劉蔚文

（江蘇警官學院，江蘇南京210012）

一、現(xiàn)狀分析——銷售侵權(quán)音像制品的罪名選擇

銷售侵權(quán)音像制品（或稱“盜版光盤”）是當下中國較為普遍的一種常見的侵犯著作權(quán)行為，學界和司法實務界對達到一定嚴重情節(jié)、社會危害性較大的銷售侵權(quán)音像制品行為予以刑事制裁、追究銷售者的刑事責任并無爭議，但在該行為如何確定罪名的問題上，學界觀點不一，司法實務的做法也相當?shù)啬腿藢の丁?/p>

從我國刑法的罪名設置來看，銷售侵權(quán)音像制品無疑應當適用刑法第218條“銷售侵權(quán)復制品罪”這一罪名，但2008年之前，學界的討論始終圍繞著該行為“應定非法經(jīng)營罪還是銷售侵權(quán)復制品罪”這一焦點問題展開。根據(jù)《音像制品管理條例》的規(guī)定，我國對音像制品實行許可制度，銷售音像制品需要向文化部門領取《音像制品經(jīng)營許可證》，實務部門和有的學者據(jù)此認為無證銷售侵權(quán)音像制品的行為也屬于《刑法》第225條非法經(jīng)營罪中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。鑒于非法經(jīng)營罪的量刑比銷售侵權(quán)復制品罪更重，按照法條競合“從一重罪論處”之規(guī)則，應以非法經(jīng)營罪論處。1這一觀點在司法實務中被普遍接受，出現(xiàn)了大量以非法經(jīng)營罪定罪的案例，與此相應，相關案件定銷售侵權(quán)復制品罪的數(shù)量極為有限。據(jù)統(tǒng)計，1998年至2004年間，全國法院共審結(jié)銷售侵權(quán)復制品罪案件13件，各年分別為1、3、0、2、3、3、1件2。

不過，更多的學者撰文指出，銷售侵權(quán)復制品罪與非法經(jīng)營罪之間不存在法條競合關系，銷售侵權(quán)音像制品不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，只能以銷售侵權(quán)復制品罪論處。3這種觀點逐漸成為學界的主流觀點，并且得到了司法實踐的呼應。2005年上海市第二中級人民法院審理的“顧然地等銷售侵權(quán)復制品案”中，四被告人以“非法經(jīng)營罪”被提起公訴，但法院在審理中指出：“被告人顧然地為了營利，在未取得《音像制品經(jīng)營許可證》的情況下，低價購進明知是侵權(quán)的音像復制品，然后高價銷往國外。這種行為雖然擾亂市場秩序，但在本案中，市場秩序不是受侵害的主要客體，那些著作權(quán)人和錄音錄像制作者的著作權(quán)與鄰接權(quán)，才是我國刑法要保護而被顧然地的行為所侵害的主要客體。對顧然地的行為，應當依照刑法第218條規(guī)定的銷售侵權(quán)復制品罪定罪量刑?！?該案例后被刊登在《中華人民共和國最高人民法院公報》上，事實上表明了我國最高司法機關當時的態(tài)度。隨后，各地法院對銷售侵權(quán)音像制品等行為開始適用銷售侵權(quán)復制品罪定罪，不再簡單適用非法經(jīng)營罪的罪名，銷售侵權(quán)復制品罪的案件數(shù)量開始逐漸增加。

然而，這種正確體現(xiàn)刑法立法初衷的罪名適用并未得到堅持，在相關司法解釋出臺后又發(fā)生了新的變化。2007年4月《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱2007年《解釋（二）》）第2條第3款規(guī)定：“非法出版、復制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰?！?011年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2011年《意見》）在第12條中進一步明確：“非法出版、復制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪。”上述司法解釋出臺后，明確了侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的行為不再按照非法經(jīng)營罪認定，不過，又帶來了一個新的問題，該解釋在司法實踐中被廣泛理解為銷售侵權(quán)音像制品可以直接以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，甚至有媒體記者以“賣盜版光盤一律定侵犯著作權(quán)罪”為標題報道國務院新聞辦在2011年《意見》出臺后舉行的新聞發(fā)布會的主要內(nèi)容。5

