文 / 孫那 / 北京大學(xué)法學(xué)院

數(shù)字技術(shù)的發(fā)展誕生了計算機字庫產(chǎn)業(yè)，從促成產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度考慮適宜將其納入知識產(chǎn)權(quán)保護的范疇。隨著方正訴暴雪娛樂公司一案的塵埃落定，我國司法實踐已經(jīng)將計算機字庫納入了著作權(quán)法保護范疇。但是，究竟計算機字庫中哪些部分應(yīng)該受到著作權(quán)的保護，要根據(jù)字庫程序的具體情況加以區(qū)分，從而確定保護范圍。其次，對于“默示許可”規(guī)則，二審法院否認了該規(guī)則的適用，為今后處理相關(guān)案件提供了借鑒和參考。

人類每次的技術(shù)進步，帶來的必然是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的巨大變革。從古登堡在西方發(fā)明的活字印刷術(shù)開始，版權(quán)制度就邁入了以印刷復(fù)制為核心的新紀(jì)元；而攝影、電視技術(shù)等的出現(xiàn)，催生了新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，擴大了版權(quán)客體的保護范圍；隨著自動鋼琴進入人類生活，獨立于現(xiàn)場表演的機械表演被納入到了版權(quán)人的權(quán)利體系；發(fā)展到20世紀(jì)，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的突飛猛進，在擴大版權(quán)權(quán)利人的作品傳播途徑和范圍的同時，也使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為越來越難以控制，從而使得版權(quán)人和社會公眾之間的矛盾不斷激化；計算機技術(shù)的不斷更新和完善，更引發(fā)了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)W者對于版權(quán)傳統(tǒng)保護的客體和新興客體之間界限的討論。本文試圖以方正訴暴雪娛樂公司案件為視角，分析計算機字庫的法律屬性及在該案件中涉及的計算機字庫軟件的授權(quán)許可問題。

一、問題的提出

計算機字庫的保護問題自“方正訴濰坊文星公司”一案開始引發(fā)業(yè)界的關(guān)注。方正訴濰坊文星公司一案訴至北京市高級人民法院，以方正勝訴告終。法院分析認為“方正蘭亭V4.0字庫中的字型是方正公司獨立創(chuàng)作完成的文字的數(shù)字化表現(xiàn)形式，是由線條構(gòu)成的具有審美意義的平面造型藝術(shù)作品，屬于我國著作權(quán)法規(guī)定的美術(shù)作品，受到我國著作權(quán)法的保護……方正公司作為方正蘭亭V4.0字庫的作者，對字庫中的每個文字的字型……享有著作權(quán) 。”【1】于是該案開啟了“字型是否屬于作品”這一問題的討論。

接下來的方正訴暴雪娛樂公司一案由于方正高達一億元的訴訟索賠金額再次引發(fā)業(yè)界熱議。該案是北大方正電子有限公司訴美國暴雪娛樂有限公司，同時方正將上海九城互動公司、上海九城公司以及北京情文公司列為共同被告。暴雪娛樂公司是游戲開發(fā)公司，由于在其所開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》客戶端中，未經(jīng)方正公司許可，擅自復(fù)制、安裝了方正蘭亭字庫中的方正北魏楷書、方正剪紙等5款方正字型。該案一直上訴到最高人民法院，成為了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的經(jīng)典案例，其中涉及的字庫法律保護問題也不斷將該問題的討論引向深入。在下文中筆者也將就該案涉及的爭議問題進行具體分析。

在隨后的方正訴寶潔案中，方正公司認為寶潔公司在其商品外包裝、標(biāo)識、商標(biāo)以及廣告宣傳品上，在未經(jīng)方正公司授權(quán)下大量使用“倩體”字庫中的字體，已經(jīng)構(gòu)成美術(shù)作品的著作權(quán)侵權(quán)。要求寶潔公司立即停止使用所有帶有方正“倩體”系列字庫字體的外包裝、商品標(biāo)識、商標(biāo)以及廣告宣傳品,并將其回收銷毀。二審法院審理認為,當(dāng)被上訴人寶潔公司實施的行為成立侵犯著作權(quán)的行為時,上訴人方正公司應(yīng)當(dāng)能證明本案事實具備以下條件和要素:1、本案中的“飄柔”二字構(gòu)成著作權(quán)法上的作品;2、上訴人為“飄柔”二字的著作權(quán)人;3、被上訴人對本案中“飄柔”二字,實施了復(fù)制、發(fā)行行為;4、在未獲得上訴人的許可的情況下,被上訴人實施的復(fù)制、發(fā)行行為。這一許可行為可以分為明示許可和默示許可兩種。本案只符合侵權(quán)要件的前三個要件，第四個要件在本案中無法成立。被上訴人的行為不可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)的行為。法院做出以上認定，因考慮到該案的一個關(guān)鍵事實，即被控侵權(quán)使用的“飄柔”二字是由被上訴人寶潔公司委托NICE公司設(shè)計的，其產(chǎn)品是由NICE公司采用正版方正倩體字庫設(shè)計而成。依據(jù)該事實認定NICE公司有權(quán)使用倩體字庫產(chǎn)品中的具體單字進行廣告設(shè)計，將其設(shè)計成果許可客戶進行后續(xù)的復(fù)制、發(fā)行。而寶潔公司的行為均系對該設(shè)計成果進行后續(xù)復(fù)制、發(fā)行的行為，故被上訴人實施的被控侵權(quán)行為應(yīng)被視為經(jīng)過上訴人許可的行為，即“默示許可”行為。

