鄒煥聰

（江蘇大學(xué)文法學(xué)院，江蘇鎮(zhèn)江212013）

一、問題的提出

以特許經(jīng)營(yíng)、公私合作公司、公共服務(wù)外包等為代表的“公私協(xié)力”近年來(lái)在我國(guó)公用事業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)、社會(huì)管理甚至治安警務(wù)等諸多領(lǐng)域廣泛展開，并取得了明顯的成效。上世紀(jì)80年代末發(fā)軔于西方發(fā)達(dá)國(guó)家、并且一度被認(rèn)為離我國(guó)行政法治實(shí)踐還很遙遠(yuǎn)的公私合作完成公共任務(wù)的現(xiàn)象如今卻真切地步入廣大公眾的視野。盡管目前學(xué)界對(duì)公私協(xié)力的界定莫衷一是，但是公私協(xié)力毫無(wú)疑問是公共主體與私人主體為了實(shí)現(xiàn)公共任務(wù)而進(jìn)行的各種合作關(guān)系之總稱?？梢哉f，公私協(xié)力打破了政府對(duì)公共事務(wù)的壟斷，提供了公共部門與私人部門進(jìn)行良性合作的平臺(tái)，不僅是公共任務(wù)履行過程中私人部門有序參與的重要形式，而且是私人部門與公共部門進(jìn)行合作的機(jī)制，將傳統(tǒng)的公眾參與精神推向一個(gè)新的高度。這預(yù)示著單中心的“統(tǒng)治模式”向多中心的“治理”模式的嬗變，同時(shí)也是行政民主化的重要表現(xiàn)。

在公私協(xié)力中，無(wú)疑存在著兩個(gè)不同的“公”、“私”主體，兩者缺一不可。從某種程度而言，私人主體對(duì)公私協(xié)力的參與和合作程度，決定著公私協(xié)力不斷發(fā)展的成敗。與傳統(tǒng)的公法任務(wù)由公共部門壟斷提供不同，公私協(xié)力中私人主體雖然是私法主體，但是卻為廣大公眾履行公法任務(wù)，這就對(duì)傳統(tǒng)的行政主體制度以及公法制度構(gòu)成了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。雖然公私合作公司、公權(quán)力受托人、特許經(jīng)營(yíng)人、政府業(yè)務(wù)外包的承包人等參與公私協(xié)力的私人主體，一般認(rèn)為承認(rèn)可以達(dá)到更好完成公共任務(wù)的目的以及國(guó)家瘦身的雙重功效，但是，從法學(xué)的角度來(lái)看，公私協(xié)力帶來(lái)的國(guó)家與私人關(guān)系的演變，已經(jīng)在一定程度上模糊了“國(guó)家與社會(huì)二元區(qū)分”的基本命題。這一點(diǎn)在公私合作公司中表現(xiàn)尤為突出。此時(shí)，人們對(duì)介于國(guó)家與社會(huì)的公私合作公司基本權(quán)利能力如何判斷，則產(chǎn)生了不同的看法。從一般民法原理來(lái)說，公司作為企業(yè)法人，具有基本權(quán)利能力，但是，公私合作公司在履行公共任務(wù)之時(shí)是否仍然是基本權(quán)利能力主體，則不能一概而定，而需要進(jìn)行詳細(xì)的考察。公私協(xié)力中的其他私人主體諸如公權(quán)力受托人、特許經(jīng)營(yíng)人、政府業(yè)務(wù)外包的承包人等（如果均為企業(yè)形式的話），也同樣產(chǎn)生類似的問題。而這些問題迄今尚未引起人們的應(yīng)有關(guān)注，折射出公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力研究之弊。

二、公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力的導(dǎo)入

（一）基本權(quán)利能力的界定與本質(zhì)