從筆者收集的資料看，目前司法實踐中已經(jīng)以侵犯著作權(quán)罪追究了大量銷售侵權(quán)音像制品的行為。2006年2月江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院以侵犯著作權(quán)罪對兩名販賣盜版光盤者作出有罪判決，這是江蘇省第一次以刑事處罰懲治販賣盜版光盤者，也是全國首例以侵犯著作權(quán)罪懲處販賣盜版光盤案件。62008年4月北京市朝陽區(qū)人民法院審結(jié)了北京首例以侵犯著作權(quán)罪追究販賣盜版光盤行為的案件。72011年后，將銷售侵權(quán)音像制品定性為侵犯著作權(quán)罪成為司法機關的通常做法，報道也逐漸增多。如《無證經(jīng)營盜版光碟 應定侵犯著作權(quán)罪》一文報道了四川省成都市中級人民法院審判委員會討論通過一示范性案件，認為無證販賣盜版光碟構(gòu)成犯罪的，應按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。8《販賣盜版光盤侵犯知識產(chǎn)權(quán)》報道了浙江檢察機關首次以侵犯著作權(quán)罪對販賣盜版光盤的行為追究刑事責任。9《天津南開：兩被告人非法批發(fā)銷售光盤被判刑》一文報道了天津市南開區(qū)法院以侵犯著作權(quán)罪判處批發(fā)銷售盜版光盤的兩被告人各有期徒刑五年，并處罰金5萬元。該案是全國“掃黃打非”辦、新聞出版總署（國家版權(quán)局）、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院五部門掛牌督辦的專項行動重點案件，案件同時入選《中國版權(quán)年鑒（2011）》和《中國知識產(chǎn)權(quán)年鑒（2011）》。10《13人因銷售盜版光盤集體被判拘役》一文報道了北京市法院首次集中審理侵犯著作權(quán)類案件，13名被告人分別因銷售最少744張、最多878張盜版光盤被判侵犯著作權(quán)罪，獲刑拘役四至六個月，均處罰金1000元。11

那么，為什么針對銷售侵權(quán)音像制品行為，司法機關經(jīng)常拋棄本應適用的銷售侵權(quán)復制品罪的罪名，愿意適用從前的非法經(jīng)營罪和現(xiàn)在的侵犯著作權(quán)罪呢？這種罪名選擇方式是否符合立法本意？是否具有理論的正當性和合理性？本文將對此展開探討。

二、原因探究——棄用銷售侵權(quán)復制品罪的兩個理由

（一）銷售侵權(quán)復制品罪的定罪情節(jié)單一且要求過高

根據(jù)刑法第218條的規(guī)定，銷售侵權(quán)復制品罪僅規(guī)定了一個量刑幅度即“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，并以“違法所得數(shù)額巨大”作為犯罪客觀方面的唯一定罪情節(jié)。按照1998年《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2004年解釋》）的規(guī)定，這里所指的“違法所得數(shù)額巨大”是指“違法所得數(shù)額在10萬元以上”。

不過，對于銷售侵權(quán)音像制品等行為而言，以“違法所得數(shù)額巨大”作為衡量犯罪的標準是有相當難度的?！斑`法所得數(shù)額”即“獲利金額”，是銷售者扣除成本后獲得的收益。銷售侵權(quán)音像制品的多數(shù)為街邊的小商販，比較容易查獲的是其現(xiàn)場銷售的以及庫存的盜版光盤數(shù)量，但光盤的數(shù)量與違法所得數(shù)額完全不是一回事。計算違法所得數(shù)額需要查清銷售者實際銷售盜版光盤的數(shù)量和價格，并扣減其購入費用等相應的成本，超過十萬元的方可定罪。但大多銷售盜版光盤的小商販往往不正規(guī)記賬，很難查清其購入和實際銷售的數(shù)量和價格，即使有一些記錄，也大多為一些簡單的數(shù)字，要證明其為經(jīng)營數(shù)額還需要輔以其他證據(jù)，扣除相應的成本形成違法所得數(shù)額則更加難以證明。

