鄧志 伏創(chuàng)宇

（湖南警察學(xué)院，湖南長沙410138；中國青年政治學(xué)院，北京100089）

論司法介入競技性體育糾紛的正當(dāng)性
——兼對特別權(quán)力關(guān)系的質(zhì)疑

鄧志 伏創(chuàng)宇

（湖南警察學(xué)院，湖南長沙410138；中國青年政治學(xué)院，北京100089）

在處理競技性體育糾紛時存在著司法審查的缺失。特別權(quán)力關(guān)系理論應(yīng)成為權(quán)利保護(hù)和行政法治實(shí)現(xiàn)過程中必須破除的迷思。以體育行會的“特別權(quán)力”、競技性體育糾紛的特性、對行會民主功能的破壞和不利于自治權(quán)的保障為依據(jù)而形成的反對司法介入競技性體育糾紛的理由值得商榷。體育功能和價值具有多樣性，體育行會的民主自治功能可能產(chǎn)生異化，當(dāng)事人的公權(quán)利可能受到體育行會行為的不利影響。凡是涉及體育俱樂部、裁判和運(yùn)動員等當(dāng)事人權(quán)益的競技性管理糾紛，都應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的受案范圍，行政訴訟法應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的完善。

司法權(quán)；競技性體育糾紛；特別權(quán)力關(guān)系

在體育繁榮的背后，體育糾紛1及其解決機(jī)制頻頻成為公眾的話題，其中競技性體育的管理糾紛的司法審查更引起廣泛爭論。鳳鋁案2、長春亞泰案3等反映了競技性體育糾紛缺失司法審查，造成行政法治不彰，不得不引起行政法學(xué)者的思考。

由此引發(fā)的問題是，體育行會的行為是否具有可訴性、司法是否應(yīng)介入競技性體育糾紛、按照目前我國的行政法原理以及行政訴訟法，如果體育行會在諸如此類案件中屬于依照法律、法規(guī)和規(guī)章授權(quán)行使權(quán)力，顯然屬于授權(quán)管理行為，司法應(yīng)當(dāng)介入。如果體育行會的權(quán)力行為找不到法律、法規(guī)和規(guī)章的授權(quán)依據(jù)，僅僅依據(jù)內(nèi)部的章程行使行政管理權(quán)時，司法是否應(yīng)當(dāng)介入呢？這是問題的關(guān)鍵，也是本文要討論的主題。

一、特別權(quán)力關(guān)系理論阻礙了司法對競技性體育糾紛的介入

在我國，一些學(xué)者試圖通過特別權(quán)力關(guān)系理論，就體育行會對內(nèi)部成員的管理行為進(jìn)行分析和闡釋。4體育行業(yè)組織行使的這種特別權(quán)力，與特別權(quán)力關(guān)系理論有何關(guān)聯(lián)？

特別權(quán)力關(guān)系理論源于德國，由德國公法學(xué)的巨擘拉班德和德國行政法學(xué)鼻祖邁耶發(fā)展而來。拉班德首先使用“特別權(quán)力關(guān)系”（besonderes Gewaltverhaeltnis）的概念，來表征國家機(jī)關(guān)和公務(wù)員的關(guān)系。邁耶則將其描述為“為有利于行政上特定目的之達(dá)成，使加入特別關(guān)系之個人，處于更加附屬的地位”。5為基于維護(hù)行政功能和目的以及國家或營造物的特別依存關(guān)系，個體在進(jìn)入國家或營造物時就必須放棄其個人的自由權(quán)利，特別權(quán)力關(guān)系由此產(chǎn)生。傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論將公法上的勤務(wù)關(guān)系、公營造物之利用關(guān)系和公法之特別監(jiān)督關(guān)系排除出法治的領(lǐng)域。也有學(xué)者對特別權(quán)力關(guān)系的適用范圍作了擴(kuò)展，如日本學(xué)者室井力和美濃部達(dá)吉還將公法上的組合關(guān)系也視為特別權(quán)力關(guān)系的事例，即社會公團(tuán)體與其成員的關(guān)系也屬于特別關(guān)系的范疇。6特別權(quán)力關(guān)系排除基本權(quán)利保護(hù)、法律保留和司法審查。

隨著基本權(quán)利保護(hù)的增強(qiáng)和現(xiàn)代行政法治的發(fā)展，特別權(quán)力關(guān)系逐漸萎縮，首先由德國的烏勒提出了著名的“基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論”。他認(rèn)為，在特別權(quán)力關(guān)系中，可區(qū)分為基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系，有關(guān)基礎(chǔ)關(guān)系的法規(guī)皆屬于法律保留的范圍，基礎(chǔ)關(guān)系下的處分都是行政處分，相對人都可以向行政法院提請司法審查。在管理關(guān)系下允許行政權(quán)享受法的自由空間，因此所訂立的規(guī)范不必經(jīng)由法律授權(quán)，可以用行政規(guī)則來限制相對人的基本人權(quán)，管理關(guān)系下的處置可以通過內(nèi)部申訴途徑解決，不受法院的審查。但由于基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系界限不易厘清，更有繼續(xù)維護(hù)特別權(quán)力關(guān)系之嫌，于是，1972年德國聯(lián)邦憲法法院通過司法判例又提出了“重要性理論”。按該院判決大意，“重要性”是由所規(guī)范事物之內(nèi)容、范圍、比例等是否對整體（人民或各該權(quán)力關(guān)系）具有重要性的意義來決定的。而基本人權(quán)之保障是決定是否具有“重要性”的最關(guān)鍵因素。只要特別權(quán)力關(guān)系中的行為涉及基本權(quán)利的重要事項，即應(yīng)受法治國原則之支配。因此，不僅是“基礎(chǔ)關(guān)系”事項應(yīng)以法律規(guī)定，即便是“管理關(guān)系”中涉及人權(quán)之“重要事項”也應(yīng)以法律規(guī)定，而且應(yīng)接受法院對它的司法審核。可見，“重要性理論”已大大修正了“基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論”，前者對基本人權(quán)的保障范圍比后者更為寬泛。德國聯(lián)邦憲法法院的判決使德國對傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論的修正又往前邁了一大步，由此使得特別權(quán)力關(guān)系在德國日益式微。