基本權(quán)利能力（或“基本權(quán)能力”），系指成為基本權(quán)主體的能力或資格。只有其基本權(quán)利受到肯定之人，才能具有基本權(quán)所保護(hù)的法律地位，成為基本權(quán)主體或擁有者。從憲法的角度看，基本權(quán)利能力是指某一法律主體是否能享有憲法上的基本權(quán)利并受其保障的能力或資格，它與公法上的權(quán)利能力問題的基本面緊密相關(guān)[1]。在德國(guó)憲法上，學(xué)者們專門發(fā)明了“基本權(quán)利能力”、“基本權(quán)利主體地位”、“基本權(quán)利主體”、“基本權(quán)利資格”或“基本權(quán)利身份”等概念術(shù)語(yǔ)[2]，用以直觀明了地指稱這一問題。在邏輯上，自然人與法人必先享有基本權(quán)利能力，成為基本權(quán)主體，才能進(jìn)一步發(fā)生能否獨(dú)立行使的問題。也就是說，在基本權(quán)利“擁有——行使——主張”的關(guān)系上，基本權(quán)利能力系基本權(quán)利行為能力的前提要件，同時(shí)也是行政訴訟能力的基本前提。

值得指出的是，基本權(quán)利能力與權(quán)利能力、民法上的權(quán)利能力等概念都不相同。一般認(rèn)為，所謂權(quán)利能力，系指法律所確認(rèn)的享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的資格，是參加任何法律關(guān)系都必須具備的前提條件。也就是說，不具備權(quán)利能力，就意味著沒有資格享有權(quán)利，甚至也沒有資格承擔(dān)義務(wù)。權(quán)利能力是法律人格的同義詞[3]。而民事權(quán)利能力是指民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格[4]。因此，與權(quán)利能力相比，基本權(quán)利能力突出了其“基本”的屬性。與民法上的權(quán)利能力相比，基本權(quán)利能力系指憲法范疇內(nèi)的基本權(quán)利能力。雖然基本權(quán)利能力受到民法上的權(quán)利能力的影響，但是兩者的范疇并不一致，前者指涉的領(lǐng)域?yàn)椤盎緳?quán)利”，而后者主要指“民事法律行為”；此外，兩者的內(nèi)涵與位階不盡相同，基本權(quán)利能力往往傾向于以“個(gè)別基本權(quán)”為思考出發(fā)點(diǎn)，比如生命權(quán)不僅限于一國(guó)生存之人，而且也及于胚胎之人，后者雖不具備民法上的權(quán)利能力，但卻具有基本權(quán)能力。但是，基本權(quán)利能力一般而言，并無(wú)“一般的”、“無(wú)限制的”基本權(quán)。也就是說，“基本權(quán)能力，未必以民法上權(quán)利能力之具備為前提條件，此外不同于民法針對(duì)自然人與法人之情形，原則上分別作無(wú)限制之權(quán)利能力與有限制之權(quán)利能力的區(qū)分，在憲法基本權(quán)理論上，有鑒于個(gè)別基本權(quán)之保護(hù)內(nèi)容不同，故無(wú)論自然人或法人，理論上皆僅享有‘限制的基本權(quán)能力’，須視個(gè)別基本權(quán)而做不同的判斷”[5]。

從本質(zhì)上說，無(wú)論個(gè)人享有的基本權(quán)利能力，還是法人、非法人享有的基本權(quán)利能力，其本質(zhì)都在于“對(duì)抗國(guó)家性”，具有防御國(guó)家侵害的目的。在美國(guó)，1176年發(fā)表的權(quán)利法案，宣示人生而自由、獨(dú)立并擁有不可讓渡的權(quán)利。在英國(guó)，1628年權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗鵂?zhēng)取了非經(jīng)國(guó)會(huì)同意不得征稅，非有法律依據(jù)不得逮捕，私人住宅軍隊(duì)不得無(wú)故侵入之自由權(quán)。在法國(guó)，1789年法國(guó)大革命宣言則標(biāo)榜著“自由、平等、博愛”。這些權(quán)利都是通過不斷的革命而爭(zhēng)取的，其主要目的在于要求防止國(guó)家之侵害行為。憲法規(guī)定基本權(quán)利的目的既然是保護(hù)人民以對(duì)抗國(guó)家，所以基本權(quán)利的功能指向是針對(duì)國(guó)家?；緳?quán)利具有所謂“針對(duì)國(guó)家性”，以國(guó)家為其受規(guī)范主體，乃極明顯的事實(shí)[6]。19世紀(jì)德國(guó)公法大師Georg Jellinek在其所提出之“身份理論”中，亦提及人民基于其“消極身份”，具有自由于國(guó)家之外、卻拒國(guó)家權(quán)利的領(lǐng)域，此即為基本權(quán)之防御國(guó)家的功能[7]?？梢哉f，以國(guó)家作為基本權(quán)利的主要拘束對(duì)象，是基本權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)容。