最高人民法院認為方正字庫應(yīng)屬于我國《計算機軟件保護條例》第三條第一項規(guī)定的計算機程序，但計算機字庫不屬于美術(shù)作品。

二、計算機字庫的法律屬性

（一）案情介紹

北大方正公司于2007年起訴稱暴雪公司是中文版計算機網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》的著作權(quán)人，該公司授權(quán)九城互動公司獨家在中國大陸地區(qū)（不包括香港、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)）商業(yè)運營網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》。九城互動公司通過第九城市公司實際運營網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》。第九城市公司以授權(quán)情文圖書公司等經(jīng)銷商公開銷售網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》安裝光盤的方式向用戶提供網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》的客戶端。用戶在計算機上安裝網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端并購買點卡后，該客戶即可通過互聯(lián)網(wǎng)端及互聯(lián)網(wǎng)激活賬戶登錄成為玩家，付費參加網(wǎng)絡(luò)游戲。在網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》客戶端中，未經(jīng)北大方正公司許可，擅自復(fù)制、安裝了北大方正公司享有著作權(quán)的方正蘭亭字庫中的方正北魏楷書、方正剪紙等5款方正字體。在網(wǎng)絡(luò)游戲的運行過程中，各種游戲界面的中文文字分別使用了上述5款方正字體。因此，方正要求被告停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟損失人民幣1億元。

一審北京市高級人民法院認為字庫不屬于計算機軟件保護條例所規(guī)定的程序，也不是程序的文檔。方正公司關(guān)于涉案的蘭亭字庫屬于計算機軟件的主張不能成立。字庫中每個字體的制作體現(xiàn)出作者的獨創(chuàng)性，字庫中每款字體的字型是由線條構(gòu)成的具有一定審美意義的書法藝術(shù)，符合著作權(quán)法規(guī)定的美術(shù)作品的條件，屬于受著作權(quán)及其實施條例保護的美術(shù)作品。因此，北大方正公司主張的涉案5款方正蘭亭字庫計算機軟件著作權(quán)的主張不予支持。被告在網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》客戶端軟件和相關(guān)補丁程序中使用涉案方正蘭亭字庫的5款字體并向消費者進行銷售的行為，侵犯了北大方正公司對涉案方正蘭亭字庫中的字體的美術(shù)作品著作權(quán)中的復(fù)制、發(fā)行和獲得報酬權(quán)，被告賠償原告經(jīng)濟損失140萬元及訴訟合理支出5萬元。雙方均不服一審判決，提起上訴。

二審最高人民法院認為方正字庫應(yīng)屬于我國《計算機軟件保護條例》第三條第一項規(guī)定的計算機程序，對于一審法院以“字庫中對數(shù)據(jù)坐標(biāo)和函數(shù)算法的描述并非計算機程序所指的指令，并且字庫只能通過特定軟件對其進行調(diào)用，本身并不能運行并產(chǎn)生某種結(jié)果”的判決予以糾正。認為一審法院以字庫的字型均采用統(tǒng)一的風(fēng)格及筆形規(guī)范進行處理，從而認定字庫中的每個字型的制作體現(xiàn)出作者的獨創(chuàng)性而成為著作權(quán)法意義上的作品，是將北大方正公司制作計算機字庫過程中的印刷字庫與最終完成計算機字庫及該字庫運行后產(chǎn)生的字體混為一體，且對該字庫經(jīng)過計算機程序調(diào)運運行后產(chǎn)生的漢字是否具有獨創(chuàng)性沒有進行分析判斷，進而影響了對其訴爭字庫性質(zhì)的認定。因此，二審法院改判支持北大方正公司關(guān)于其訴爭字庫屬于計算機軟件的上訴主張，被告將原告享有著作權(quán)的涉案蘭亭字庫裝入其游戲客戶端并銷售的行為侵犯了原告對訴爭字庫計算機軟件的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和獲得報酬權(quán)，將該客戶端通過計算機網(wǎng)絡(luò)向玩家提供的行為，侵犯了原告對訴爭字庫計算機軟件的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償原告因侵權(quán)行為而受到損失等民事責(zé)任。1.參見最高人民法院（2010）民三終字第6號判決書民事判決書。

