合法性危機(jī)。也許有人會(huì)主張將專家歸入政府機(jī)關(guān)的全職行政人員。但這種主張并不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)檎畽C(jī)關(guān)并不具備科研院所所具備的研究條件。因此，允許專家參與政府行政既有助于化解技術(shù)專業(yè)化給具體行政行為帶來的困難，又能夠確保專家的知識(shí)更新，從而增加政府應(yīng)對(duì)“專業(yè)社會(huì)”的能力。

第二，專家參與政府行政有助于增加行政行為的民主性。民主原則強(qiáng)調(diào)的是國家權(quán)力的行使必須要有民主的授權(quán)才具有正當(dāng)性，換言之，任何國家權(quán)力的行使必須直接或間接來于人民。3從專家委員會(huì)參與政府行政的法律身份來看，主要有以下兩種。第一種是以被授權(quán)者的身份參與。例如日本《國家行政組織法》第八條規(guī)定：“各行政機(jī)關(guān)在法律范圍內(nèi)，依法律或行政命令對(duì)重要事項(xiàng)進(jìn)行的調(diào)查審議、不服審查和有關(guān)專家學(xué)者所提出的合議的處理，應(yīng)當(dāng)設(shè)立合議機(jī)關(guān)。”這是日本國會(huì)對(duì)專家參與政府行政的一種間接授權(quán)。又如《中華人民共和國高等教育法》第四十二條規(guī)定：“高等學(xué)校設(shè)立學(xué)術(shù)委員會(huì)，審議學(xué)科、專業(yè)的設(shè)置，教學(xué)、科學(xué)研究計(jì)劃方案，評(píng)定教學(xué)、科學(xué)研究成果等有關(guān)學(xué)術(shù)事項(xiàng)?！边@是國家權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)專家委員會(huì)參與政府行政的一種直接授權(quán)。另一種是以被委托者的身份參與。例如，文化部制定的《國家公共文化服務(wù)體系建設(shè)專家委員會(huì)工作章程》第六條規(guī)定：“專家委員會(huì)受文化部委托，承擔(dān)國家公共文化服務(wù)體系示范區(qū)(項(xiàng)目)創(chuàng)建工作相關(guān)任務(wù)。”中國海事局制定的《中華人民共和國海事專家委員會(huì)章程（草案）》第五條規(guī)定：“專家委員會(huì)受中國海事局的委托開展工作?！北M管被委托參與政府行政的專家委員會(huì)具有一定的獨(dú)立權(quán)，但是，行政決定最終都是以行政機(jī)關(guān)名義作出，因此，專家的參與體現(xiàn)了民主原則。而且，從專家委員會(huì)參與行政的過程來看，他們都要受到具有民主

正當(dāng)性的機(jī)關(guān)的充分監(jiān)督與控制，進(jìn)而使其體現(xiàn)民主正當(dāng)性的內(nèi)在要求。

第三，專家參與政府行政有助于公共利益的充分實(shí)現(xiàn)。按照我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者吳庚的說法，公共利益是一個(gè)抽象的法律概念。不能僅憑國家機(jī)關(guān)的主觀想法來實(shí)現(xiàn)公共利益，而應(yīng)依賴避免錯(cuò)誤發(fā)生的客觀公正的認(rèn)知。國家公共政策的形成、制定和執(zhí)行都牽涉到公共利益，在多元的社會(huì)中，應(yīng)當(dāng)通過公共討論來形成共識(shí)。專家的介入正好代表了社會(huì)多元的聲音。4專家既能夠發(fā)揮其專業(yè)知識(shí)方面的優(yōu)勢來避免政府因?qū)I(yè)知識(shí)不足可能發(fā)生的錯(cuò)誤，又能夠代表社會(huì)多方面的利益來對(duì)政府行政行為進(jìn)行有效監(jiān)督，從而保障公共利益最大限度地得到實(shí)現(xiàn)。除此之外，專家權(quán)威是建立在科學(xué)理性基礎(chǔ)上的知識(shí)話語權(quán)，專家通過這種話語優(yōu)勢，經(jīng)由說理、分析等科學(xué)理性的方式在行政機(jī)關(guān)、利益集團(tuán)以及民眾之間進(jìn)行溝通、交流，5從而有助于行政機(jī)關(guān)、利益集團(tuán)以及民眾之間就何為公共利益達(dá)成共識(shí)，并促使這種公共利益得到最大限度的實(shí)現(xiàn)。

（二）專家委員會(huì)的法律地位

專家委員會(huì)的法律地位問題是專家委員會(huì)是否對(duì)行政相對(duì)人承擔(dān)法律責(zé)任的一個(gè)前提性問題。就國內(nèi)學(xué)者而言，他們往往將專家委員會(huì)與行政決策機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系定位為行政委托關(guān)系。在他們看來，專家對(duì)專業(yè)性技術(shù)性事務(wù)的處理符合行政委托的四個(gè)法律要件：第一，相關(guān)部門規(guī)章規(guī)定了委托，滿足了委托必須有法定依據(jù)的要件；第二，科技決策中的行政委托沒有超越職權(quán)，滿足行政委托之“委托自身合法職權(quán)”的要件；第三，專家具有完全的權(quán)利能力和行為能力，并且具備實(shí)施科技行政事務(wù)的專業(yè)知識(shí)和技能；第四，科技行政中的委托一般是基于行政合同程序進(jìn)行委托的。6