然而在我國，無論是公務(wù)員關(guān)系、學(xué)校內(nèi)部關(guān)系、軍隊內(nèi)部關(guān)系以及公共團(tuán)體內(nèi)部的關(guān)系在諸多方面都超脫于行政法治的空間外，競技性體育糾紛被排除在司法審查的范圍之外即是典型的范例。特別權(quán)力關(guān)系理論雖然沒有在我國發(fā)芽、生根，但其如同籠罩在行政法治背后的“陰影”，成為權(quán)利保護(hù)和行政法治實(shí)現(xiàn)過程中必須破除的迷思。

二、反對司法介入競技性體育糾紛的論辯

必須承認(rèn)，并非社會生活中的任何事項都必須納入法治的框架，也不是社會生活中的任何糾紛都必須納入司法審查的范圍。司法并非處理并解決各種糾紛的“萬靈藥”。到底是什么理由和依據(jù)支撐著反對司法介入競技性體育糾紛的立場呢？從體育行會行使的“特別權(quán)力”出發(fā)，競技性體育糾紛的特性、對行會民主功能的破壞和不利于自治權(quán)的保障成為反對司法介入競技性體育糾紛的理由。這些都是依托體育行會行使“特別權(quán)力”的特點(diǎn)，基于行政目的性的考量，試圖為競技性體育糾紛逸出司法審查所提出的理論支撐。

（一）競技性體育糾紛的特性與司法審查相沖突

James A.R.Nafziger認(rèn)為訴訟并不能成為解決體育爭議的一種滿意的辦法。他認(rèn)

為訴訟會導(dǎo)致以下不良后果：其一，破壞競賽；其二，過分依賴于訴訟會導(dǎo)致原告及其律師追求對抗性的糾紛解決機(jī)制，而不是選擇性的糾紛解決機(jī)制。體育競賽需要團(tuán)結(jié)合作，而公平競賽是體育活動的根本。7同時，由于體育運(yùn)動員的運(yùn)動生命有限性以及體育運(yùn)動比賽的時效性，體育糾紛往往要求得到快速的解決，而法院的司法程序往往不夠迅捷，無法解決一些要求立即處理的體育糾紛，例如大型國家比賽的運(yùn)動員參賽資格的問題，比賽即將開始，而運(yùn)動員的資格問題發(fā)生疑問，此時當(dāng)事人欲尋求法院的司法救濟(jì)，等法院的審判結(jié)果出來，恐怕比賽已經(jīng)結(jié)束很久了。8體育行會之類的自治組織，具有較高的職業(yè)性與技術(shù)性，與行政機(jī)關(guān)的一般公權(quán)力相比，行會組織行使的是特別權(quán)力，這種權(quán)力的特性是由行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)行為的職業(yè)性與技術(shù)性決定的。9司法的介入也往往難以處理體育行會行為的技術(shù)性問題。

（二）競技性體育糾紛的司法介入不利于體育行會民主功能的實(shí)現(xiàn)

邁耶將“自愿不構(gòu)成侵害說”作為特別權(quán)力關(guān)系的理論依據(jù)。按照該理論邏輯，以體育行會為例，行會成員加入的事實(shí)本身說明他已經(jīng)放棄了自己的基本權(quán)利，因而體育行會對其作出的限制就不構(gòu)成違法。體育行會之類的社會公共團(tuán)體除了獲得授權(quán)行使行政權(quán)外，很大程度上是基于行業(yè)自治。團(tuán)體的權(quán)力基本上是其成員同意的結(jié)果，而不是授權(quán)的結(jié)果。這些行業(yè)組織體現(xiàn)了參與式民主的精神，制定有完備的行會章程與規(guī)范，并依據(jù)章程規(guī)則進(jìn)行管理活動，只有愿意認(rèn)同行會章程的當(dāng)事人才能加入行會，因此，體育行會行使特別權(quán)力乃是建立在當(dāng)事人同意的基礎(chǔ)之上。珍妮特·麥克林也主張，在對處于邊緣的、經(jīng)常對私人實(shí)施實(shí)質(zhì)權(quán)力的組織進(jìn)行司法干預(yù)時，這些組織的民主功能應(yīng)當(dāng)考慮在內(nèi)，“一個組織的民主功能可以幫助提示法院干預(yù)的恰當(dāng)程度——如果要干預(yù)的話”。10司法介入這些邊緣組織的功能主義的進(jìn)路應(yīng)考慮退場和發(fā)言的能力、如何最好地實(shí)現(xiàn)參與價值等因素。這些因素本身并不總是會導(dǎo)致司法的介入。因而，依此觀點(diǎn)，體育行會的民主性已經(jīng)很大程度上證成了其管理行為的正當(dāng)性，司法審查則顯得“畫蛇添足”。