事實上，在我國刑法所有懲治銷售行為的犯罪中，銷售侵權(quán)復制品罪是唯一一個以“違法所得數(shù)額”作為定罪情節(jié)的。在我國刑法中，涉及銷售者刑事責任的條文主要有第126條的違規(guī)制造、銷售槍支罪，第140條至第148條生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的九個罪名，第214條銷售假冒注冊商標的商品罪，第215條非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，第283條非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪等。這些罪名中，除了一些危險犯和行為犯外，大多是以銷售金額、情節(jié)嚴重、造成嚴重后果等作為定罪的標準，這些量刑情節(jié)相對而言比較靈活，便于司法解釋及時調(diào)整。而銷售侵權(quán)復制品罪不同，“違法所得數(shù)額巨大”是唯一的定罪標準，這一規(guī)定導致最高司法機關即使想通過司法解釋調(diào)整其定罪數(shù)額，也不能突破違法所得的范圍，更何況刑法還明確了“巨大”的數(shù)額標準，而“巨大”顯然應當比其他條文如侵犯著作權(quán)罪規(guī)定的“違法所得數(shù)額較大”要更高一些。

銷售侵權(quán)復制品罪的唯一定罪情節(jié)就是“違法所得數(shù)額巨大”，這種單一的規(guī)定導致該罪在犯罪數(shù)額上的證明難度極大，該罪名在司法實踐中很少被適用就在情理之中了。

（二）司法解釋的擴張使侵犯著作權(quán)罪包容了銷售侵權(quán)復制品罪的全部要件

我國刑法第217條侵犯著作權(quán)罪規(guī)定了四種構(gòu)成該罪的情形，其中未經(jīng)著作權(quán)人或錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其作品或者錄音錄像制品的行為是司法實踐中最常見的犯罪形態(tài)，這里均涉及對刑法條文表述中“復制發(fā)行”的理解。

在我國《著作權(quán)法》的規(guī)定中，復制權(quán)、發(fā)行權(quán)和網(wǎng)絡傳播權(quán)等權(quán)利是并列的著作財產(chǎn)權(quán)，在所有涉及侵權(quán)的表述中，均是以“復制、發(fā)行”的方式表達，但在刑法條文表述中，“復制發(fā)行”之間并無頓號間隔。這種表達帶來了如下兩個問題：其一，如何理解刑法領域的“復制發(fā)行”，是“既復制又發(fā)行”的復合行為還是只需實施其中之一即可構(gòu)成犯罪的選擇性行為？其二是行為人實施了“復制發(fā)行”之外的其他侵權(quán)行為，如通過網(wǎng)絡傳播權(quán)利人的作品，情節(jié)嚴重的是否構(gòu)成犯罪？

為解決上述司法適用的困境，近年來有多個司法解釋涉及對“復制發(fā)行”的理解。比如1998年《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條即規(guī)定：“刑法第217條第（一）項中規(guī)定的‘復制發(fā)行’，是指行為人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可而實施的復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為?！?004年《解釋》第11條規(guī)定通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播他人作品的行為，應當視為“復制發(fā)行”，該解釋使刑法中的“復制發(fā)行”包含了本不屬于其范圍的網(wǎng)絡傳播行為。2007年《解釋（二）》第2條重申：“刑法第217條侵犯著作權(quán)罪中的‘復制發(fā)行’，包括復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為?！蓖瑫r規(guī)定：“侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的，屬于刑法第217條規(guī)定的‘發(fā)行’?！?011年《意見》第12條在“發(fā)行”的認定及相關問題上指出“‘發(fā)行’，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡傳播以及出租、展銷等活動”，進一步擴張了犯罪視域下“發(fā)行”的范疇。

司法解釋的不斷擴張固然解決了一些法律適用的困難，但也帶來了新的問題。為了使犯罪行為的認定更加便捷，司法解釋規(guī)定“復制發(fā)行”只要具備其中一種行為即可構(gòu)成犯罪，由此推導出單一的“發(fā)行”行為也可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。按照我國《著作權(quán)法》第6條第6項的規(guī)定，發(fā)行權(quán)即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權(quán)利。由于贈與方式的發(fā)行可能欠缺認定犯罪所需要的“以營利為目的”的主觀要件，從法律條文的本意來說，這里的發(fā)行主要指的是“出售”行為。也就是說，行為人未經(jīng)許可出售侵權(quán)作品的行為可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，而這種行為也符合刑法第218條銷售侵權(quán)復制品罪的構(gòu)成要件。這導致侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復制品罪成為包容與被包容的關系，銷售侵權(quán)復制品罪有可能被架空和虛置。