根據(jù)行政委托的基本原理，專家委員會(huì)是以行政的委托機(jī)關(guān)的名義實(shí)施管理行為和行使職權(quán)的，因此，委托機(jī)關(guān)對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任，專家委員會(huì)不需要對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。這種觀點(diǎn)有一定的道理，但它忽視了專家委員會(huì)參與行政行為的復(fù)雜性，而以偏概全。

就具體行政實(shí)踐來看，專家委員會(huì)參與政府行政行為的現(xiàn)象廣泛存在，而在不同的場合，專家委員會(huì)的組織方式和具體職能也有差異。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃源銘根據(jù)有無獨(dú)立組織法規(guī)、有無獨(dú)立之編制預(yù)算、能否獨(dú)立對(duì)外行文等標(biāo)準(zhǔn)，將專家委員會(huì)分為作為行政機(jī)關(guān)的專家委員會(huì)和作為行政機(jī)會(huì)內(nèi)部單位的專家委員會(huì)。7日本行政法學(xué)家鹽野宏從專業(yè)委員會(huì)的功能角度，將其分為政策提案型、不服審查型和案件處理型等三種類型。8英國學(xué)者Wheare從委員會(huì)運(yùn)作的特點(diǎn)出發(fā)，將其分為咨詢委員會(huì)、調(diào)查委員會(huì)、協(xié)調(diào)委員會(huì)、立法委員會(huì)、執(zhí)行委員會(huì)、審議與管制委員會(huì)等七類。9對(duì)這些專家委員會(huì)的職權(quán)來源進(jìn)行分析就不難發(fā)現(xiàn)，專家委員會(huì)主要是基于行政委托和行政授權(quán)兩種理由參與政府行政的。就行政授權(quán)而言，其指行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律等規(guī)范性文件將從事行政管理的職權(quán)授權(quán)給非行政機(jī)關(guān)性質(zhì)的組織。法律、法規(guī)授權(quán)的組織以自己的名義作出行政的，它就具有行政主體資格，應(yīng)當(dāng)對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。10例如，黃源銘提到的作為行政機(jī)關(guān)的專家委員會(huì)、鹽野宏提到的不服審查型的專家委員會(huì)、Wheare提到的執(zhí)行委員會(huì)以及審議與管制委員會(huì)等多屬基于行政授權(quán)而組成的專家委員會(huì)。

（三）專家委員會(huì)作出決定的拘束力

我國實(shí)務(wù)界一直以來都認(rèn)為專家委員會(huì)作出的決定不具有拘束力。例如，中國藥品審評(píng)委員會(huì)委員由醫(yī)學(xué)、藥學(xué)界相關(guān)領(lǐng)域的頂尖學(xué)者組成。盡管該委員會(huì)作出的決定是審批藥品的重要依據(jù)，但實(shí)務(wù)界認(rèn)為其決定并不具有法律上的拘束力。為了提高藥品審評(píng)、藥品標(biāo)準(zhǔn)、藥品分類管理等工作的專業(yè)性，藥品規(guī)制部門也聘請(qǐng)?zhí)幱诳茖W(xué)前沿的專

家，對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)資料及其中的科學(xué)問題進(jìn)行研究和討論。盡管專家的咨詢決定實(shí)際影響到最終行政決定的內(nèi)容和方向，但人們還是普遍認(rèn)為專家咨詢的決定不具有法律拘束力。11這種認(rèn)為專家委員會(huì)作出的決定不具有拘束力的觀點(diǎn)，事實(shí)上忽略了專家委員會(huì)參與政府行政的具體方式。在具體的實(shí)踐中，專家委員會(huì)往往通過提供咨詢意見、調(diào)查研究、處理糾紛、提案政策等方式參與政府行政過程。不同的參與方式往往會(huì)產(chǎn)生不同的法律拘束力。學(xué)者們往往以是具有對(duì)外效力還是僅供政府參考作為基準(zhǔn)來判斷專家委員會(huì)作出的決定是否具有法律拘束力。黃源銘認(rèn)為，倘若專家委員會(huì)以政府機(jī)關(guān)名義作出，并直接影響到行政相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)，有關(guān)決定就屬于行政處分行為，從而具有法律拘束力；倘若專家委員內(nèi)部討論意見僅供行政機(jī)關(guān)作出決定時(shí)進(jìn)行參考，該決定就不具備法律拘束力。12例如，高校學(xué)術(shù)委員會(huì)和省市職稱評(píng)審委員會(huì)對(duì)教師的評(píng)職，環(huán)境保護(hù)部環(huán)境工程評(píng)估中心組織環(huán)評(píng)單位資質(zhì)考核及人員資質(zhì)登記管理工作、處理糾紛等都屬于具有拘束力的行為。我國臺(tái)灣地區(qū)“司法院大法官釋字第四六二號(hào)”就指出：大學(xué)院校教師的升等涉及人民的工作權(quán)和職業(yè)資格的取得以及大學(xué)教師的素質(zhì)、大學(xué)教學(xué)與研究的水平；學(xué)術(shù)委員會(huì)作出的決議直接影響到行政相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，因此，該決定是具有“法律”拘束力的。而專家委員會(huì)提供咨詢意見、提案政策之類的行為主要是給“政府”提供行政決策的參考，“政府”對(duì)這些意見或提案需要進(jìn)行甄別、轉(zhuǎn)化和吸收。換言之，“政府”對(duì)于專家委員會(huì)的提供咨詢意見和提案政策具有較大的自主性和選擇性。因此，專家委員會(huì)的這類決定并不會(huì)直接影響具體的行政相關(guān)人的權(quán)利和義務(wù)，也就不具有“法律”上的拘束力。