（二）法人的基本權(quán)利能力及其判斷

由于公私合作公司系以法人的形式來(lái)進(jìn)行公私合作，要深入了解公私合作公司基本權(quán)利能力，首先必須要了解法人的基本權(quán)利能力。在德國(guó)，《基本法》第19條規(guī)定了基本權(quán)利對(duì)本國(guó)法人亦有效力，但以依其本質(zhì)得適用者為限。這樣，該項(xiàng)規(guī)定將原本針對(duì)自然人保障的范疇擴(kuò)及到法人之上，使其基本權(quán)利保障更為完善。法人基本權(quán)利的賦予，顯示了充分保障其自由的特征，但并不代表法人因此而屈居于“受托的基本權(quán)利主體地位”。法人與自然人一樣，是處于平等并且各自獨(dú)立的基本權(quán)利主體?；緳?quán)的價(jià)值體系，仍是以個(gè)別自然人的尊嚴(yán)與自由為出發(fā)點(diǎn)?；緳?quán)的目的在于保證個(gè)人之自由免于受到國(guó)家權(quán)力的干預(yù)，并且在此范圍內(nèi)，確保個(gè)人在團(tuán)體中主動(dòng)參與及共同形成之前提條件。唯有當(dāng)法人之組成與活動(dòng)系作為自然人自由發(fā)展之體現(xiàn)，此一中心理念方要求將法人納入基本權(quán)利之保障范圍，尤其在“穿透”至于背后之個(gè)人使之凸顯其意義或必要性之情形尤然[8]。這種理論也普遍稱為“穿透理論”或者“滲透理論”。德國(guó)學(xué)界普遍以自由主義的人權(quán)理念為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為《基本法》第19條第3項(xiàng)之所以承認(rèn)基本權(quán)延伸適用于法人，系從“人的根基”為出發(fā)點(diǎn)，亦即該項(xiàng)規(guī)定是“為了人之目的”而存在。法人之所以能夠享有基本權(quán)能力，并非因?yàn)楸旧碇晕覂r(jià)值，毋寧僅為了保障立于其背后的自然人，使其人格亦得以在團(tuán)體中自由發(fā)展。法人之本質(zhì)仍是作為其成員的管理人或信托人。從基本權(quán)的角度觀察，法人具備基本權(quán)能力，目的亦僅僅是在于作為“自然人基本權(quán)”之信托機(jī)構(gòu)[9]。

在“穿透理論”的基礎(chǔ)上，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院更進(jìn)一步從組織法的觀點(diǎn)導(dǎo)出法人基本權(quán)利能力的基本公式。亦即德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在解釋《基本法》第19條第3項(xiàng)之“法人”概念時(shí)，首要步驟是依據(jù)公、私法形態(tài)先將法人區(qū)分為“私法人”和“公法人”兩者類別，而后在輔以對(duì)基本權(quán)本質(zhì)的理解，分別對(duì)兩種不同類型法人之基本權(quán)地位作出差別的評(píng)價(jià)。在私法人方面，因其大部分情形是由自然人行使其結(jié)社自由而組成，具備“人之基礎(chǔ)”前提要件，原則上可推定其享有基本權(quán)能力。若是公法人，因其是為了遂行公共之目的而依公法所設(shè)，在公法人組織背后所存立的主體皆屬公權(quán)力主體，公法人僅是單一國(guó)家權(quán)力理念下，一種具有獨(dú)立法人格的特殊國(guó)家型態(tài)而已。由于公法人背后并不存在“人的根基”，不具備基本權(quán)利保障的前提條件。特別在當(dāng)公法人執(zhí)行公共任務(wù)時(shí)，其本身即行使國(guó)家權(quán)限，屬于德國(guó)《基本法》第1條第3項(xiàng)“執(zhí)行權(quán)”之一環(huán)。基本權(quán)利既是以保障個(gè)人不受國(guó)家侵害為目的，公法人立于基本權(quán)所對(duì)抗對(duì)象之一方，本于國(guó)家不可能同時(shí)是基本權(quán)之拘束對(duì)象與保障主體的概念，原則上公法人應(yīng)無(wú)納入基本權(quán)保障體系之可能。聯(lián)邦憲法法院的此項(xiàng)觀點(diǎn)，學(xué)界慣于稱為“混同理論”。該理論認(rèn)為“基本權(quán)主體”與“基本權(quán)拘束對(duì)象”應(yīng)處于一種擇一關(guān)系狀態(tài)，所以同一權(quán)利主體不可能產(chǎn)生既受基本權(quán)保障而又受基本權(quán)所拘束的權(quán)力義務(wù)“混同”現(xiàn)象。