上述司法解釋的規(guī)定很快引起了學者的關注，大多數(shù)學者肯定銷售侵權(quán)復制品罪的存在意義，認為侵犯著作權(quán)罪中包括銷售在內(nèi)的發(fā)行是一種直接侵權(quán)行為；而銷售侵權(quán)復制品罪中的“銷售”是一種間接侵權(quán)行為，是連接復制發(fā)行者與消費者之間的一個中間環(huán)節(jié)12。司法機關亦曾認為銷售侵權(quán)復制品罪應當獨立存在，如前引2005年的“顧然地等銷售侵權(quán)復制品案”中，法院指出：“對銷售侵權(quán)音像復制品且違法所得數(shù)額巨大的行為，刑法第三章第七節(jié)中有兩個條文涉及。第217條中的發(fā)行雖然涵蓋了第218條中的銷售行為，但很明顯，第217條的立法目的，在于打擊那些未經(jīng)著作權(quán)或者鄰接權(quán)人許可而復制，直接侵犯著作權(quán)或者鄰接權(quán)的行為；就像盜竊后銷贓一樣，復制后發(fā)行，通常是此罪的一個后續(xù)的不另罰的行為。第218條的立法目的，則在于打擊沒有復制，只是單純銷售侵權(quán)復制品的間接侵犯著作權(quán)或者鄰接權(quán)的行為。”13

不過，2007年《解釋（二）》和2011年《意見》將“非法出版、復制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰”的規(guī)定引導了司法實務的改變，各地法院作出的一系列判決并積極開展宣傳報道則使司法實踐徹底轉(zhuǎn)變了方向，由此出現(xiàn)了大量將銷售侵權(quán)音像制品的行為以侵犯著作權(quán)罪定罪量刑的現(xiàn)象。

三、理論質(zhì)疑——銷售侵權(quán)音像制品構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪嗎

鑒于近年來相關司法解釋大幅度下調(diào)了侵犯著作權(quán)罪的定罪標準，使“違法所得數(shù)額在3萬元以上”、“非法營數(shù)額在5萬元以上”和“復制品數(shù)量合計在500張（份）以上的”行為均可構(gòu)成該罪，如果將銷售侵權(quán)音像制品的行為以侵犯著作權(quán)罪定罪量刑，確實能解決司法實務中因為定罪情節(jié)高企難以追究銷售侵權(quán)復制品的行為人刑事責任的難題。特別是銷售侵權(quán)復制品數(shù)量合計在500張（份）以上即可構(gòu)成犯罪的定罪情節(jié)，大大降低了打擊銷售侵權(quán)音像制品定罪的門檻，解決了司法機關的舉證困境。不過，筆者認為這種立足現(xiàn)實的選擇在理論上的正當性和合理性值得商榷。