二、專家委員會(huì)的判斷余地

盡管專家委員會(huì)作出的部分決定對(duì)于行政相對(duì)人具有法律拘束力，但是，專家委員會(huì)仍然在某些范圍內(nèi)享有一定的判斷余地。之所以承認(rèn)專家委員會(huì)的判斷余地，主要是因?yàn)榱⒎ㄕ咴诹⒎ㄟ^程中使用了“公共利益”、“公共秩序”等不確定法律概念。

（一）判斷余地理論

德國學(xué)者奧托·巴霍夫1955年提出了判斷余地理論。巴霍夫認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在解釋與適用“公共利益”、“公共秩序”、“公共安全”、“重大環(huán)境影響”、“基本水平”、“善良道德”等不確定法律概念時(shí)擁有一定的“判斷余地”。因?yàn)檫@些不確定性的法律概念具有模糊性、授權(quán)性、多義性等特點(diǎn)，倘若行政機(jī)關(guān)不享有一定的“判斷余地”，就難以完成行政任務(wù)，實(shí)現(xiàn)法律目的。13行政機(jī)關(guān)往往是通過解釋這些不確定法律概念和將其適用于具體的事實(shí)這樣兩個(gè)步驟來適用這些概念的。巴霍夫?qū)⑦@些不確定的法律概念劃分為經(jīng)驗(yàn)性不確定和規(guī)范性不確定兩類。經(jīng)驗(yàn)性不確定概念用于描述某種事物或現(xiàn)實(shí)的情況。這類概念在概念解釋和適用中都不會(huì)引起重大的分歧，如黎明、地方習(xí)慣、禁區(qū)等。規(guī)范性不確定性概念則在概念解釋和適用中都會(huì)考慮到行政機(jī)關(guān)的價(jià)值判斷。因此，法律通過不確定的法律概念已經(jīng)為行政機(jī)關(guān)留出了判斷余地，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)不確定的法律概念進(jìn)行司法審查。14尤列將不確定法律概念區(qū)分為規(guī)范概念與事實(shí)概念，并認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在適用規(guī)范法律概念時(shí)必須滲入法律適用者之主觀的價(jià)值判斷，因此，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)范法律概念進(jìn)行司法審查，而對(duì)于事實(shí)概念的適用并無價(jià)值判斷介入，故不能進(jìn)行司法審查。15二戰(zhàn)后，德國學(xué)者哈特穆特·毛雷爾對(duì)不確定法律概念進(jìn)行了較為系統(tǒng)的總結(jié)。他認(rèn)為不確定的法律概念可以并且必須受到全面的司法審查，只有遇到不可逾越的事實(shí)界限及與其相應(yīng)的法律界限，法院才不能或不可能全面進(jìn)行司法審查。并且，判斷余地是從規(guī)范授權(quán)

理論中發(fā)展出來的，即只有在具體案件適用不確定法律概念（涵攝）時(shí)才予以考慮判斷余地授權(quán)。人們應(yīng)當(dāng)反對(duì)擴(kuò)大不確定法律概念抽象理解的做法，因?yàn)檫@種做法可能肢解法律或者增加法律的不確定性，而消除或者阻止這種不確定性正是法院的任務(wù)之一。16黃源銘在此基礎(chǔ)上認(rèn)為，單純事實(shí)關(guān)系認(rèn)定的法律規(guī)定并不涉及判斷余地問題，經(jīng)驗(yàn)性不確定法律概念和規(guī)范性不確定法律概念則有判斷余地。法院應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的判斷余地，但并不意味著法院完全放棄對(duì)這些法律概念的司法審查，只是審查程度不同而已，并且，法院對(duì)經(jīng)驗(yàn)性和規(guī)范性不確定法律概念的司法審查的程度不同。17

（二）專家委員會(huì)判斷余地的適用范圍

專家委員會(huì)所參與的行政領(lǐng)域往往具有高度的專業(yè)性、技術(shù)性和政策性，其解釋和適用不確定法律概念時(shí)會(huì)享有一定的判斷余地。具體而言，專家委員會(huì)判斷余地的適用范圍主要有以下幾個(gè)方面。