（二）計算機字庫不屬于美術(shù)作品

有學(xué)者認為，如果說整個字是一個創(chuàng)作的過程，那么整個字庫產(chǎn)業(yè)也應(yīng)該是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，而創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)是需要知識產(chǎn)權(quán)法保護，特別是著作權(quán)的保護的。著作權(quán)法律，很多人認為是基于私權(quán)的保護，但是越來越多的國際的著作權(quán)保護實踐傾向于它是基于產(chǎn)業(yè)發(fā)展的保證。著作權(quán)的發(fā)展越來越傾向于保護投資，也就是在保護產(chǎn)業(yè)【2】。計算機字庫的產(chǎn)生過程需要企業(yè)付出巨大的投資，一般人不可能完成這樣巨大的作品，因此基于產(chǎn)業(yè)發(fā)展的考量應(yīng)給予其著作權(quán)的保護。而有的學(xué)者認為字庫不是創(chuàng)造成果，不能給予知識產(chǎn)權(quán)保護。字庫的設(shè)計過程中，組字是一個抽掉個性的生產(chǎn)過程，之后的修字和質(zhì)檢以保證質(zhì)量，這些過程中實際上體現(xiàn)的是勞動，沒有創(chuàng)造。字庫、字型是一個互為規(guī)定、整齊劃一，一切都在限定的規(guī)劃中生成的漢字實用工具，字庫就是一個工具箱，字就是工具，工具箱不是作品，單個的字也不是作品【3】。

根據(jù)我國《著作權(quán)法實施條例》第二條的規(guī)定，著作權(quán)法意義上的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。在方正訴暴雪娛樂公司一案中，方正的蘭亭字庫中相關(guān)字體是在字型原稿的基礎(chǔ)上，由其制作人員在把握原創(chuàng)的風(fēng)格基礎(chǔ)上，根據(jù)印刷字的組字規(guī)律，將原創(chuàng)的部件衍生生成一套完整的印刷字庫后，再進行人工調(diào)整后使用Truetype指令，將設(shè)計好的字型用特定的數(shù)字函數(shù)描述其字體輪廓外形并用相應(yīng)的控制指令對字型進行相應(yīng)的精細調(diào)整后，編碼成字庫。根據(jù)其字庫制作過程，由于印刷字庫中的字體字型是由字型原稿經(jīng)過數(shù)字化處后和由人工或計算機根據(jù)字型原稿的風(fēng)格結(jié)合漢字組合規(guī)律拼合而成，其字庫的每個漢字的字型與其字形原稿并不具有一一對應(yīng)的關(guān)系，也不是字型原稿的數(shù)字化，且在數(shù)量上也遠遠多于其字型原稿。印刷字庫經(jīng)編碼形成計算機字庫后，其組成部分的每個漢字不再以漢字字型圖像的形式存在，而是以相應(yīng)的坐標(biāo)數(shù)據(jù)和相應(yīng)的函數(shù)算法存在，在輸出時經(jīng)特定的指令集軟件調(diào)用、解釋后，還原為相應(yīng)的字型圖像 。2.參見最高人民法院（2010）民三終字第6號判決書民事判決書。因此，字庫的設(shè)計與創(chuàng)作不同于書法創(chuàng)作，字庫的作用是實現(xiàn)文字顯示與排版印刷，字的本身設(shè)計即造字不屬于書法創(chuàng)作，字庫設(shè)計要成為書法創(chuàng)作即字庫要成為著作權(quán)法意義上受到保護的美術(shù)作品，必須有獨立于字體設(shè)計的取舍【4】。字庫追求統(tǒng)一性與規(guī)范性，單字的筆畫、結(jié)構(gòu)必須保持一致。而書法作品的創(chuàng)作突出筆墨的運用，復(fù)制件與原件之間有質(zhì)的區(qū)別，而字庫中的字樣在原件和復(fù)制件中是通過打印技術(shù)可以完全復(fù)制的，不存在質(zhì)的差別。字庫設(shè)計師朱信先生說：“字庫里調(diào)出的字所生成的文章，字與字之間的相互關(guān)系是死的，活生生的漢字書法里的問題，在字庫里無法解決 。”【5】書法作品獨創(chuàng)性所依賴的字與字之間的整體編排與取舍在字庫設(shè)計中并不存在。在字庫的創(chuàng)作過程中均是對字的本形的設(shè)計，沒有獨立于載體本身的創(chuàng)作。我國《著作權(quán)法實施條例》第四條第八項規(guī)定，美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。在方正訴暴雪娛樂公司一案中，方正的蘭亭字庫是由方正北魏楷體GBK、方正細黑GBK、方正剪紙GBK，方正蘭亭字庫V3.0版中的方正隸變GBK,方正蘭亭字庫V1.0版中的方正隸變GB字體組成 。3.參見最高人民法院（2010）民三終字第6號判決書民事判決書。每款字庫均使用相關(guān)特定的數(shù)字函數(shù)，描述常用的5000余漢字字體輪廓外形，并用相應(yīng)的控制指令及對相關(guān)字體字型進行相應(yīng)的精細調(diào)整，因此每款字庫均有上述指令及相關(guān)數(shù)據(jù)構(gòu)成，并非由線條、色彩或其他方式構(gòu)成的具有審美意義的平面或立體的除書法作品以外的其他造型藝術(shù)作品，因此，字庫的設(shè)計成果不構(gòu)成我國著作權(quán)法意義上受到保護的美術(shù)作品?？梢?，二審判決中所認定的“每款字體均是由指令及相關(guān)數(shù)據(jù)構(gòu)成，并非由線條、色彩或其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品，因此不屬于著作權(quán)法意義上的美術(shù)作品 ”4.參見最高人民法院（2010）民三終字第6號判決書民事判決書。的結(jié)論是準(zhǔn)確的。