（三）競技性體育糾紛的司法介入不利于體育行會自治權(quán)的保障

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，體育行會的自治權(quán)要求以較大的內(nèi)部裁決權(quán)來進(jìn)行保障。長期以來，英國法律實(shí)踐均支持這樣一種觀點(diǎn)：只要行業(yè)自治協(xié)會嚴(yán)格按其規(guī)則行事，并遵守了程序正義、公平和善意的要求，就應(yīng)當(dāng)保障他們對內(nèi)部事務(wù)的自主裁決權(quán)。因此，英國法院在對體育行會的裁決行使司法審查管轄權(quán)時總是非常謹(jǐn)慎。11在英王訴足球協(xié)會有限公司（英國足球運(yùn)動的管理機(jī)關(guān)）一案中，法院駁回了將體育委員會的管理權(quán)納入司法審查的請求。法官認(rèn)為：“FA（足球協(xié)會）不受司法審查，盡管它擁有獨(dú)占權(quán)。沒有任何國家機(jī)關(guān)以任何方式支持它，在其功能中也沒有任何真實(shí)的政府利益，也不存在證據(jù)表明如果FA不存在，就須創(chuàng)立某個公共機(jī)構(gòu)來代替它?！?2在德國，也有學(xué)者對司法對于體育糾紛干預(yù)的積極主義提出了批判，他們認(rèn)為法院隨意介入體育糾紛，將影響體育協(xié)會的行業(yè)自治。然則，這種觀點(diǎn)看似冠冕堂皇，實(shí)則很難從中找到有力的理由和論據(jù)。何謂體育行會的內(nèi)部自治？這種內(nèi)部自治的基礎(chǔ)是什么？自治是否就意味著排除司法審查？難道體育行會是公民自治、行業(yè)自治的產(chǎn)物，其具有較高的技術(shù)性和職業(yè)性，方便行業(yè)內(nèi)部行動，影響范圍??？13對這種觀點(diǎn)，并沒有得出清晰的答案。

三、司法介入競技性體育糾紛的正當(dāng)性

要將競技性體育糾紛納入司法審查的范圍，最重要的是要對體育行會的“特別權(quán)力”去魅。司法是維護(hù)正義的最后一道防線，其地位的中立性、程序的嚴(yán)格性等優(yōu)勢往往使司法保護(hù)成為公民權(quán)利的救命稻草。民事訴訟僅限于解決平等主體之間有關(guān)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)糾紛的局限性，使得司法面對競技性體育糾紛“望洋興嘆”。政府退出對體育行業(yè)的直接控制并不代表司法審查的缺位。國家與政府職能在一些領(lǐng)域的不作為，通過公民自治解決或者將該公權(quán)力由國家向社會轉(zhuǎn)移，通過社會自治解決，但司法在公民自治和社會自治失靈的情況下仍然有介入的必要。隨著解除管制、私有化與法團(tuán)化的興起，國家從許多以前由自己獨(dú)占的領(lǐng)域完全或部分退出，“國家的控制、管制與介入會被對私域擴(kuò)張或泛濫的司法管制或管理取代”。14這對體育行會的監(jiān)督和控制同樣適用。

（一）排除司法審查有“矯枉過正“之嫌

法律的價值存在多樣性，在不同的情況下應(yīng)有所取舍。正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。15其具有不同的形態(tài)，包括公平、自由、平等、安全、和諧等。這其中的某一類價值并不必然具有優(yōu)于其他價值的效力，也并不能在任何情況下只追求一種價值而拋棄其他的價值。這些都需要在具體的情形下根據(jù)實(shí)際狀況進(jìn)行利益衡量。在競技性體育活動中，公平、平等和和諧的價值都在其中得到體現(xiàn)和融合。競技性體育本身追求團(tuán)結(jié)、合作和友好的精神，倡導(dǎo)“友誼第一、比賽第二”，固然是體育道德風(fēng)尚的要求，但一味地追求合作風(fēng)格的發(fā)揚(yáng)會損害競技性體育的發(fā)展，會給當(dāng)事人造成合法的財產(chǎn)權(quán)益或與競技體育有關(guān)的權(quán)益的損害。競技性體育具有多樣化的法律價值，除了團(tuán)結(jié)合作的價值外，還包括公平正義的價值。過度地遷就團(tuán)結(jié)合作價值的維護(hù)只會損害體育的競技性功能和體育的公平正義價值。因此，一個良好的價值協(xié)調(diào)機(jī)制應(yīng)當(dāng)盡量地避免價值之間的沖突與相互損害。窮盡法律救濟(jì)和優(yōu)先適用選擇性的糾紛解決機(jī)制，能在一定程度上使團(tuán)結(jié)合作與公平正義的價值得到平衡，特別是在中國這樣一個自古以來有著強(qiáng)調(diào)“以和為貴”傳統(tǒng)的國家，這具有重要的意義，應(yīng)該主要在競技性體育活動的過程中得以體現(xiàn)，而在競技性體育糾紛涉及的競賽規(guī)則（譬如決定誰晉級）等問題上，應(yīng)更多地體現(xiàn)公平正義的價值。