（一）違背立法本意

1994年全國人大常委會通過的《關于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》第1條和第2條分別規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復制品罪兩個罪名，1997年刑法修訂時這兩個罪名被納入刑法，其中侵犯著作權(quán)罪未作任何修改，銷售侵權(quán)復制品罪則將定罪情節(jié)從“違法所得數(shù)額較大”改為“違法所得數(shù)額巨大”，并降低了法定刑?？梢?，銷售侵權(quán)復制品罪雖然也屬于侵犯著作權(quán)的犯罪，但從罪名創(chuàng)設之初便獨立于侵犯著作權(quán)罪。與假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪的分工類似，侵犯著作權(quán)罪主要懲治的是以各種方式復制著作權(quán)人的作品并以出售、網(wǎng)絡傳播等各種發(fā)行方式向社會公眾傳播的直接侵權(quán)行為，復制的目的是為了發(fā)行，發(fā)行是復制所追求的結(jié)果。在一些侵犯著作權(quán)的犯罪中，會出現(xiàn)有的行為人只負責復制，有的只負責發(fā)行，或者復制出侵權(quán)作品尚未銷售即被查獲等情形，有關司法解釋將“復制發(fā)行”理解為選擇性行為有助于犯罪的認定。而銷售侵權(quán)復制品罪顯然關注的是未進行復制、僅單純銷售侵權(quán)復制品的行為，屬于著作權(quán)間接侵權(quán)行為。侵犯著作權(quán)罪的主體是侵權(quán)復制品制作者本人，或與制作者事前通謀的發(fā)行者或銷售者，14而銷售侵權(quán)復制品罪的主體是侵權(quán)復制品制作者以外的從侵權(quán)復制品制作者處購得侵權(quán)復制品后再進行銷售的其他行為人。盡管2011年《意見》第12條將“總發(fā)行、批發(fā)、零售”等行為均納入“發(fā)行”的范疇，但這里的“零售”應理解為侵權(quán)復制品制作者復制侵權(quán)作品后直接向社會公眾零售，即應以“首次銷售”加以理解，而不能涵蓋后續(xù)的再次銷售行為。以侵犯著作權(quán)罪追究銷售侵權(quán)音像制品行為人的刑事責任模糊了兩個罪之間的界限，使銷售侵權(quán)復制品罪被架空和虛置，有違立法初衷，與立法本意不符。

（二）有違罪刑法定原則、罪責刑相適應原則的精神

按照刑法第218條的規(guī)定，未達到違法所得數(shù)額標準的行為本不應作為犯罪處理，但現(xiàn)在不但構(gòu)成犯罪，而且可能量刑更重。舉例來說，如果行為人銷售侵權(quán)復制品的違法所得額達到9萬元，以銷售侵權(quán)復制品罪認定將不構(gòu)成犯罪，以侵犯著作權(quán)罪認定則構(gòu)成犯罪，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；如果行為人銷售侵權(quán)復制品的違法所得額達到16萬元，構(gòu)成銷售侵權(quán)復制品罪，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；以侵犯著作權(quán)罪認定也構(gòu)成犯罪，屬于情節(jié)加重犯，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；如果行為人銷售侵權(quán)復制品的數(shù)量超過2500張，一般無法實現(xiàn)獲利10萬元，則不構(gòu)成銷售侵權(quán)復制品罪，但同樣構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的情節(jié)加重犯，可以處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。筆者認為，將達不到法定數(shù)額的銷售行為視為侵犯著作權(quán)罪予以定罪處理有違罪刑法定原則、罪刑相適應原則的精神。

（三）不利于保持刑法體系的協(xié)調(diào)性

與侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復制品罪的立法設計類似，我國刑法還規(guī)定了一些分別懲治生產(chǎn)者和銷售者的罪名，如生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪中的九個罪名，假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪，在除了銷售侵權(quán)復制品罪以外的所有銷售類犯罪中，均不存在罪名被架空轉(zhuǎn)而適用其他罪名的情形。比如銷售假冒注冊商標的商品罪也侵犯商標權(quán)人的商標權(quán)，但不會因為量刑稍輕就轉(zhuǎn)而適用假冒注冊商標罪。

另外，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和2011年《意見》的相關規(guī)定，偽劣產(chǎn)品或假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額達到作為定罪標準的銷售金額三倍以上的，以犯罪（未遂）定罪處罰。但由于銷售盜版光盤的行為直接以侵犯著作權(quán)罪予以認定，盡管理論上對侵犯著作權(quán)罪是否存在未遂形態(tài)還存有爭議，但實務的做法一般是將查扣到的尚未銷售的盜版光盤數(shù)量直接計入復制品數(shù)量，只要合計在500張（份）以上的，即屬于“有其他嚴重情節(jié)”予以定罪處罰。如有媒體報道，銷售盜版光盤的王某被公安機關查獲，當場起獲尚未銷售的音像制品804張，經(jīng)鑒定全部為非法出版物。公訴機關認為，王某以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)行他人音像制品，且情節(jié)嚴重，應當以侵犯著作權(quán)罪追究其刑事責任。法院經(jīng)過審理后判處王某拘役5個月并處罰金。15該報道未顯示法院認定的是犯罪既遂還是未遂，但即使認定為未遂，顯然也未遵循銷售類犯罪其尚未銷售的商品數(shù)額一般應達到定罪數(shù)額三倍以上方構(gòu)成未遂犯罪的通常規(guī)則，這帶來了明顯的適用法律上的不公平，也不利于保持刑法體系的協(xié)調(diào)性，破壞了刑法理論和實踐的統(tǒng)一。