（三）公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力的提出

如前所述，公私合作公司、公權(quán)力受托人、特許經(jīng)營(yíng)人、政府業(yè)務(wù)外包的承包人等參與公私協(xié)力的私人主體，大都是采用企業(yè)法人的組織形式。如果是自然人，當(dāng)然也具有基本權(quán)利能力，自不需多言。如果是法人，那么其基本權(quán)利能力是否具備、如何行使等問題都存在疑慮。由此，公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力問題凸顯在人們的面前。所謂公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力，也就是公私合作公司、公權(quán)力受托人、特許經(jīng)營(yíng)人、政府業(yè)務(wù)外包的承包人等參與公私協(xié)力的私人主體成為基本權(quán)主體的能力或資格。筆者認(rèn)為，公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力具有以下特征：1.混合性。由于主體的多元和復(fù)雜，公私協(xié)力中私人主體的權(quán)利能力具有公權(quán)力與私權(quán)力能力的交融混合性，比如作為公私合作公司既是基本權(quán)的主體，同時(shí)又是公權(quán)力的行使者；2.差異性。在不同的參與公私協(xié)力的私人主體中，其權(quán)利能力的強(qiáng)弱、大小等都不盡一致；3.不一定具有法定性，即參與公私協(xié)力的私人主體進(jìn)行有關(guān)活動(dòng)未必一定需要法律的依據(jù)。但是，公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這些，其中最為關(guān)鍵的問題是如何認(rèn)識(shí)其基本權(quán)利能力特別是如何判斷其基本權(quán)利能力。雖然這些主體大多具有法人的組織形式，但是，由于它們是為了實(shí)現(xiàn)公共任務(wù)，可能行使公共權(quán)力，系“基本權(quán)拘束對(duì)象”。如果研究它們的“基本權(quán)主體”或基本權(quán)利能力，無(wú)疑與傳統(tǒng)的“混同理論”不甚符合。因此，如何理解這些參與公私協(xié)力的私人主體基本權(quán)利能力，有何判斷的標(biāo)準(zhǔn)以及如何識(shí)別它們與一般的法人基本權(quán)利能力的不同等等，都是值得學(xué)界深入探討的重要課題。

三、公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力的判斷基準(zhǔn)建構(gòu)

公私協(xié)力中私人主體的特殊構(gòu)造，決定它的基本權(quán)利能力判斷基準(zhǔn)的復(fù)雜性。在分析德國(guó)法律形式說、私人股東保障說、支配影響說、法律關(guān)系說等學(xué)術(shù)和判例基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為公私合作公司基本權(quán)利能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“公共任務(wù)說”，即以法人活動(dòng)的“公共任務(wù)屬性”作為是否承認(rèn)公私合作公司基本權(quán)能力的判斷基準(zhǔn)，只要是在履行公共任務(wù)或行政任務(wù)，均無(wú)主張基本權(quán)利之必要。

（一）公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力的特殊性

類似公私合作公司等參與公私協(xié)力的私人主體是一種特殊的主體，從形式上看，它是私法主體，但是卻實(shí)現(xiàn)公法任務(wù)。那么，它具有基本權(quán)利主體的地位嗎？如果運(yùn)用德國(guó)的“滲透理論”來(lái)分析公私合作公司基本權(quán)利能力，就會(huì)發(fā)生問題。首先，從“滲透理論”來(lái)看，由于公私合作公司的具體合作者即公共部門或“政府”與私人部門或“民間”皆為公司的股東，所以“人之根基”雖不完全排除，但卻僅存在私人股東部分，此等“人之根基不完全性”在滲透理論上應(yīng)如何評(píng)價(jià)，即生疑問；其次，從公民合資公司（即公私合作公司）的任務(wù)與功能來(lái)看，毫無(wú)疑問提供人民生存照顧所需之產(chǎn)品或勞務(wù)產(chǎn)品。此等“生存照顧”功能，是否屬于“公任務(wù)”的性質(zhì)，以至于排除公司之基本權(quán)利能力，亦頗值得商榷。究竟基于何等基準(zhǔn)始得判斷公民合資公司之任務(wù)屬性系屬于“行政任務(wù)”，而否定其基本權(quán)能力，抑或歸于自由權(quán)行使之“受基本權(quán)保障之生活領(lǐng)域”，而肯定其基本能力，恐非須提出進(jìn)一步之客觀明確準(zhǔn)則，不足以令人信服與具備可操作性[10]。由此可見，德國(guó)的“滲透理論”能否適用于公司合作公司？或者說公私合作公司是否具有特殊的性質(zhì)，以至于要在基本權(quán)利能力的判斷上另定判斷基準(zhǔn)，這也是本文所要重點(diǎn)解決的問題。