（二）體育行會的民主自治功能可能產(chǎn)生異化和扭曲

從體育行會的形成來看，體育行會的形成乃基于體育協(xié)會的成員的同意，體育行會的公權(quán)力來源于體育協(xié)會的成員的讓渡。一般而言，體育行會由于其組織規(guī)模相對于國家和政府而言，在其內(nèi)部更有利于推進(jìn)民主，其民主功能更容易得到體現(xiàn)。“從形成過程來看，社團(tuán)章程是社團(tuán)成員通過博弈，經(jīng)過利益的沖突與妥協(xié)而形成的。利益的妥協(xié)意味著必有一方不得不作出犧牲和讓步，尤其對于力量弱小的、處于博弈劣勢的社員而言，其利益不但可能無法在社團(tuán)規(guī)章中體現(xiàn)，甚至還有可能被迫接受對于其最基本權(quán)利都無法保障的規(guī)章制度”。16由此可以看出，體育行會的內(nèi)部自治不可避免地具有“多數(shù)人暴政”的傾向。在現(xiàn)代國家，民主不只是唯一的公共治理價值，它必須與法治結(jié)合起來，憲法不僅尊重民主的價值，還對特定少數(shù)人的權(quán)益給予保護(hù)。盡管司法審查的反民主性在西方公法學(xué)領(lǐng)域爭論不休，但司法審查在一定程度彌補(bǔ)了民主的局限性，發(fā)揮著重大作用。我國憲法規(guī)定了人民主權(quán)原則，人民當(dāng)家作主是憲法的核心之一。司法的介入能在一定程度上推進(jìn)中國體育行會的民主，彌補(bǔ)體育行會自治的局限性，形成法治與民主的良性互動。而且，民主亦可能“失靈”，體育行會作為自我規(guī)制機(jī)構(gòu)看起來是一個其權(quán)力無法通過傳統(tǒng)的憲政途徑對政治負(fù)責(zé)的現(xiàn)代“法團(tuán)主義的例子”。“如果缺乏行業(yè)或職業(yè)體內(nèi)成員的民主正

當(dāng)性的話，自我規(guī)制機(jī)構(gòu)在制定規(guī)則管理行業(yè)或職業(yè)上的權(quán)限本身可能構(gòu)成濫用”。17鳳鋁案中的廣東鳳鋁籃球俱樂部即是被中國籃協(xié)通過投票表決程序“投”到了CBA的大門外。鳳鋁案中，在政府“監(jiān)管失語”的情況下，需要從司法上進(jìn)行最后的救濟(jì)，保障公平正義的實(shí)現(xiàn)?！吨袊銋f(xié)章程》第87條第1條作為體育行會的內(nèi)部規(guī)則，直接剝奪了行會成員的司法救濟(jì)權(quán)：中國足球協(xié)會各會員協(xié)會、會員俱樂部及其成員，應(yīng)保證不得將他們與中國足球協(xié)會、其它會員協(xié)會、會員俱樂部及其成員的爭議提交法院，而只能向中國足球協(xié)會訴訟委員會提出申訴。我們看到，這種所謂的體育行會與其成員之間的契約關(guān)系并沒有體現(xiàn)足夠的自愿，體育行會自治所依賴的民主基礎(chǔ)產(chǎn)生了異化。很難想象，足球協(xié)會的成員在自愿加入足協(xié)時，會心甘情愿地放棄自身的權(quán)利，甚至包括最終的司法救濟(jì)權(quán)。更難以想象，足球協(xié)會的成員會完全認(rèn)同這樣一份具有不平等條款的內(nèi)部章程。

（三）當(dāng)事人的私權(quán)利和公權(quán)利可能受到體育行會行為的不利影響

體育行會的權(quán)力行使活動可能對當(dāng)事人的各種權(quán)益造成侵犯。有關(guān)聯(lián)賽升降級的決定對球隊的經(jīng)營和收入（財產(chǎn)權(quán)）會產(chǎn)生直接的影響，還可能侵害運(yùn)動員的合法權(quán)益；有關(guān)對球員和球隊處罰的決定影響到這些主體的財產(chǎn)權(quán)和名譽(yù)權(quán)，如果涉及身份的改變，可能侵犯運(yùn)動員的就業(yè)權(quán)?；诟偧歼\(yùn)動的特點(diǎn)，有些處理決定很可能對運(yùn)動員的生涯產(chǎn)生長期的負(fù)面影響。伍爾夫勛爵（Lord Woolf）就支持將司法審查適用于所有以一種對他人造成實(shí)際損害的方式行使權(quán)力的主體。這種控制在原則上可以適用于在體育及宗教領(lǐng)域運(yùn)用權(quán)力的機(jī)構(gòu)。18一般而言，當(dāng)事人想通過英國法院的司法審查程序（公法上的救濟(jì)程序）來推翻有關(guān)體育行會的裁決，往往比較困難。19有英國學(xué)者對英國法院的這一保守態(tài)度提出了批評，他們認(rèn)為實(shí)際上多數(shù)體育行會的裁決不僅僅影響當(dāng)事人的私權(quán)利，多數(shù)情況下還會影響當(dāng)事人的公權(quán)利，在這種情況下該體育行會的裁決應(yīng)當(dāng)可以成為英國法院司法審查的對象。司法審查的可能性或者不可能性所取決的不是對所作決定被起訴的機(jī)構(gòu)的分析，甚至也不取決于對該被起訴的決定的性質(zhì)分析，而是取決于對訴稱被侵犯的權(quán)利性質(zhì)的分析。20在1995年的“博斯曼”案中，歐洲法院直接對歐洲足協(xié)的“轉(zhuǎn)會制度”和“三加二規(guī)則”進(jìn)行了司法審查，認(rèn)為該體育組織的內(nèi)部規(guī)則違反了《建立歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》（也稱《羅馬條約》）的規(guī)定。而正是這些所謂的協(xié)會內(nèi)部的規(guī)則，侵犯了球員的平等權(quán)和作為勞動者在歐洲內(nèi)部自由流動的權(quán)利。再看我國的鳳鋁案和長春亞泰案，鳳鋁籃球隊和長春亞泰足球隊都是基于體育行業(yè)協(xié)會的權(quán)力行為而“降級”。暫且不論兩案的曲曲折折，這個決定對球隊的生存和發(fā)展、球市和廣告的收入以及運(yùn)動員的權(quán)益都產(chǎn)生了重大的影響。如此情況下，足協(xié)自己做自己的法官，作為第三方的司法權(quán)無以置喙，相對人權(quán)益的保護(hù)無形之中被藐視了。