計算機字庫是否屬于軟件作品，需要從計算機字庫的內(nèi)容及組成出發(fā)，分析其內(nèi)部構(gòu)成，從而確定其法律屬性。

（三）計算機字庫是否屬于軟件作品

1、計算機字庫的組成

對于計算機字庫是否屬于軟件作品，需要從計算機字庫的內(nèi)容及組成出發(fā)，分析其內(nèi)部構(gòu)成，從而確定其法律屬性?！白謳焓菫榱耸褂嬎銠C等具有信息處理能力的裝置顯示、打印字符而收集并按照一定規(guī)則組織存在存儲設(shè)備中的坐標(biāo)數(shù)據(jù)和函數(shù)算法等信息的集合。字庫中的坐標(biāo)數(shù)據(jù)和函數(shù)算法是對筆形字畫所進行的客觀描述，在運行時，通過特定軟件的調(diào)用、解釋，這些坐標(biāo)數(shù)據(jù)和函數(shù)算法被還原為可以識別的字型 ?！?.參見北京市高級人民法院（2007）高民初字第1108號判決書民事判決書。在將字體文稿信息化為機讀語言時，可以采取不同的字符組合。但是必須要遵照一定的規(guī)則和程序?！霸O(shè)計制作一款可以在中國大陸實用的中文字庫產(chǎn)品，必須符合《國家標(biāo)準(zhǔn)》，GB2312標(biāo)準(zhǔn)共收錄6763個漢字，其中一級漢字3755個，二級漢字3008個；GB2312-80標(biāo)準(zhǔn)定義了6763個漢字及符號的基本字形與可以通過計算機傳輸?shù)木幋a之間的對應(yīng)關(guān)系，它所收錄的漢字已經(jīng)覆蓋99.75%的使用頻率?！?.參見“倩體字”，http://www.hudong.com/wiki/%E5%80%A9%E4%BD%93%E5%AD%97，2013年5月14日訪問。字庫的計算機語言可以分為單字的代碼化指令序列和全局顯示控制指令。單字的代碼化指令序列是相互獨立的，在運行過程中，互不干涉。單字的代碼指令序列包括指令和參數(shù)，根據(jù)功能不同，指令又可以分為輪廓指令和顯示控制指令。輪廓指令和相應(yīng)的坐標(biāo)參數(shù)構(gòu)成的輪廓指令序列負責(zé)字形輪廓的生成。顯示控制指令與相應(yīng)的坐標(biāo)參數(shù)構(gòu)成的顯示控制指令序列式是為了確保字形在各種情況下都能夠精確顯示，一般只有字形較為復(fù)雜的字才能有顯示控制指令序列，不是所有的字都有顯示控制指令序列【6】。