其一，具有預(yù)測性和風(fēng)險(xiǎn)性的領(lǐng)域。隨著傳統(tǒng)工業(yè)社會(huì)向風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的轉(zhuǎn)變，人們對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)也發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在傳統(tǒng)工業(yè)社會(huì)中，人們對(duì)風(fēng)險(xiǎn)采取的是一種實(shí)在論立場，即風(fēng)險(xiǎn)能夠通過純科學(xué)與統(tǒng)計(jì)學(xué)的方式測算出來。而在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，風(fēng)險(xiǎn)不再只是一種實(shí)在論意義上的風(fēng)險(xiǎn)，而更多的是一種建構(gòu)論意義上的風(fēng)險(xiǎn)。依照烏爾里?！へ惪说挠^點(diǎn)，現(xiàn)代的風(fēng)險(xiǎn)通常不是一種能被人的肉體、經(jīng)驗(yàn)所感知的損害或毀滅，而在很大程度上是一種指向未來的威脅，是一種通過人的理性推知的但不可精確預(yù)測的對(duì)人的現(xiàn)實(shí)生活具有潛在性威脅的危害。18這也就意味著在當(dāng)下的社會(huì)，科學(xué)家在預(yù)測現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)方面的能力被削弱?？茖W(xué)，特別是自然科學(xué)，在傳統(tǒng)工業(yè)社會(huì)中所具有的那種“無所不能”的形象在一定程度上被消解。換言之，專家委員會(huì)在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測方面作出的決定具有較大的蓋然性。既然具有專業(yè)知識(shí)的專家委員會(huì)所做的出的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測都只是一種蓋然性判斷，那么，法院又如何能作出一種確定性的判斷呢。因此，法院應(yīng)當(dāng)承認(rèn)專家委員會(huì)在這方面享有判斷余地。例如，在我國臺(tái)灣地區(qū)中科三期七星農(nóng)場環(huán)評(píng)案中，“臺(tái)北高等行政法院”經(jīng)審查后認(rèn)為，是否對(duì)環(huán)境有重要影響這一問題屬于不確定法律概念，應(yīng)由專家委員會(huì)來判斷決定，“法院”應(yīng)當(dāng)承認(rèn)專家委員會(huì)有判斷余地。19德國《原子能法》規(guī)定專家委員會(huì)有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的決定是對(duì)不明朗情況的預(yù)測，法院不能予以修政。20

其二，具有高度人身性的判斷和根據(jù)有關(guān)個(gè)性、能力、機(jī)智程度等方面的個(gè)人印象作出的有關(guān)個(gè)人品格的判斷。21例如，有關(guān)學(xué)生品行的考核、是否給學(xué)生頒發(fā)畢業(yè)證書與學(xué)位證書的決定、教師職務(wù)的評(píng)審等都具有較高的專業(yè)性，也具有較高的個(gè)人主觀意見成分，因此，專業(yè)委員會(huì)具有判斷余地。針對(duì)此類情況，我國臺(tái)灣地區(qū)“最高行政法院”在2010年1月21日作成的“99年度判字第30號(hào)判決”中稱，法院對(duì)于具有高度屬人性之評(píng)定（如國家考試評(píng)分、學(xué)生之品行考核、學(xué)業(yè)評(píng)量、教師升等前之學(xué)術(shù)能力評(píng)量等），基于尊重其不可替代性，承認(rèn)專業(yè)委員會(huì)具有判斷余地，法院對(duì)其進(jìn)行最低限度的“司法審查”。

其三，無法重復(fù)呈現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)領(lǐng)域。在現(xiàn)實(shí)生活中，有些經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)是無法重復(fù)呈現(xiàn)的，法院也就無從審查。例如，在考試領(lǐng)域，考試情境難以再現(xiàn)，而且主考官的經(jīng)驗(yàn)無法轉(zhuǎn)移給法官，因此，法律允許專業(yè)委員會(huì)在考試領(lǐng)域中享有判斷余地。22《高等教育自學(xué)考試暫行條例》規(guī)定，全國高等教育自學(xué)考試指導(dǎo)委員會(huì)根據(jù)該條例，對(duì)高等教育自學(xué)考試的有效性進(jìn)行審查?！翱荚嚨挠行浴憋@然是一個(gè)不確定性概念，全國高等教育自學(xué)考試指導(dǎo)委員會(huì)具有一定的判斷余地。