（二）域外公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力判斷基準(zhǔn)

1.德國(guó)對(duì)公私合作公司基本權(quán)利能力的判決

德國(guó)聯(lián)邦憲法法院首次在“漢堡電力公司裁定”中表明了其態(tài)度，這也是該法院迄今唯一的相關(guān)案例。漢堡電力股份公司是漢堡一家經(jīng)營(yíng)電力及暖氣供應(yīng)的事業(yè)。該公司最大股東為持有72%股份之漢堡控股行政有限責(zé)任公司，另外28%股份則分由諸多私人設(shè)立的公司所持有。訴因是某客戶雖按期繳交電費(fèi)，但是拒絕給付另外被索繳之單次差額，電力公司即對(duì)之停止供電，該客戶遂向地方法院提起訴訟。雙方爭(zhēng)訟至漢堡高等法院，法院裁判認(rèn)定該公司停止供電行為違法。漢堡電力公司不服，向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿，認(rèn)為該裁判違法德國(guó)基本法有關(guān)一般行為自由權(quán)、平等權(quán)、依法行政原則以及法律上之聽審權(quán)。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，漢堡電力公司不得主張前述的實(shí)體權(quán)利，至于“程序基本權(quán)利”，則顯無(wú)理由，故作出不受理憲法訴愿之裁定[11]。聯(lián)邦憲法法院的基本態(tài)度是：漢堡電力公司依照基本法并不具有基本權(quán)能力，并不具有訴愿權(quán)能。將法人視為基本權(quán)主體，并將之納入特定實(shí)體基本權(quán)利之保障，只有在公司的組織及活動(dòng)是自然人自由發(fā)展的表現(xiàn)時(shí)才算合法，尤其是在“穿透”至居于法人背后之個(gè)人使之凸顯其意義或必要性之情形更是如此。因此，公法人在履行公共任務(wù)的范疇內(nèi)，基本權(quán)利的效力原則上并不及之。私法人如果是在聯(lián)系法律所賦予的生存照顧之公共任務(wù)，那么在此范圍內(nèi)，它也不具有基本權(quán)利能力。具體到本案，電力能源供應(yīng)，系屬地方自治團(tuán)體非常典型的攸關(guān)生存照顧的任務(wù)。電力供應(yīng)既為一項(xiàng)公共任務(wù)，則漢堡市透過憲法訴愿人，亦在履行此一任務(wù)，縱然訴愿公司并非全部、僅約72%系公家所持有。該此種持股比例得以推斷，漢堡市對(duì)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)擁有決定性之影響能力[12]。也就是說，該裁判要旨在于，其以聯(lián)邦憲法法院一貫的“穿透理論”作為判斷的原則，然后再以電力供應(yīng)系攸關(guān)生存照顧的典型公共任務(wù)，其電力供應(yīng)活動(dòng)之私法獨(dú)立性已喪失，最后以公共部門持有居于支配地位為補(bǔ)強(qiáng)理由，否定了該公司的基本權(quán)主體的地位。