2、字庫計算機語言中的單字代碼化指令序列構(gòu)成計算機程序

《計算機軟件保護條例》第二條的規(guī)定雖然并未直接指明計算機程序是需要有獨創(chuàng)性的，但這是一個隱含條件。

北京市高院在方正訴濰坊文星案中認為：“字庫中對數(shù)據(jù)坐標(biāo)和函數(shù)算法的描述并非計算機程序所指的指令并且字庫只能通過特定軟件對其進行調(diào)用，本身并不能運行并產(chǎn)生某種結(jié)果。因此字庫不屬于《計算機軟件保護條例》所規(guī)定的程序。 ”7.參見北京市高級人民法院（2007）高民初字第1108號判決書民事判決書。但是在方正訴暴雪案中，最高院認為“訴爭字庫中的字體文件的功能是支持相關(guān)字體字型的顯示和輸出，其內(nèi)容是字型輪廓構(gòu)建指令及相關(guān)數(shù)據(jù)與字型輪廓動態(tài)調(diào)整數(shù)據(jù)指令代碼的結(jié)合，其經(jīng)特定軟件調(diào)用后產(chǎn)生運行結(jié)構(gòu)，屬于計算機系統(tǒng)軟件的一種，應(yīng)當(dāng)認定其是為了得到可在計算機及相關(guān)電子設(shè)備的輸出裝置中顯示相關(guān)字體字型而制作的由計算機執(zhí)行的代碼化指令序列，屬于《計算機軟件保護條例》第三條第一項規(guī)定的計算機程序。 ”8.參見最高人民法院（2010）民三終字第6號判決書民事判決書?！队嬎銠C軟件保護條例》第三條第一款規(guī)定了計算機程序的含義:“為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列”。據(jù)此，計算機程序的本質(zhì)是可執(zhí)行的代碼指令。計算機運行過程中，通過執(zhí)行代碼指令得到某種結(jié)果。筆者認為，計算機程序的構(gòu)成要件有三：一是代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列；二是代碼化指令序列可以被執(zhí)行；三是執(zhí)行代碼化指令序列可以得到某種結(jié)果。根據(jù)定義和構(gòu)成我們可以分析，字庫中的代碼化指令序列不必然需要自身可以被執(zhí)行，只要可以被執(zhí)行并產(chǎn)生某種結(jié)果就符合了計算機程序的定義。方正字庫中的單字代碼化指令序列能夠使計算機執(zhí)行特定操作并產(chǎn)生某種結(jié)果。到此為止，最高院的二審判決對于計算機程序的界定是正確的。

3、具有獨創(chuàng)性的計算機程序構(gòu)成計算機軟件作品

但是，并非所有的計算機程序都能夠構(gòu)成計算機軟件作品。著作權(quán)法所保護的是具有獨創(chuàng)性的表達形式，如果我們對于計算機程序的內(nèi)容不加以區(qū)分，概括地進行保護，不僅會不當(dāng)?shù)財U大權(quán)利保護范圍，也會損害社會公眾的利益。對于在計算機字庫制作完成過程中對字稿設(shè)定坐標(biāo)數(shù)據(jù)和指令程序等處理方式和步驟的部分，根據(jù)《計算機軟件保護條例》第二條的規(guī)定，計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)的文檔。雖然這里的法律規(guī)定并未直接指明這里的計算機程序是需要有獨創(chuàng)性的，但這是一個隱含條件，正如我們在論證一個專利的問題的前提必然是該專利必然符合“三性（新穎性、實用性、創(chuàng)造性）”的要求。

（1）計算機程序的獨創(chuàng)性

關(guān)于獨創(chuàng)性的解釋，英國法官彼德爾遜曾指出，“獨創(chuàng)性”一詞并不是指思想的獨創(chuàng)性，而是指思想表達形式的獨創(chuàng)性。著作權(quán)法不要求表達形式必須是新穎的形式，但是此作品不是對彼作品的抄襲，而是作者獨立完成的【7】。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在論述作品受保護的條件時曾經(jīng)指出：“享有版權(quán)保護的作品必須是初創(chuàng)作品。作品中反映的思想不要求是新的，但其文學(xué)的和藝術(shù)的表現(xiàn)形式必須是由作者首創(chuàng)的……作品必須來源于作者，它們必須來源于作者的勞動”【8】。對于計算機程序，《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第九條第二款規(guī)定了其保護的范圍，及著作權(quán)保護計算機程序的表現(xiàn)形式，但不涉及思想、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身。以著作權(quán)法保護計算機程序，但是仍然要求計算機程序具有一定程度的獨創(chuàng)性（例如歐洲共同體理事會《關(guān)于計算機程序法律保護的指令》第一條第三款的規(guī)定）。由于計算機程序必須適于計算機硬件或軟件的指令系統(tǒng)，必須使硬件實現(xiàn)特定的功能，所以計算機程序的素材、構(gòu)思都受到了限制，保護的范圍也有限。計算機程序之所以可能具有獨創(chuàng)性，主要是因為不同工程師可以用不同的符號化語句序列實現(xiàn)相同功能，符號化語句序列在表達上能夠體現(xiàn)工程師的個性。當(dāng)然，計算機程序的特殊性也決定了其在符號化語句序列的表達上獨創(chuàng)性程度較低【9】。在方正訴暴雪案中，最高院的判決認定了爭議字庫屬于計算機軟件保護條例規(guī)定的程序是正確的，但是對于字庫中的程序我們需要進行進一步的區(qū)分，把其中具有獨創(chuàng)性的部分抽離出來，進行保護。