（四）體育行會行使特別權(quán)力的理論基礎(chǔ)正在瓦解

體育行會作為社會的公共組織，其存在的目的在于自律，體育行會的專業(yè)性、自律性和靈活性是體育行會區(qū)別于政府組織的重要特征。傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系將營造物關(guān)系、公務(wù)員、軍人之勤務(wù)關(guān)系等定位為“力”的關(guān)系，而非“法”的關(guān)系，排除法律保留原則和司法救濟(jì)的適用。隨著現(xiàn)代公法的發(fā)展，特別權(quán)力關(guān)系理論已漸呈萎縮之勢。烏勒教授提出“基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系二分法理論”，主張只有管理關(guān)系才能排除法治適用，為特別權(quán)力關(guān)系的瓦解奠定了基礎(chǔ)。21何謂基礎(chǔ)關(guān)系，依據(jù)烏勒之解說，系指與設(shè)定、變更及終結(jié)特別權(quán)力關(guān)系有關(guān)聯(lián)之一切法律關(guān)系，而管理關(guān)系指單純之管理措施。這種“二分法”界限具有模糊性，使得德國法院和學(xué)界放棄了該理論。“重要性理論”某種程度上克服了“二分

法”的局限性，但同樣很難提供可操作性的具體標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，特別權(quán)力關(guān)系隨著基本權(quán)利保護(hù)的深入發(fā)展，其范圍會變得越來越小，在今日之中國，這種理論也受到了持續(xù)的批評。反對特別權(quán)力關(guān)系理論的呼聲此起彼伏，學(xué)校與學(xué)生之間因管理產(chǎn)生的一些糾紛業(yè)已擺脫了該理論的束縛。因此，除了技術(shù)性事項和一般的管理事項外，其它由于體育行會行使公權(quán)力引起的糾紛都應(yīng)在司法審查的范圍之內(nèi)。

四、重構(gòu)我國司法介入競技性體育糾紛的制度

如前所述，排除司法介入競技性體育糾紛忽視了體育活動的多元化價值，體育行會的民主自治功能可能產(chǎn)生異化和扭曲，當(dāng)事人的公權(quán)利可能受到體育行會行為的不利影響，體育行會行使特別權(quán)力的理論基礎(chǔ)正在瓦解，這些都呼喚司法權(quán)在競技性體育糾紛面前有所作為。與此相對應(yīng)的是，司法介入競技性體育糾紛在我國還有若干制度障礙，因而有必要以基本權(quán)利保護(hù)為基礎(chǔ)，重構(gòu)我國的有關(guān)制度。筆者認(rèn)為，凡是涉及體育俱樂部、裁判和運(yùn)動員等當(dāng)事人權(quán)益的競技性管理糾紛，都應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的受案范圍。

（一）我國司法介入競技性體育糾紛的制度障礙

中國現(xiàn)有的行政訴訟制度為競技性體育糾紛的司法審查提供了部分依據(jù)，但其規(guī)定的模糊性導(dǎo)致了法院對競技性體育糾紛的排斥。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條僅僅將具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為納入法院行政訴訟受案范圍。從《行政訴訟法》及其司法解釋來看，具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)除了行政機(jī)關(guān)外，還包括法律、法規(guī)和規(guī)章授權(quán)組織。體育行會有兩種身份，一是作為法律、法規(guī)授權(quán)的組織，二是作為自治組織的行業(yè)組織。對于體育協(xié)會及其糾紛，《體育法》作出了相應(yīng)的規(guī)定。該法第31條第3款授權(quán)全國性協(xié)會負(fù)責(zé)管理全國單項體育競賽。同時，該法還有兩項對體育社會團(tuán)體具體授權(quán)的條款，授權(quán)全國性行會分別對在競技體育中從事弄虛作假等違反紀(jì)律和體育規(guī)則的行為和在體育運(yùn)動中使用禁用的藥物和方法的行為給予行政處罰。盡管《體育法》對體育行會管理單項體育競賽進(jìn)行了授權(quán)，但這種授權(quán)十分抽象和概括，以至于判斷是否存在授權(quán)成為巨大的難題，也為司法機(jī)關(guān)的消極不作為留下了口實(shí)。如果體育行會屬于法律法規(guī)授權(quán)的組織，法院無疑應(yīng)當(dāng)介入。然而，恰恰在法律法規(guī)授權(quán)的組織和依章程的自治行會之間，界限十分模糊，這也在很大程度上構(gòu)成了法院不受理長春亞泰所提起的行政訴訟的重要原因。