2.國(guó)外有關(guān)公私合作公司基本權(quán)利能力的學(xué)說

圍繞上述案例，德國(guó)學(xué)界形成了幾種具有代表性的學(xué)說。根據(jù)詹鎮(zhèn)榮教授的介紹，大體上有幾種代表性觀點(diǎn)[13]。一是法律形式說。該說以法安定性為首要的考量，任何法人基本權(quán)能力之有無(wú)，首應(yīng)取決于企業(yè)組織所采取的外觀法律形式。而公私合營(yíng)事業(yè)既然是以“私法人”的形態(tài)組織，則其享有一般性的基本權(quán)利能力；二是私人股東保障說。此說仍是根植于德國(guó)聯(lián)邦憲法法院所發(fā)展的穿透理論，認(rèn)為私人股東作為基本權(quán)主體應(yīng)該恒收尊重。為保障利于公私合營(yíng)事業(yè)背后之私人股東的基本權(quán)地位，故該法人的基本權(quán)利能力應(yīng)該受到肯定。至于私人的參與比例如何，并非判斷之基準(zhǔn)。由于對(duì)私人股東保障仍是源自于傳統(tǒng)基本權(quán)概念，此等以自然人作為保護(hù)對(duì)象之基本權(quán)本質(zhì)，不應(yīng)隨公司的所有權(quán)關(guān)系而有所變動(dòng)；三是支配影響說。此說以國(guó)家對(duì)于公私合營(yíng)事業(yè)活動(dòng)之影響可能性與程度，作為其基本權(quán)能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。假如國(guó)家對(duì)于該事業(yè)擁有支配性的影響力，該公私合營(yíng)事業(yè)不具備基本權(quán)能力。反之，則受到肯定；四是法律關(guān)系說。該說認(rèn)為德國(guó)《基本法》第19條第3項(xiàng)將基本權(quán)擴(kuò)張適用到法人之上，其目的正在于保障法人組織的獨(dú)立性而產(chǎn)生的自我價(jià)值。亦即法人因其組織上獨(dú)立性與自主性之本質(zhì)，致與國(guó)家形成某種程度上的區(qū)隔。所以，國(guó)家對(duì)于法人的干涉及非必為極限沖突之問題，而可能構(gòu)成外包法律上之權(quán)利侵害，使得法人限于與自然人相同之“基本權(quán)典型受危害狀態(tài)”。從而，公私合營(yíng)事業(yè)作為具有獨(dú)立人格之私法人，其基本權(quán)能力之判斷基準(zhǔn)即應(yīng)視其是否與國(guó)家立于“外部法律關(guān)系”而定。

綜上，德國(guó)學(xué)說紛爭(zhēng)很大，除了上述各代表性學(xué)說之外，尚有其他各種學(xué)說。但是，迄今德國(guó)尚未形成“通說”的公私合營(yíng)事業(yè)基本權(quán)利能力的判斷基準(zhǔn)。這些眾多的判斷基準(zhǔn)，一方面給我們予以多方面的啟示和選擇，但是另一方面，卻給理論與實(shí)務(wù)帶來(lái)難題，為此，需要結(jié)合各國(guó)的實(shí)際情況加以創(chuàng)造性的運(yùn)用。

（三）我國(guó)公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力的判斷基準(zhǔn)

在判斷公私合作公司基本權(quán)利能力時(shí)，我們遇到的最大難題也許是如何解釋公司股東的“公私協(xié)力”特征。在基本權(quán)理論下，這個(gè)特征正好凸顯兩個(gè)處于對(duì)立狀態(tài)的主體但卻要共同執(zhí)行同一任務(wù)的矛盾現(xiàn)象。假如我們從行政組織法的角度出發(fā)，探討公司究竟屬于“國(guó)家”或者“私人”，則無(wú)可避免地陷入基本權(quán)拘束對(duì)象之公股股東與基本權(quán)主體的私人股東兩者間利益如何協(xié)調(diào)的問題。因此，公私合作公司基本權(quán)利能力的尋找，就演變?yōu)檫x擇有利或不利于何方股東之價(jià)值決定問題。上述的“私人股東保障說”、“支配影響說”，乃至于部分德國(guó)學(xué)者所持的“層級(jí)化基本權(quán)保障說”，基本上是立于公股與民股股東利益衡量觀點(diǎn)所推出的各式選擇或調(diào)和基準(zhǔn)。惟無(wú)論采取何等基準(zhǔn)，其結(jié)果皆是一方股東將會(huì)喪失其原始之基本權(quán)地位，依隨他們股東而受害或受益；甚至可能導(dǎo)致國(guó)家為規(guī)避基本權(quán)拘束而“避難至少數(shù)持股”之現(xiàn)象[14]。而德國(guó)的“穿透理論”的目的在于穿透法人的外衣，直搗其背后的自然人，其推理路徑仍是由外而內(nèi)之責(zé)任追溯；而將此理論援引到法人能否主張基本權(quán)利之問題上，則是欲從隱藏其背后之自然人，推演出法人基本權(quán)能力之支撐理由，此屬由內(nèi)而外的權(quán)利思維取向。雙方的思路明顯背道而馳，以“穿透理論”做為解釋法人基本權(quán)能力之依據(jù)，恐有誤用之嫌[15]。