（三）法院的司法節(jié)制

既然專家委員會(huì)在解釋和適用不確定法律概念時(shí)享有一定的判斷余地，那么，法院就應(yīng)當(dāng)對(duì)專家委員會(huì)作出的決定保持一定的克制和節(jié)制的態(tài)度。在1878年，美國法官就在United States v.Morre案的判決中指出：“法官應(yīng)當(dāng)對(duì)那些負(fù)有行政職責(zé)的進(jìn)行的有關(guān)法律的解釋給予盡可能多的尊重。如果沒有強(qiáng)有力的理由，法院就不應(yīng)去推翻它，因?yàn)橄嚓P(guān)的官員通常都是有才干的人，是這方面的專家?！?3從理論上講，法院之所以要對(duì)專家委員會(huì)作出的決定保持一種節(jié)制的態(tài)度，其理由有以下幾點(diǎn)。首先，法院難以應(yīng)對(duì)科學(xué)技術(shù)的復(fù)雜性。例如，法院對(duì)專家委員會(huì)制定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)難以進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，因?yàn)椤凹夹g(shù)標(biāo)準(zhǔn)問題可能會(huì)涉及到有著高度不確定性的未知事項(xiàng)，所要求的不僅僅是從‘事實(shí)’到‘法律’的推理，還要求在復(fù)雜模型和統(tǒng)計(jì)學(xué)幫助下，在純技術(shù)‘事實(shí)’間的推演。面對(duì)法律和事實(shí)的混合問題，面對(duì)法律和科技的絞結(jié)，法院很難肩負(fù)起對(duì)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法審查的重?fù)?dān)”。24其次，專家委員會(huì)在處理專業(yè)問題方面的能力上比法官有優(yōu)勢。正如我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃錦堂所說：“關(guān)于高科技領(lǐng)域之不確定法律概念的解釋的控制密度就原子能法或基因科技法等領(lǐng)域的高度不確定的法律概念的具體化與涵攝而言，無可諱言，行政部門擁有足夠的人才、信息、經(jīng)驗(yàn)與能力，行政法院（法官）處理能力則相對(duì)受有限制?！?5而且，法官將主要精力放在對(duì)雙方當(dāng)事人遞交的材料進(jìn)行審查，不可能有動(dòng)力和能力去利用業(yè)余時(shí)間進(jìn)修科學(xué)知識(shí)。26其結(jié)果是法官的科學(xué)技術(shù)、人文社科等領(lǐng)域的知識(shí)更新速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于專家。最后，專家委員會(huì)對(duì)于不確定性概念的解釋具有民主的色彩，而法院的司法審查具有“反民主”的色彩，因此，法院在這些專業(yè)領(lǐng)域保持適當(dāng)?shù)墓?jié)制有助于行政決策的科學(xué)性。因?yàn)閷＜椅瘑T會(huì)有能力收集、發(fā)現(xiàn)和協(xié)調(diào)各方面的意見，從而有助于非國家化的觀點(diǎn)以及基本權(quán)利有效保護(hù)方面的多元化意見的形成。27

三、對(duì)專家委員會(huì)判斷的司法審查

盡管專家委員會(huì)在不確定性法律概念方面享有判斷余地，司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)其保持一種節(jié)制態(tài)度，但這并不意味著法院對(duì)專家委員會(huì)參與政府行政的行為完全放棄司法審查權(quán)。

（一）專家的參與失敗

專家委員會(huì)參與行政行為的本意是充分運(yùn)用專家所具有的專業(yè)知識(shí)來提高政府行為的科學(xué)性和效率性。但是，專家容易憑借自身的知識(shí)優(yōu)勢，形成一種話語權(quán)力，而這種話語權(quán)力又容易反過來形成一種新的知識(shí)。這也就是?？乱饬x上的“權(quán)力與知識(shí)的結(jié)盟”。28在這個(gè)過程中，專家的意見也極有可能悖離于參與政府行為的初衷，從而造成專家的參與失敗。具體而言，專家的參與失敗的原因有以下幾種。

第一，專家尋租。一如上文所言，專家因?yàn)閾碛袑I(yè)知識(shí)而形成一種“權(quán)力與知識(shí)”的結(jié)盟。專家極有可能以這種結(jié)盟為籌碼來謀取經(jīng)濟(jì)利益。特別是在直接涉及行政相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)的場合，專家可能會(huì)被行政相對(duì)人的利益所“俘獲”，受到利益集團(tuán)的收買，從而泄露相關(guān)信息、偏向某方當(dāng)事人，違規(guī)進(jìn)行評(píng)估和資格評(píng)定。

第二，專家獨(dú)裁。專家要想?yún)⑴c政府行政行為正常履行其職能，就必須有一個(gè)民主開放的社會(huì)環(huán)境，就需要有一套全方位的社會(huì)監(jiān)督機(jī)制。否則，專家參與政府行政就有可能發(fā)生變異。因?yàn)?，在一個(gè)缺乏民主開放的社會(huì)的環(huán)境中，專家的知識(shí)有可能被絕對(duì)化，從而使專家擁有絕對(duì)的決策權(quán)。而這種絕對(duì)的決策權(quán)又會(huì)導(dǎo)致專家絕對(duì)知識(shí)的變異。29最終，專家參與政府行政成了“一言堂”、“專家說了算”。這也在根本上違背了專家參與政府行政行為的初衷，因?yàn)檫@是在消解一項(xiàng)絕對(duì)權(quán)力的同時(shí)，又確立了一項(xiàng)新的絕對(duì)權(quán)力。