《體育法》第33條將競技體育活動中發(fā)生的糾紛交由體育仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解、仲裁，并規(guī)定“體育仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)立辦法和仲裁范圍由國務(wù)院另行規(guī)定”。22但國務(wù)院至今未根據(jù)上述法律授權(quán)制定體育仲裁的行政法規(guī)，致使我國的體育仲裁制度在《體育法》頒布施行十余年后的今天依舊未能建立。受處罰的成員仲裁無門，法院至今對競技性體育管理糾紛抱有消極態(tài)度。法律上的授權(quán)的模糊性、體育法對訴訟救濟(jì)途徑的排除以及法院對待競技性體育糾紛的曖昧，使得競技性體育糾紛的解決處于一個十分尷尬的境地。法院于司法實(shí)務(wù)中存在著的觀念（消極不作為）和制度（行政訴訟法的限制）上的雙重障礙，把競技性體育糾紛排除在行政審判權(quán)限范圍外。更嚴(yán)重的問題還在于，我國眾多的體育協(xié)會，如中國足協(xié)、中國籃協(xié)等，雖然注冊為社團(tuán)法人，但其并非通過成員基于自由選舉、自己管理的模式運(yùn)作，其組織機(jī)構(gòu)和管理人員由國家體育管理機(jī)關(guān)指定和任命，因而，其難以稱得上真正參與式民主意義上行業(yè)自律協(xié)會。體育行業(yè)協(xié)會實(shí)行會員制，各俱樂部和運(yùn)動

員必須在體育行會注冊，否則就不能參加各類比賽。體育行會的官方色彩仍然比較濃厚，自治性與自律性有待加強(qiáng)，它主要依據(jù)其章程和內(nèi)部規(guī)則行使公權(quán)力，對當(dāng)事人的各種權(quán)益不可避免地造成實(shí)質(zhì)性的影響，卻游離于法律保留、基本權(quán)利保護(hù)和司法審查的范圍之外。暫且不論在認(rèn)定法律法規(guī)授權(quán)組織方面標(biāo)準(zhǔn)不甚清晰，體育行會作為法律法規(guī)授權(quán)組織可以作為行政訴訟被告已毋庸贅述。筆者認(rèn)為，體育行會基于自治下的管理活動同樣具有司法介入的空間。

（二）以基本權(quán)利保護(hù)為基礎(chǔ)的制度重構(gòu)

凡是涉及體育俱樂部、裁判和運(yùn)動員等當(dāng)事人權(quán)益的競技性管理糾紛，都應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的受案范圍?！胺墒冀K是以政治、經(jīng)濟(jì)和社會環(huán)境為背景運(yùn)作的，正是在這些背景下法律得以發(fā)生，也正是這些背景賦予了法律的意義和目的。”23公法理論不僅僅具有闡釋的意義，還應(yīng)當(dāng)具有規(guī)范的意義。固守傳統(tǒng)的公法概念和理論只會導(dǎo)致固步自封，陷入陳舊的概念和理論框架而不能自拔。因而，必須重新審查體育行會所謂的特別權(quán)力和特別權(quán)力關(guān)系的理論。以往的基礎(chǔ)關(guān)系和管理關(guān)系的劃分對權(quán)利保護(hù)并無助益。兩者在標(biāo)準(zhǔn)上十分模糊，如球隊的降級究竟是否屬于基礎(chǔ)關(guān)系的范疇，恐怕很難作出判斷。而且一些管理關(guān)系亦會對當(dāng)事人的權(quán)益造成重大的影響，如取消參加某一比賽的資格、維持某一比賽的結(jié)果或者對運(yùn)動隊和運(yùn)動員給予內(nèi)部處罰。至于德國行政法上發(fā)展出來的“重要性理論”，更是在我國行政法治中難有用武之地。法院在司法活動中缺乏能動性，在法律規(guī)范授權(quán)組織可作為行政訴訟被告的情況下，其亦能漠視《體育法》中的概括授權(quán)規(guī)定，故很難期望我國司法權(quán)有積極作為?！爸匾岳碚摗睆?qiáng)調(diào)特別權(quán)力關(guān)系主體活動對當(dāng)事人重大權(quán)益的影響，何謂重大，這種標(biāo)準(zhǔn)的界定恐怕比基礎(chǔ)關(guān)系和管理關(guān)系的區(qū)分更為困難。特別權(quán)力關(guān)系在德國的式微很大程度上是基本權(quán)利保護(hù)機(jī)制的發(fā)展，聯(lián)邦憲法法院也功不可沒。針對體育行會依據(jù)章程和內(nèi)部規(guī)制自治的管理行為，無論是基礎(chǔ)關(guān)系和管理關(guān)系的區(qū)分，還是“重要性理論”，對我國司法的介入均難以提供可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，相反，這些抽象模糊的理論還會為司法審查的消極態(tài)度提供條件。因此，筆者主張，凡是涉及體育俱樂部、裁判和運(yùn)動員等當(dāng)事人權(quán)益的競技性管理糾紛，都應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的受案范圍。

除此之外，我國目前的行政訴訟法也關(guān)閉了作為行業(yè)自治身份的的體育行會成為行政訴訟被告的管道。無論是《行政訴訟法》將行政主體界定為行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織，還是以行政行為作為受理案件的標(biāo)準(zhǔn)，都使得體育行會自治活動游離于法治和司法救濟(jì)之外。而且，《行政訴訟法》第11條第8款將保護(hù)的范圍限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，將體育行會自治行為可能侵犯當(dāng)事人的經(jīng)營權(quán)、就業(yè)權(quán)（職業(yè)自由）等權(quán)利，甚至其他的合法權(quán)益的行為，排除在司法救濟(jì)外，也構(gòu)成了體育行會成員申請司法救濟(jì)的障礙。在我國判例法制度缺位的情況下，《行政訴訟法》相關(guān)條文的修改成為司法介入競技性體育糾紛的當(dāng)務(wù)之急。