（2）區(qū)分不同的指令序列

字庫是由若干單字構(gòu)成的，而字庫中的單字是以相應(yīng)的坐標(biāo)數(shù)據(jù)和相應(yīng)的函數(shù)算法存在的，在輸出時經(jīng)過特定的指令及軟件的調(diào)用和解釋后，還原為相應(yīng)的字形圖像。有些單字（字形較為復(fù)雜）由顯示控制指令序列和輪廓指令序列構(gòu)成，有的字則沒有顯示控制指令序列。其中，每個字的輪廓指令序列是對該漢字經(jīng)過準(zhǔn)確的計算機語言描述其確定的字形，因此是計算機編程人員機械的輸出過程，不具有獨創(chuàng)性。而對于字形較為復(fù)雜的漢字，需要顯示控制指令配合完成。其中的顯示控制指令9.顯示控制指令的作用是防止字形在屏幕顯示時失真，是為了優(yōu)化字的顯示效果。將所有可能用到的全部指令序列都存放在全局控制指令中，該指令中包含有可以使計算機執(zhí)行的指令序列，該領(lǐng)域的人員稱之為函數(shù)。而某個單字的顯示控制指令需要一個或多個函數(shù)的編號，從而體現(xiàn)在這個單字的顯示控制指令序列中，而在運行單字顯示控制指令序列時，會把這一段指令序列進行調(diào)用。其所調(diào)用的函數(shù)與該字的參數(shù)一起發(fā)揮作用，從而影響到該字的顯示效果【6】。由于全局控制指令中的每個函數(shù)的指令序列在表達上的復(fù)雜性，工程師對其中的函數(shù)表達可能是不同的，因此對于這部分來說是可能具有獨創(chuàng)性的。

在方正訴暴雪案中，法院查明的事實顯示：“暴雪公司授權(quán)的九城互動公司通過第九城市公司實際運營網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》。第九城市公司以授權(quán)情文圖書公司等經(jīng)銷商公開銷售網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》安裝光盤的方式向用戶提供網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》的客戶端。用戶在計算機上安裝網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端并購買點卡后，即可使用該客戶端并通過互聯(lián)網(wǎng)激活賬戶登錄或為玩家，在網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》的客戶端中，未經(jīng)方正公司許可，其復(fù)制、安裝了方正蘭亭字庫中的方正北魏楷書、方正剪紙等5款方正字體。在游戲的運行過程中，各種游戲界面的中文文字分別使用了上述5款方正字體。”在游戲的文字運行過程中，需要調(diào)用文字程序，其中具有獨創(chuàng)性的顯示控制指令也需要發(fā)揮作用。此外，在北大方正公司提供的證據(jù)表明，將網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》中的涉案方正蘭亭字庫字體刪除后，網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》運行界面中無文字體。可見，暴雪公司對于方正數(shù)據(jù)庫中代碼化指令序列進行了全面的復(fù)制。因此，二審法院認定的該案侵權(quán)事實是確定無誤的，但是法院沒有對于字庫中的程序是否具有獨創(chuàng)性進行細致的劃分和認定，如果本案中的被告不是對于字庫中5款字體的全面復(fù)制，正如方正訴寶潔案中一樣，只是對于單個字體的復(fù)制，那么是否構(gòu)成侵權(quán)就需要做進一步的具體分析和認定。

法院認為僅憑該購買事實，不能證明被告在其游戲客戶端中使用訴爭字庫是得到了北大方正公司的合法授權(quán)。

三、字庫的許可和授權(quán)使用

在方正訴暴雪案件中，法院認定被告購買了“46款GBK字庫”，但是認為僅憑該購買事實，不足以證明被告在其《魔獸世界》客戶端中使用訴爭字庫有合法來源，更不能證明被告在其游戲客戶端中使用訴爭字庫是得到了北大方正公司的合法授權(quán)。被告僅提供了購買字庫的相應(yīng)發(fā)票，并未提供相應(yīng)的許可協(xié)議，僅憑發(fā)票不足以證明其獲得了將訴爭字庫使用與其游戲客戶端的相應(yīng)授權(quán) 。10.參見最高人民法院（2010）民三終字第6號判決書民事判決書。

但是，在方正訴寶潔案件中，二審法院認為，寶潔公司使用倩體字庫產(chǎn)品中“飄柔”二字的行為屬于經(jīng)過北大方正公司默示許可的行為 ，11.參見北京市高級人民法院（2007）高民初字第1108號判決書民事判決書。而不是方正公司提出的“未經(jīng)許可”。二審法院認為構(gòu)成默示許可的原因主要有以下兩點：