第三，專家體制化。專家參與政府行政行為強(qiáng)調(diào)專家以相對(duì)獨(dú)立的身份參與到政府

行政行為中，從而確保政府決策行為體現(xiàn)社會(huì)利益多元化的基本要求。因此，專家委員會(huì)是要用一種體制外的力量來制約體制內(nèi)的權(quán)力。然而，在具體的實(shí)踐中，專家往往因政府的誘導(dǎo)而被體制化，從而以政府代言人的身份出現(xiàn)，其從事的活動(dòng)只是為已經(jīng)形成的行政決策進(jìn)行正當(dāng)性論證而已。他們往往基于長期合作的考慮而放棄基本的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，甚至顛倒黑白。30

第四，專家怠慢。專家怠慢是指專家在參與政府行政過程并沒有盡其應(yīng)盡的職責(zé)，或者專家只看中委員會(huì)成員這一名號(hào)而長期無故不參與政府行政過程，不履行專家職責(zé)。這種情形在實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生。例如，2004年7月，四川省有關(guān)部門對(duì)在評(píng)標(biāo)活動(dòng)中違反評(píng)標(biāo)紀(jì)律規(guī)定和職業(yè)道德的11名評(píng)標(biāo)專家做出處罰。這11名評(píng)標(biāo)專家在評(píng)標(biāo)活動(dòng)中違反評(píng)標(biāo)紀(jì)律和職業(yè)道德，有的長期不履行評(píng)標(biāo)專家職責(zé)，有的無故不參加評(píng)標(biāo)活動(dòng)，最終其中的4名被取消評(píng)標(biāo)專家資格，另外7名被給予警告處罰。31

（二）法院司法審查的優(yōu)勢

依法行政是法治的基本內(nèi)涵，司法審查是實(shí)現(xiàn)行政法治的制度性條件。32在現(xiàn)代社會(huì)中，司法審查已遍布行政權(quán)力運(yùn)作的每一個(gè)環(huán)節(jié)。從具體實(shí)踐來看，專家委員會(huì)往往是以法律授權(quán)和行政委托兩種方式來參與到政府行政過程中的，專家委員會(huì)依法參與政府行政行為是依法行政的一個(gè)重要方面，因此，對(duì)專家委員會(huì)的決定進(jìn)行司法審查具有重要意義。而且，法院可以在尊重專家委員會(huì)解釋和適用不確定法律概念時(shí)享有判斷余地的前提下，運(yùn)用自身程序?qū)彶榈膬?yōu)勢來對(duì)專家委員會(huì)的決定進(jìn)行有力的外部制約。其實(shí)，程序?qū)?shí)體的監(jiān)督與制約作用已經(jīng)得到了法學(xué)界的普遍認(rèn)同，而且程序性思維既是法院自身行為的一種思維方式，也是對(duì)其他法律主體行為合法性進(jìn)行思考時(shí)的一種思維方式。這為法院和法官對(duì)專業(yè)委員會(huì)作出的決定進(jìn)行審查提供了一個(gè)突破口。例如，在“高速公路電子收費(fèi)系統(tǒng)（ETC）案”中，我國臺(tái)灣地區(qū)“最高行政法院”就認(rèn)為，按照《申請(qǐng)須知》，甄審委員會(huì)授權(quán)工作小組應(yīng)當(dāng)與合格之入圍申請(qǐng)人進(jìn)行協(xié)商，因?yàn)閰f(xié)商程序系甄審最優(yōu)申請(qǐng)人前的必要程序，足以影響甄審結(jié)果之判斷。而且協(xié)商程序之本質(zhì)在于招商之公平性及本招商案20年之可行性之公共利益，平等協(xié)商有助于各申請(qǐng)人達(dá)成一致。在該案中，甄審委員會(huì)授權(quán)工作小組與合格之入圍申請(qǐng)人并沒有進(jìn)行協(xié)商，因此，“法院”認(rèn)為協(xié)商工作小組、甄審委員會(huì)與“主管機(jī)關(guān)”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)被推翻。在“法院”看來，協(xié)商程序已賦予工作小組、甄審委員會(huì)與“主管機(jī)關(guān)”寬廣主動(dòng)的作業(yè)空間，因此，應(yīng)當(dāng)通過平等協(xié)商來最大限度地考慮公共利益，盡量使各入圍申請(qǐng)人在相同之項(xiàng)目上，提出各種條件，使“政府”在“平等”基礎(chǔ)上，選擇最可行且最符合公益之投資計(jì)劃。33

（三）法院對(duì)專家委員會(huì)作出決定的審查范圍

一如上文所述，法院能夠利用其形式審查方面的優(yōu)勢來對(duì)專家委員會(huì)作出決定進(jìn)行外部規(guī)制。這也有助于法院尊重專家委員會(huì)在解釋和適用不確定法律概念時(shí)享有一定的判斷余地，從而確保行政權(quán)與司法權(quán)的適度分立。因此，明確以下法院對(duì)專家委員會(huì)作出決定的審查范圍及其審查力度具有重要意義。