也許有人會提出質(zhì)疑，凡是涉及體育俱樂部、裁判和運(yùn)動員等當(dāng)事人權(quán)益的競技性管理糾紛都納入行政訴訟的受案范圍，將造成對司法機(jī)關(guān)巨大的負(fù)擔(dān)。但筆者認(rèn)為，司法負(fù)擔(dān)的加重就可以限制當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)這個命題本身就很難站得住腳，何況，這種司法介入是有限制的，即司法介入競技性體育糾紛應(yīng)以窮盡法律救濟(jì)為前提。國際足聯(lián)《章程》第13章第63條第3款對爭議解決予以規(guī)定，如果一國的法律允許俱樂部或俱樂部成員就體育部門宣布的任何決定在法院提出質(zhì)疑，則俱樂部或俱樂部成員在該國足協(xié)內(nèi)

或其授權(quán)的體育裁判機(jī)構(gòu)可能有的全部措施用盡之前，不得在法院提出質(zhì)疑。美國法院只是在非常極端的情況下，即當(dāng)體育協(xié)會明顯違背自己的規(guī)則，并且隨時會導(dǎo)致對當(dāng)事人嚴(yán)重的、不可修補(bǔ)的損害時，而且當(dāng)事人已經(jīng)用盡了該體育行會內(nèi)部所有的救濟(jì)措施后，才會對體育行會內(nèi)部的紀(jì)律處罰措施進(jìn)行司法審查。24窮盡法律救濟(jì)制度的構(gòu)建主要體現(xiàn)為體育行會內(nèi)部的救濟(jì)，其著眼于三個目的：第一，體育糾紛呈現(xiàn)出多元化有助于減輕法院的負(fù)擔(dān)；第二，尊重體育行會的自治，基于體育管理糾紛的專業(yè)性和復(fù)雜性，賦予體育行會重新審查的機(jī)會，也為之后的司法審查在專業(yè)問題上提供便利；第三，最重要的是，窮盡法律救濟(jì)有利于避免繁冗的司法程序，符合體育管理糾紛需要快速解決的特點(diǎn)。

體育行會的出現(xiàn)和發(fā)展是體育更加健康、有序發(fā)展的客觀需要，體育行會行政也是現(xiàn)代行政法在反思傳統(tǒng)高權(quán)行政下自我革新的體現(xiàn)。行政法除了自治性外，應(yīng)體現(xiàn)一定的回應(yīng)性，以符合體育行會權(quán)力行為規(guī)范的客觀需要?！皩Ω鞣N各樣的盡管沒有法律權(quán)力但處于實(shí)際權(quán)力地位的主體的賠償?shù)乃痉▽彶橐呀?jīng)對嚴(yán)格的法律邏輯學(xué)提出了挑戰(zhàn)?！痉▽彶榈男聢D景正在打開，而它的邊界卻遠(yuǎn)未確定。”25筆者主張突破特別權(quán)力關(guān)系理論的迷思，對社會公權(quán)力在競技性體育糾紛中的行為進(jìn)行司法審查。如何打開司法對競技性體育糾紛的介入之門呢？我國法院不承認(rèn)判例法，必須通過最高人民法院的司法解釋或者《行政訴訟法》的修改實(shí)現(xiàn)司法對競技性體育糾紛的介入。案例指導(dǎo)制度或許也能提供擴(kuò)展司法介入范圍的一條路徑。在用盡內(nèi)部救濟(jì)而又沒有仲裁機(jī)制實(shí)施空間的情況下，競技性體育糾紛如果不存在行業(yè)管理的技術(shù)性、專業(yè)性問題，法院應(yīng)當(dāng)有所作為。

注：

1競技性體育糾紛包括民事糾紛和行政糾紛，本文僅僅從公法的角度探討對競技性管理糾紛的司法審查。我國近年來有關(guān)競技性體育糾紛的案例包括“中國排球協(xié)會取消四川男排比賽資格案”、“中國足球協(xié)會吊銷教練員證書案”、“渝沈疑案”、“長春亞泰俱樂部訴中國足協(xié)案”、“中國足協(xié)處罰王鋒等違紀(jì)球員案”、“松日俱樂部訴中國足協(xié)行政不作為案”、“廣州吉利訴中國足協(xié)名譽(yù)侵權(quán)案”、“河南建業(yè)足球俱樂部訴河南足協(xié)案”、“中國籃球協(xié)會處罰奧神俱樂部案”等。

2廣東鳳鋁籃球俱樂部系成立于2006年的民營俱樂部，短短兩年時間從無到有，并在2008年力奪全國男子籃球聯(lián)賽（NBL）冠軍。就在“鳳鋁”躊躇滿懷準(zhǔn)備進(jìn)軍中國男子籃球職業(yè)聯(lián)賽（CBA）時，卻由于和中國籃協(xié)對CBA“準(zhǔn)入理念”理解的偏差，引發(fā)了從程序到規(guī)則解釋的一系列爭論。于是“鳳鋁”將中國籃協(xié)起訴至北京市第二中級人民法院，然而北京市第二中級人民法院于2008年10月28日作出了不予受理的裁決，但并未對此做詳細(xì)解釋。在采取法律手段維權(quán)未果后，“鳳鋁”黯然退出中國籃協(xié)，就此在中國籃壇銷聲匿跡。“鳳鋁”的CBA之夢最終擱淺。