1.方正字庫軟件并未區(qū)分不同的消費群體

漢字字庫產(chǎn)品的購買者既有廣告公司這樣為了商業(yè)目的使用的購買者，也有僅僅是為了屏幕顯示或者打印的家庭使用購買者。在北大方正公司并未將涉案倩體字庫產(chǎn)品區(qū)分為個人版（或家庭版）與企業(yè)版銷售的情況下，這一銷售模式足以使廣告公司這樣的商業(yè)性購買者合理認為，北大方正公司未對其商業(yè)性使用具體單字加以禁止。而對于廣告設(shè)計公司這類購買者而言，其購買產(chǎn)品的主要目的在于使用該產(chǎn)品中的具體單字進行設(shè)計，并將其設(shè)計成果提供給客戶進行后續(xù)使用，這一使用方式是商業(yè)經(jīng)營的主要模式，亦是其獲得商業(yè)利益的主要渠道。如果禁止其實施上述行為，或要求其客戶在后續(xù)使用其設(shè)計成果時仍要取得北大方正公司許可，則對于此類購買者而言，很難以此作為工具進行商業(yè)經(jīng)營，該產(chǎn)品對其將不具有實質(zhì)價值，購買該軟件也不會給此類購買者帶來合理預(yù)期的利益。但是，方正公司主張涉案字庫產(chǎn)品只限于個人或非商業(yè)性使用，不適用于商業(yè)性使用，對字庫產(chǎn)品中具體單字的商業(yè)性再使用應(yīng)另行取得方正公司授權(quán)。方正公司沒有統(tǒng)一的企業(yè)版，針對不同的用戶許可不同、價格不同，需直接通過協(xié)議確定。為證明涉案字庫軟件中單字的商業(yè)性使用應(yīng)獲得方正公司許可，方正公司還向法院提交了一份清單，其中涉及其字庫產(chǎn)品針對多家最終用戶的使用進行授權(quán)的情況。另外，方正公司還提交了其與上?；菔蠣I養(yǎng)品有限公司簽訂的許可使用協(xié)議，證實用戶針對粗倩簡體字在平面廣告和網(wǎng)站1年的使用費為13500元?？梢?，方正公司的字庫產(chǎn)品是區(qū)分了不同的消費者，廣告公司作為商業(yè)使用者，在沒有得到方正的授權(quán)的情況下使用字庫是構(gòu)成侵權(quán)行為的，而非法院認定的默示許可行為。凡是法律規(guī)定必須以明示方式為意思表示的，任何默示行為都不具有法律效力。

2.北大方正公司的許可協(xié)議并非安裝時必須點擊

經(jīng)法院查明，方正公司制作銷售的蘭亭字庫軟件光盤，其中收錄了包含粗中細三種倩體的123款中文字體，光盤中有方正公司對客戶的許可協(xié)議文件，但是該協(xié)議并非安裝時必須點擊。其中對于前端TrueType字庫的授權(quán)內(nèi)容為：“最終用戶可以在一臺計算機上使用該軟件，可用于計算機屏幕顯示和打印機打印輸出。”限制內(nèi)容為：“未經(jīng)方正公司書面許可，該軟件產(chǎn)品的全部或部分不得被仿制、出借、租賃、網(wǎng)上傳輸；禁止將字庫產(chǎn)品的全部或部分用于發(fā)布用途。禁止將本產(chǎn)品字形嵌入到可攜式文件中（包括但不限于PDF等文件格式），禁止將該產(chǎn)品使用于網(wǎng)絡(luò)及多用戶環(huán)境，除非取得各終端機使用權(quán)的授權(quán)使用協(xié)議書。如果用戶使用需求超出了本協(xié)議的限定，請與方正公司聯(lián)系以獲取相應(yīng)授權(quán) ?！?2.參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第5969號判決書民事判決書。

默示許可，即除了權(quán)利人以書面等形式明確表示同意，從權(quán)利人的行為中還可以推定出其對某種方式的作品使用表示同意【10】。默示許可，從其性質(zhì)來說更近似于版權(quán)人的授權(quán)許可使用，是版權(quán)人的一種默示授權(quán)許可使用。默示許可也并非版權(quán)法上的專有名詞，而是民法中一種民事法律行為的行使方式。我國《民法通則》第五十六條在規(guī)定民事法律行為的形式時，除書面、口頭形式外，還允許了“其他形式的存在”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第66條規(guī)定:“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！睆脑摋l規(guī)定可以看出：（1）不作為的默示許可必須有法律規(guī)定或者當(dāng)事人的約定才能成立，方正訴寶潔案二審判決所稱的方正公司未作出明確、合理且有效限制的不作為不能作為推定存在默示許可的理由；（2）凡是法律規(guī)定必須以明示方式為意思表示的，任何默示行為都不具有法律效力?！吨鳈?quán)法》第27 條規(guī)定“許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中著作權(quán)人未明確許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人不得行使”。即便方正公司的字庫軟件沒有區(qū)分不同的消費群體，在廣告公司將設(shè)計成果許可客戶再利用的時候，也涉及到了再許可的問題，不能當(dāng)然推定以默示方式進行。其次，該許可協(xié)議在用戶安裝時并非必須安裝，即說明用戶有權(quán)利選擇是否接受該許可協(xié)議的條款，寶潔公司沒有證據(jù)證明其選擇安裝了該許可協(xié)議，也就是說存在其沒有接受許可協(xié)議的可能，那么更何談默示許可呢？因此，方正訴寶潔案的二審判決中關(guān)于“默示許可”的結(jié)論有待商榷。