其一，專家委員會(huì)組成的合法性審查。組建一個(gè)合法的專家委員會(huì)是專家委員會(huì)參與政府行為的前提。法院有權(quán)對(duì)專家委員會(huì)組成的合法性進(jìn)行司法審查。一般情況下，法院有權(quán)審查委員會(huì)的委員是否符合專家委員會(huì)章程所規(guī)定的資格條件、委員會(huì)的組成比例是否合適、參與決定行為的委員是否達(dá)到法定的人數(shù)、專家委員會(huì)成員名單是否向外界公示、是否分組審議代替委員會(huì)決議等。34從法院對(duì)專家委員會(huì)的組成進(jìn)行司法審查

來看，法院并沒有涉及價(jià)值判斷問題，而只涉及單純的事實(shí)是否符合既定法律規(guī)范的基本要求。因此，法院并沒有干涉專家委員會(huì)在解釋和適用不確定法律概念時(shí)所享有裁判余地。由于專家委員會(huì)的組成是否具有合法性的判斷具有強(qiáng)烈的直觀性，非法律專業(yè)的普通人一般都能作出正確判斷，法院一般都對(duì)專家委員會(huì)的組成采取一種較嚴(yán)格的司法審查，即專家委員會(huì)的組成一旦出現(xiàn)上述問題，專家委員會(huì)作出的決定就不具有合法性。

其二，專家委員會(huì)決定程序的合法性審查。從域外實(shí)踐來看，行政法院對(duì)專家委員會(huì)決定的程序進(jìn)行司法審查的情形是較為普遍的。例如，在伊方核能發(fā)電廠案中，日本最高法院并沒有對(duì)核反應(yīng)堆設(shè)施的安全性進(jìn)行實(shí)體性審查，而是對(duì)核反應(yīng)堆設(shè)施是否符合具體的審查標(biāo)準(zhǔn)、核能專業(yè)委員會(huì)和核反應(yīng)堆安全專門審查會(huì)的調(diào)查審議以及判斷的過程是否具有合法性進(jìn)行審查。35在德國，專業(yè)委員會(huì)在根據(jù)錯(cuò)誤事實(shí)作出的判斷違反強(qiáng)制性程序要件時(shí)，法院有權(quán)進(jìn)行司法審查，并有權(quán)撤銷專業(yè)委員會(huì)在程序上有瑕疵的決定。36在我國臺(tái)灣地區(qū)，“最高行政法院”認(rèn)為，對(duì)于不確定法律概念，“行政法院”以審查為原則，但對(duì)于具有高度屬人性之評(píng)定（職業(yè)考試評(píng)分、學(xué)生之品行考核、學(xué)業(yè)評(píng)量、教師升等前之學(xué)術(shù)能力評(píng)量等）、高度科技性之判斷（如與環(huán)保、醫(yī)藥、電機(jī)有關(guān)之風(fēng)險(xiǎn)效率或價(jià)值取舍）、計(jì)劃性政策之決定及獨(dú)立專家委員會(huì)之判斷，“法院”可以基于判斷過程違反“法”定正當(dāng)程序的理由來撤銷或變更恣意濫用及其他違“法”情事的決定。37具體來講，專家委員會(huì)決定程序的合“法”性審查主要包括專家委員會(huì)是否認(rèn)真對(duì)待個(gè)別委員的意見；委員有無親自出席委員會(huì)會(huì)議；專家委員會(huì)的運(yùn)作是否公開、透明；參與專家委員會(huì)作出決定的委員是否應(yīng)當(dāng)回避；專家委員會(huì)在結(jié)論書上是否簽名，等等。38

其三，法律與事實(shí)涵攝和解釋的合法性審查。就法律與事實(shí)之間涵攝的實(shí)質(zhì)來講，它強(qiáng)調(diào)的是檢驗(yàn)事實(shí)是否滿足法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成并因此產(chǎn)生規(guī)范所規(guī)定的法律后果。專家委員會(huì)在作出決定時(shí)，必須依法處理法律與事實(shí)之間的涵攝關(guān)系。盡管這種涵攝與法院依法獨(dú)立審判時(shí)的涵攝存在相互呼應(yīng)的關(guān)系，39但是，“行政乃不再被理解為單純的法律執(zhí)行者或法律適用者，而毋庸是透過法律或非法律的方法以實(shí)現(xiàn)國家目的，行政乃不僅負(fù)有法律責(zé)任，更主要負(fù)有超法律的責(zé)任，亦即經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、技術(shù)、文化等責(zé)任”。40因此，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)專家委員會(huì)在法律與事實(shí)之間的涵攝與解釋的合法性以較低程度的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法審查。