綜上，將銷售侵權(quán)復制品的行為解釋為侵犯著作權(quán)罪，固然能解決司法實踐中難定罪、難舉證的問題，但卻是以損及刑法的立法初衷和立法宗旨為代價的，也不利于刑法適用的協(xié)調(diào)，從理論上來說欠缺充分的正當性和合理性。

四、對策建議——修改“違法所得數(shù)額巨大”的定罪情節(jié)

筆者并不否認對銷售盜版光盤等行為予以刑事制裁的必要性，從遵守TRIPS協(xié)定的角度而言，對“具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標或版權(quán)盜版案件”進行刑事保護也是WTO成員國的一項基本義務。筆者不認同的是在現(xiàn)行刑法的框架內(nèi)，最高司法機關通過不那么合理的司法解釋的擴張來解決問題。筆者認為，問題的根源來自于刑法第218條定罪情節(jié)的不科學性，根本的解決方案是取消銷售侵權(quán)復制品罪構(gòu)成要件中的“違法所得數(shù)額巨大”的規(guī)定。

筆者檢索了刑法分則的全部條文，發(fā)現(xiàn)以“違法所得數(shù)額”作為定罪情節(jié)的僅有刑法第175條的高利轉(zhuǎn)貸罪、第217條的侵犯著作權(quán)罪和第218條的銷售侵權(quán)復制品罪，其中高利轉(zhuǎn)貸罪和銷售侵權(quán)復制品罪將“違法所得數(shù)額”作為唯一定罪情節(jié)。其實在1997年刑法修訂草案中也曾將“違法所得數(shù)額較大”作為侵犯著作權(quán)罪的唯一定罪情節(jié)，但反對意見認為“單純以違法所得作為定罪處刑的根據(jù)，不科學，操作也難，甚至有可能放縱犯罪”。16這一意見后被立法者采納，增加了“其他嚴重情節(jié)”作為侵犯著作權(quán)罪的定罪情節(jié)，但立法者仍堅持了銷售侵權(quán)復制品罪的單一定罪情節(jié)。

筆者認為，銷售侵權(quán)復制品的間接侵權(quán)行為與復制發(fā)行等直接侵權(quán)行為相比，其社會危害性并沒有特別明顯的差別，兩個罪的定罪標準應大體一致，不應過于懸殊。與類似的犯罪進行定罪情節(jié)的比較分析是有意義的。在“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”中規(guī)定的九個罪名中，生產(chǎn)者和銷售者是放在同一個條文中予以規(guī)范的，在量刑情節(jié)等方面并未區(qū)分直接侵權(quán)的生產(chǎn)者和間接侵權(quán)的銷售者，都適用同樣的定罪量刑標準。在同為“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”的假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪中，不考慮假冒兩種以上注冊商標的情形，2004年《解釋》確定假冒注冊商標罪的定罪情節(jié)是“非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上”，銷售假冒注冊商標的商品罪的定罪情節(jié)是“銷售金額在五萬元以上”，盡管計算口徑并不一致，但總的來說數(shù)額相差并不懸殊，亦反映出最高司法機關并不認為商標的直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的社會危害性有多么大的差異。唯獨侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復制品罪相比，一個定罪情節(jié)是“違法所得數(shù)額較大或其他嚴重情節(jié)”，一個是“違法所得數(shù)額巨大”，表現(xiàn)出較大的差異性，令人費解。