為了避免陷入公私合作公司由公共部門與私人部門共同組成事實(shí)引發(fā)的在基本權(quán)利能力的紛爭(zhēng)，必須另尋途徑。如果從作用法的角度出發(fā)，以法人活動(dòng)的“任務(wù)屬性”作為是否承認(rèn)公私合作公司基本權(quán)能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么至少是可以避免在基本權(quán)地位相對(duì)立的雙方權(quán)利主體中選擇其一的困境。另外，以公司任務(wù)屬性為標(biāo)準(zhǔn)，與法人的本質(zhì)相互契合，關(guān)注的是該公司法人本身的任務(wù)，而不是公司背后成員的屬性和利益。此外，判斷基準(zhǔn)與基本權(quán)的主要理念也互相契合。因此，公私合作公司的基本權(quán)利能力的判斷基準(zhǔn)將取決于該公司的任務(wù)屬性而定。如果公司履行公共任務(wù)或行政任務(wù)，那么此時(shí)該公司是基本權(quán)利的拘束客體，當(dāng)然并不具有基本權(quán)利能力。這是因?yàn)?，基本?quán)利的核心功能本在于對(duì)抗國(guó)家之侵害，所以公司在履行公共任務(wù)時(shí)不應(yīng)該主張基本權(quán)利能力，否則與基本權(quán)利的本質(zhì)不符。如果是在履行私經(jīng)濟(jì)活動(dòng)等非公共任務(wù)或行政任務(wù)，那么此時(shí)可承認(rèn)該公司具有基本權(quán)利能力。也就是說，該基準(zhǔn)并不從該公司是公法人還是私法人，只要是在履行公共任務(wù)或行政任務(wù)，均無(wú)主張基本權(quán)利的必要和可能。因此，如何定義公共任務(wù)或行政任務(wù)，就成為判斷公私合作公司有無(wú)基本權(quán)利能力的關(guān)鍵。特別是在當(dāng)今國(guó)家角色逐漸變遷，國(guó)家與社會(huì)之區(qū)分界線逐漸模糊的情況下，如何把握公共任務(wù)或行政任務(wù)的范圍，是否只有涉及到“生存照顧”義務(wù)的提供，即享有基本權(quán)利能力，實(shí)屬應(yīng)該進(jìn)一步加以具體分析的內(nèi)容。

四、公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力的取得、變更和消滅

與其他私法主體基本權(quán)利能力一樣，公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力也有取得、變更和消滅的情形，其特殊之處表現(xiàn)如下：

（一）公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力的取得

公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力的取得，主要是指參與公私協(xié)力的私人主體能以自己的名義參加法律關(guān)系，享受基本權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。一般來(lái)說，公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力的取得方式主要有：一是法律授權(quán)。比如對(duì)公權(quán)力受托人而言，由于其行使的是傳統(tǒng)意義上的公共權(quán)力，所以一般要進(jìn)行法律保留。不僅如此，這種授權(quán)的法律必須遵循明確性原則，以個(gè)別具體的方式，就所授予的公權(quán)力的內(nèi)容與范圍明確地加以規(guī)定，因此，概括條款式的公權(quán)力委托并不能使用；二是公法行為。對(duì)公權(quán)力受托人的委托，除了上述法律授權(quán)之外，還需要基于法律授權(quán)另經(jīng)法規(guī)命令、自治條例、行政處分或行政契約等行政行為最終達(dá)成公權(quán)力委托，在現(xiàn)今實(shí)務(wù)上尤以行政契約之委托方式至關(guān)重要[16]；三是登記。既然公私合作公司是公私部門共同出資設(shè)立的私法組織，那么該公司就應(yīng)該按照《公司法》等有關(guān)民商法規(guī)定進(jìn)行登記注冊(cè)，一經(jīng)登記，該公司具有法人資格，同時(shí)也意味它已經(jīng)取得基本權(quán)利能力。對(duì)于社會(huì)合作規(guī)制組織而言，也應(yīng)該按照社會(huì)團(tuán)體等有關(guān)法規(guī)進(jìn)行登記才能具有基本權(quán)利能力；四是出生。這是對(duì)少數(shù)個(gè)人型的社會(huì)合作規(guī)制主體而言的，其基本權(quán)利能力與生俱來(lái)。