四、結(jié)語

通過上文的分析，筆者認(rèn)為專家委員會(huì)在參與政府行政過程中享有一定的判斷余地，但在具體的實(shí)踐中，專家受制于各種因素，會(huì)出現(xiàn)參與失敗的問題，因此，法院對(duì)其參與行為進(jìn)行一定程度的司法審查是非常必要的。在分析過程中，筆者雖然提到了專家委員會(huì)享有裁斷余地的范圍和法院司法審查的范圍，但是，并沒有涉及對(duì)這類審查應(yīng)當(dāng)由何種法院來受理、法院應(yīng)當(dāng)采取何種方式來審查等問題。這些問題對(duì)于進(jìn)一步推進(jìn)此題域的研究具有重要意義，值得繼續(xù)研究。

注：

1國內(nèi)法學(xué)界對(duì)私人參與政府行為的研究最具代表性的成果有章志遠(yuǎn)：《私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的行政法規(guī)制》，《法商研究》2013年第1期；章志遠(yuǎn)：《私人參與警察任務(wù)執(zhí)行的法理基礎(chǔ)》，《法學(xué)研究》2011年第6期。2參見吳愛民、董曉宇：《信息社會(huì)政府管理方式的六大變化》，《中國行政管理》2003年第4期。

3許宗力：《論行政任務(wù)民營化》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會(huì)編：《當(dāng)代公法新論》（中冊(cè)），臺(tái)北元照出版社2002年版，第582頁。

4吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第68頁。

5徐文新：《專家、利益集團(tuán)與公共參與》，《法律科學(xué)》2012年第3期。

6沈躍東：《專家在科技行政中的法律地位探析》，《榆林學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5期。

7、12、17、34黃源銘：《對(duì)專家學(xué)者組成委員會(huì)所為決定之司法審查——以委員會(huì)之運(yùn)作與資訊審查為中心》，《政大法學(xué)評(píng)論》2012年第5期。

8[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第284-285頁。

9Wheare，GovernmentbyCommission:anessayontheBritishConstitution,Oxford:Clarendon Press,1955.

10羅豪才、湛中樂：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2006年版，第125頁。

11宋華琳：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中的專家咨詢——以藥品審評(píng)為例證》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第12卷），法律出版社2009年版。

13伍勁松：《行政判斷余地之理論、范圍及其規(guī)制》，《法學(xué)評(píng)論》2010年第3期。

14、36[印]M·P·賽夫：《德國行政法》，周偉譯，山東人民出版社2006年版，第176頁，第179頁。

15、22、40張桐銳：《從“判斷余地”理論談司法審查的界限》，《憲政時(shí)代》1995年第3期。

16[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124-147頁。

18[德]烏爾里?！へ惪耍骸妒澜顼L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學(xué)出版社2004年版，第188頁。

19葉俊榮：《捍衛(wèi)環(huán)評(píng)制度尊嚴(yán)的行政法院中科裁判》，《月旦法學(xué)雜志》2010年第5期。

20、21、27[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第352頁，第354-355頁，第356頁。

23United States v.Morre,95 U.S.760,763(1878).

24、26宋華琳：《制度能力與司法節(jié)制》，《當(dāng)代法學(xué)》2008年第1期。

25黃錦堂：《行政判斷與司法審查——“最高行政法院”高速公路電子收費(fèi)系統(tǒng)（ETC)案判決評(píng)論》，載湯德宗、李建良主編：《2006行政管制與行政訴訟》，臺(tái)北“中央研究院”法律研究所籌備處2007年版，第327頁。

28[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北城、楊遠(yuǎn)嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版。

29恍然大悟：《專家治國，還是專家專制》，http://www.my1510.cn/article.php?id=24987，2013年4月2日訪問。

30徐文新：《專家、利益集團(tuán)與公共參與》，《法律科學(xué)》2012年第3期。

31張偉：《四川：11名違反評(píng)標(biāo)紀(jì)律的評(píng)標(biāo)專家被處罰》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2004-07/30 /content_1678372.htm，2013年4月2日訪問。

32張千帆：《司法審查的標(biāo)準(zhǔn)與方法——以美國行政法為視角》，《法學(xué)家》2006年第6期。

33參見我國臺(tái)灣地區(qū)“最高行政法院95年判字第1239號(hào)”。

35王貴松：《論行政裁量的司法審查強(qiáng)度》，《法商研究》2012年第4期。

37參見我國臺(tái)灣地區(qū)“最高行政法院99年度判字第30號(hào)”。

38參見我國臺(tái)灣地區(qū)“臺(tái)北高等行政法院100年度訴字第1055號(hào)”。

39林明昕：《從“裁量”、“裁判余地”到“審查密度”——“司法院釋字第五五三號(hào)”解釋以來相關(guān)行政法院裁判之回顧》，《2010行政策制與行政爭訟學(xué)術(shù)研究會(huì)論文集》。

（責(zé)任編輯：鄭平）

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1005-9512（2013）06-0061-09

鄭智航，山東大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

*本文系國家社科基金青年項(xiàng)目“民生視野下適當(dāng)生活水準(zhǔn)權(quán)的法律保障”（項(xiàng)目編號(hào)：11CFX 031）和山東大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)青年團(tuán)隊(duì)項(xiàng)目“經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利的法律保障與制度實(shí)現(xiàn)”（項(xiàng)目編號(hào)：IFY T12087）的研究成果之一。