在方正訴暴雪案中，二審法院認為雖然被告公司購買了“46款GBK”字庫，但是僅憑購買事實，不足以證明被告在其《魔獸世界》客戶端中使用訴爭字庫有合法來源，更不能證明其使用該字庫是得到了方正公司的合法授權(quán) 。13.參見最高人民法院判決（2010）民三終字第6號判決書民事判決書。方正的蘭亭字庫V5.0產(chǎn)品外包裝及軟件最終用戶許可協(xié)議書中載明：“本軟件產(chǎn)品是被當(dāng)成一個單一產(chǎn)品而被授予許可協(xié)議，不得將各個部分分開在多個計算機上使用?！倍徸罡咴赫J為即便有購買軟件的行為，也并不能證明被告獲得了方正公司的授權(quán)許可，在其將軟件安裝在客戶端使用時仍然需要征得方正公司的同意。從方正公司提供的對外公布的計算機字庫授權(quán)政策中，可以看到方正計算機字庫使用方式有三種14.參見方正官網(wǎng)授權(quán)政策：http://www.foundertype.com/index/release_info.html，2013年5月18日訪問。：內(nèi)部使用，內(nèi)置使用（OEM）和商業(yè)發(fā)布。而該案件中被告將字庫用于游戲客戶端中的行為屬于內(nèi)置使用行為15.內(nèi)置使用是指將字庫文件整體加載或捆綁到電子文件、影視劇、軟件、硬件中，使之成為商品的一部分，并隨該商品一起發(fā)行、銷售的行為。。而對于這三類行為只要是欲將方正字庫用于任何商業(yè)用途，用戶必須事先經(jīng)過方正公司的書面授權(quán)。而本案中，被告購買軟件后，并未與方正公司達成書面授權(quán)協(xié)議，也沒有在軟件安裝的過程中強制接受授權(quán)許可協(xié)議，其購買行為和授權(quán)許可行為是獨立的兩個行為，并不存在必然的因果聯(lián)系。在該案中法院并沒有確認所謂的“默示許可”規(guī)則。暴雪公司同樣作為商業(yè)主體在進行購買軟件時也同寶潔公司一樣具有為自己營利為目的，但是我們不能因此擬制出“在權(quán)利人沒有明確、合理且有效限制的情況下，購買者合理期待的使用行為 ”，16.參見北京市第一中級人民法院（2011）民終字第5969號判決書民事判決書。這種做法無異于在擴大使用者的使用范圍，從而侵害了權(quán)利人的合法權(quán)利。在本案中，二審法院沒有采納方正訴寶潔案中二審法院的“默示許可”規(guī)則，而是依據(jù)案件事實作出了侵權(quán)的認定，這對于今后處理類似案件提供了很好的參考和借鑒。

【1】左玉茹. 當(dāng)“字體”權(quán)利遭遇公共利益【J】. 電子知識產(chǎn)權(quán)，2012(1).

【2】張平. 再談計算機字體的法律保護【J】. 知識產(chǎn)權(quán)，2011(5).

【3】劉春田. 論方正“倩體字”的非藝術(shù)性【J】. 知識產(chǎn)權(quán)，2011(5).

【4】李琛. 計算機字庫單字著作權(quán)之證偽【J】. 知識產(chǎn)權(quán)，2011(5).

【5】郭娟. 數(shù)字書法在路上【J】. 中國信息，2008(12).

【6】石必勝. 漢字字庫的計算機軟件著作權(quán)屬性【J】. 電子知識產(chǎn)權(quán)，2013(1).

【7】 William R. Cornish. The Copyright Law of United Kingdom, International Copyright Law【M】. Barbara Ringer and Hamish standison，1989:67.

【8】世界知識產(chǎn)權(quán)組織. 知識產(chǎn)權(quán)縱橫談【M】. 北京:世界知識產(chǎn)權(quán)出版社，1992：217.

【9】John Cady. Copyrighting Computer Programs: Distinguishing Expression from Ideas【J】.22 Temple Environmental Law and Technology Journal 15. (2003).

【10】薛虹. 電子商務(wù)與知識產(chǎn)權(quán)【M】. 北京:法律出版社，2003:324.