（二）公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力的變更

公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力的變更是指參與公私協(xié)力的私人主體的合并、分解或者法律授權(quán)變更、被收回、授權(quán)屆滿等而在原主體與新主體之間的轉(zhuǎn)移。這種變更并非消失，而在原主體與新體之間存在繼承關(guān)系。這種基本權(quán)利能力的繼承主要有三種原因：一是合并。即兩個(gè)或兩個(gè)以上參與公私協(xié)力的私人主體合并為一個(gè)新的主體，由新的主體統(tǒng)一行使原主體的基本權(quán)利能力；二是分解。即由一個(gè)參與公私協(xié)力的私人主體分解為兩個(gè)或兩個(gè)以上新的主體，而由后者分別行使原主體的基本權(quán)利能力；三是授權(quán)變更、被收回或授權(quán)期限屆滿。一旦發(fā)生法律授權(quán)的變動(dòng)，如對(duì)公權(quán)力受托人的權(quán)限進(jìn)行擴(kuò)大或者縮小，或者對(duì)公私合作公司的合作協(xié)議進(jìn)行修改，均有可能導(dǎo)致參與公私協(xié)力的私人主體基本權(quán)利能力發(fā)生相應(yīng)的變化。這是由于各個(gè)主體的基本權(quán)利能力不同，并且與授權(quán)存在一定的關(guān)系。另外，基于新的法律規(guī)定，對(duì)原公權(quán)力受托人的權(quán)限進(jìn)行收回，使之不再具有公私協(xié)力中私人主體的地位，而由于基本權(quán)利能力的大小與授權(quán)的大小緊密相關(guān)，授權(quán)被收回即意味著該受托人的基本權(quán)利狀態(tài)恢復(fù)到圓滿狀態(tài)。公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力的變更涉及到變更前后法律效果的承擔(dān)關(guān)系。為此需要堅(jiān)持以下原則：原主體在基本權(quán)利能力變更之前實(shí)施的行為仍然有約束力，其所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由繼承的新主體概括承受。

（三）公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力的消滅

所謂公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力的消滅，系指參與公私協(xié)力的私人主體因被撤銷等原因而引起其基本權(quán)利能力的滅失。與基本權(quán)利能力的變更不同，公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力的消滅是其基本權(quán)利能力不再存在，也沒有新的主體作為基本權(quán)利能力的繼承者加以繼承而繼續(xù)行使。公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力的消滅主要基于以下原因：一是被撤銷或解散。也就是說，作為承擔(dān)基本權(quán)利能力的載體——參與公私協(xié)力的私人主體本身不復(fù)存在，比如公私合作公司被有關(guān)機(jī)關(guān)注銷解散，顯然此時(shí)其作為基本權(quán)利能力的主體已經(jīng)消失；二是自然人的死亡。即對(duì)于諸如公權(quán)力受托人、特許經(jīng)營(yíng)人以及承包人等人，如果是自然人，其死亡當(dāng)然發(fā)生其基本權(quán)利能力的滅失。公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力后，并不影響其滅失前的行為效力。由于公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力的消滅，往往會(huì)涉及到公法上的效果，因此，由此發(fā)生的有關(guān)責(zé)任需要由國(guó)家承擔(dān)。

總之，由于公私協(xié)力中私人主體的混合復(fù)雜狀況已經(jīng)在一定程度上模糊了“國(guó)家與社會(huì)二元區(qū)分”的基本命題，因此，公權(quán)力受托人、特許經(jīng)營(yíng)人、政府業(yè)務(wù)外包的承包人等參與公私協(xié)力的私人主體在行使公權(quán)力或提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)時(shí)，是否具有一般的私人組織所擁有的基本權(quán)利能力便成為一個(gè)有待加以解決的重要問題。可以說，對(duì)公私協(xié)力中私人主體基本權(quán)利能力的探討，不僅有利于促進(jìn)憲法、行政組織法等公法理論的革新，而且有利于加強(qiáng)公私協(xié)力中私人主體的制度構(gòu)建，推動(dòng)我國(guó)公私協(xié)力的進(jìn)一步蓬勃發(fā)展。

[1]王建學(xué).作為基本權(quán)利的地方自治[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2010.54.

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