因此，筆者建議取消銷售侵權(quán)復制品罪構(gòu)成要件中的“違法所得數(shù)額巨大”的規(guī)定，可以借鑒假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪定罪情節(jié)的設置，構(gòu)建以“銷售金額為主、其他嚴重情節(jié)為輔”的定罪標準，并將“數(shù)額巨大”之標準降為“數(shù)額較大”。關于“其他嚴重情節(jié)”的規(guī)定可與侵犯著作權(quán)罪相協(xié)調(diào)，其可解釋為銷售侵權(quán)復制品達到一定數(shù)量標準，并明確尚未銷售的貨值金額和復制品數(shù)量達到定罪情節(jié)三倍以上的，可以構(gòu)成犯罪未遂。

注：

1參見曹堅：《非法經(jīng)營罪與銷售侵權(quán)復制品罪之界定》，《華東政法學院學報》2005年第2期；顧錦：《銷售盜版光盤行為之定罪量刑——以實踐反觀立法》，《法學雜志》2007年第6期等。

2參見《中國知識產(chǎn)權(quán)年鑒》2003年卷、2004年卷、2005年卷。

3參見黃祥青：《販賣盜版光盤構(gòu)成銷售侵權(quán)復制品罪還是非法經(jīng)營罪》，《人民司法》2005年第5期；吳保宏：《侵犯著作權(quán)犯罪的若干問題探討》，《政治與法律》2006年第2期；邵小平：《銷售侵權(quán)復制品罪司法認定困惑之分析》，《上海商學院學報》2010年第6期。

4、13“顧然地、吳東、庫迪、吳世彪銷售侵權(quán)復制品案”案情可參見上海市第二中級人民法院刑事判決書（2005）滬二中刑初字第1號；以及《上海市人民檢察院第二分院訴顧然地等人非法經(jīng)營案》，《中華人民共和國最高人民法院公報》2005年第9期。

5李娜、趙陽：《賣盜版光盤一律定侵犯著作權(quán)罪》，《法制日報》2011年1月12日第5版。

6崔潔、肖水金：《販賣盜版光盤：非得十萬才治罪？》，《檢察日報》2006年4月26日第5版。該案后被刊登于《中華人民共和國最高人民檢察院公報》2006年第4期。

7王麗英：《朝陽法院首次以侵犯著作權(quán)罪定罪販賣盜版光盤者》，中國法院網(wǎng)，http://www.chinacour t.org/ar ticle/detai l/2008/04/id/299329.shtml.，2013年2月26日訪問。

8王鑫、徐秉暉、李雪：《無證經(jīng)營盜版光碟 應定侵犯著作權(quán)罪》，《人民法院報》2011年12月2日第3版。該案被收入最高人民法院刑事審判第一、第二、第三、第四、第五庭主辦：《刑事審判參考》2011年第1集（總第78集），法律出版社2011年版，第124-130頁。

9參見范躍紅、邵露露：《販賣盜版光盤侵犯知識產(chǎn)權(quán)》，《檢察日報》2011年3月28日第1版。

10參見朱建軍：《天津南開：兩被告人非法批發(fā)銷售光盤被判刑》，《檢察日報》2011年5月8日第1版；閻曉宏主編：《中國版權(quán)年鑒（2011）》，中國人民大學出版社2012年版，第240頁；賀化主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)年鑒（2011）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第950-951頁。

11顏斐：《13人栽在盜版光盤上集體獲刑》，《北京晨報》2012年8月28日第A15版。

12參見賀平凡、費曄：《顧然地、庫迪等人銷售侵權(quán)復制品案》，《法律適用》2005年第9期；侯艷芳、何亞軍：《侵犯著作權(quán)罪界限劃定疑難問題探析》，《法學雜志》2008年第6期。

14也有學者認為，刑法對銷售行為作獨立罪名的規(guī)定，是一種特別規(guī)定，無論是與生產(chǎn)者、侵權(quán)人事先有通謀的，還是事后的明知，都應當以銷售犯罪定罪處罰，否則將導致十分混亂的定罪局面且使得“銷售犯罪”形同虛設。參見肖中華：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的司法適用難題》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第12卷），法律出版社2007年版，第303-305頁。

15顏斐：《13人栽在盜版光盤上集體獲刑》，《北京晨報》2012年8月28日第A15版。

16參見周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改和適用》，人民出版社1997年版，第467頁。