32001年10月16日，中國足球協(xié)會紀(jì)律委員會做出《關(guān)于對四川綿陽、成都五牛、長春亞泰、江蘇舜天和浙江綠城俱樂部足球隊處理的決定》，認(rèn)為中國國家足球隊沖擊世界杯決賽圈的關(guān)鍵時刻，長春亞泰等隊卻在甲B聯(lián)賽最后兩輪的三場比賽中，嚴(yán)重違反體育公平競爭精神。為了保護(hù)廣大俱樂部的利益，嚴(yán)肅賽風(fēng)賽紀(jì)，決定：除上海中遠(yuǎn)匯麗隊外，其他隊一律取消本年度升入甲A聯(lián)賽的資格；取消9月29日成都五牛隊對四川綿陽隊、2001年10月6日江蘇舜天隊對成都五牛隊、浙江綠城隊對長春亞泰隊三場上場比賽國內(nèi)球員2002年注冊資格；取消四川綿陽隊、成都五牛隊、長春亞泰隊、江蘇舜天隊和浙江綠城俱樂部隊在以上三場比賽中上場國內(nèi)球員2O02年和2003年轉(zhuǎn)會資格；取消四川綿陽隊、成都五牛隊、長春亞泰隊、江蘇舜天隊和浙江綠城俱樂部隊20O2年和2003年甲、乙級聯(lián)賽引進(jìn)國內(nèi)球員的資格；四川綿陽隊、成都五牛隊、長春亞泰隊、江蘇舜天隊和浙江綠城俱樂部隊在該三場比賽中執(zhí)教的國內(nèi)主教練，停止2002年賽季工作一年。2002年1月7日，長

春亞泰足球俱樂部以中國足協(xié)為被告，向北京市第二中級人民法院提起行政訴訟。1月23日，北京市第二中級人民法院做出裁定，以長春亞泰及其教練員、球員對中國足協(xié)提起的行政訴訟“不符合《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定的受理條件”為由，裁定不予受理。

4參見劉雪梅：《特別權(quán)力關(guān)系理論與中國行政法》，中國政法大學(xué)2002年碩士學(xué)位論文；馮之東：《行業(yè)組織的法律問題初探》，西南政法大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文。

5Otto Mayer,Deutsches Verwaltungsrecht,1,Aufl.,1898,S.109.

6參見[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第39頁。

7James A.R.Nafziger，Section II?Dispute Resolution in the Arena of International Sports Competition，The American Journal of Comparative Law，50 Am.J.Comp.L.161

8郭樹理：《體育糾紛的多元化救濟(jì)機(jī)制探討——比較法與國家法的視野》，法律出版社2004年版，第82-83頁。

9、13郭樹理：《論司法對體育行會內(nèi)部糾紛的干預(yù)》，《北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第3期。

10[新西蘭]珍妮特·麥克林：《中間團(tuán)體與國家》，載[新西蘭]邁克爾·塔格特編：《行政法的范圍》，金自寧、鐘瑞華譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第197頁。

11Aaron N.Wise&Bruse S.Meyer,Internationnal Sports Law and Business,Vol.II,Kluwer Law International,p.1997 p.1462.

12[英]保羅·克雷格：《公法對私權(quán)力的控制》，載[新西蘭]邁克爾·塔格特編：《行政法的范圍》，金自寧、鐘瑞華譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第238-239頁。

14[加拿大]大衛(wèi)·穆蘭：《邊緣地帶的行政法》，載[新西蘭]邁克爾·塔格特編：《行政法的范圍》，金自寧、鐘瑞華譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第186頁。

15[美]E.博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第261頁。16管瑜珍：《社團(tuán)自治離不開法律？——以社團(tuán)規(guī)章的司法介入為例》，《行政法學(xué)研究》2007年第2期。

17[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第111頁。18“Judicial Review:A Possible Progamme for Reform”[1992]PL221,235.

19郭樹理：《體育糾紛的多元化救濟(jì)機(jī)制探討——比較法與國家法的視野》，法律出版社2004年版，第188頁。20Micheal Beloff,Tim Kerr and Marie Demetriou,Sports Law,Hart Publishing,1999,p.228.

21翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會1990年版，第135頁。

22《體育法》規(guī)定由國務(wù)院制定仲裁條例。而《立法法》第8條規(guī)定，訴訟和仲裁制度只能制定法律。也就是說，仲裁事務(wù)屬于全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)。根據(jù)《立法法》，國務(wù)院行政法規(guī)不能規(guī)定只有通過全國人大及其常委會立法才能規(guī)定的立法事項?！扼w育法》第33條的規(guī)定，是屬于全國人大及其常委會對由國務(wù)院制定《體育仲裁條例》的立法授權(quán)，還是僅僅對國務(wù)院在自身立法權(quán)限內(nèi)對體育仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)立辦法和仲裁范圍做出規(guī)定并不清楚，《體育法》與《立法法》的關(guān)系應(yīng)予理順，以明確體育仲裁立法的定位。這是以后需要深入研究的主要問題。

23[英]彼得·萊蘭、戈登·安東尼：《英國行政法教科書》，楊偉東譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第584頁。

24Simon Gardiner and others,Sports Law,Cavendish Pub,2nded,2001,p.251.

25H.W.R Wade C.F.Forsyth,administrative law(eighth edition),Oxford University Press,226.

（責(zé)任編輯：鄭平）

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1005-9512（2013）06-0104-09

鄧志，湖南警察學(xué)院學(xué)報編輯部編輯，法學(xué)博士；伏創(chuàng)宇，中國青年政治學(xué)院法律系講師，法學(xué)博士。

*本文系2011年度湖南省哲學(xué)社會科學(xué)基金項目“法治視野下特別權(quán)力關(guān)系問題研究”（項目編號:11Y BA 118）的研究成果。