文 / 陳婷 / 廈門大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院

版權(quán)濫用原則的適用標(biāo)準(zhǔn)研究

文 / 陳婷 / 廈門大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院

摘要：2011年，美國第九巡回上訴法院對Psystar與蘋果公司之間長達三年的訴訟長跑作出終審判決，認為蘋果公司并未濫用版權(quán)，維持了地區(qū)法院對Psystar公司下達的永久禁令。兩級法院對版權(quán)濫用的認定都采用違反反托拉斯法標(biāo)準(zhǔn)。本文分析了法院如果采用版權(quán)法的公共政策標(biāo)準(zhǔn)有可能產(chǎn)生不一樣的判決結(jié)果。同時結(jié)合版權(quán)法的宗旨和違反反托拉斯法標(biāo)準(zhǔn)自身的局限性，提出我國應(yīng)在版權(quán)法范疇內(nèi)確立和發(fā)展版權(quán)濫用抗辯原則，并堅持適用公共政策標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：版權(quán)濫用；反托拉斯；公共政策；利益平衡

2008年6月5日，國務(wù)院印發(fā)《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，《綱要》將“防止知識產(chǎn)權(quán)濫用”列入實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的五大重點之一，指出：“制定相關(guān)法律法規(guī)，合理界定知識產(chǎn)權(quán)的界限，防止知識產(chǎn)權(quán)濫用，維護公平競爭的市場秩序和公眾合法權(quán)益。”此番規(guī)定高度凸顯出防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的重要性，但同時也折射了知識產(chǎn)權(quán)濫用行為在市場中存在的現(xiàn)狀。事實上，從“DVD事件”、“思科訴華為案”以及“德先訴索尼壟斷案”可知，跨國公司在華濫用其專利權(quán)事件屢見不鮮，因而學(xué)界目前對知識產(chǎn)權(quán)濫用的探討也更多地集中在專利法領(lǐng)域，對于版權(quán)濫用則關(guān)注較少。

這種情況的出現(xiàn)與版權(quán)法和專利法的區(qū)別有關(guān)。一方面，由于專利權(quán)人獲取專利權(quán)較版權(quán)人取得權(quán)利更為困難和嚴格，因而法律賦予專利權(quán)人較為全面的權(quán)利，也更具排他性，相對來說也更易濫用其享有的權(quán)利；另一方面，版權(quán)法并不保護思想，不排除兩人獨立創(chuàng)作的類似作品享有版權(quán)，任何版權(quán)人都難以取得市場的絕對控制力量。所以，在傳統(tǒng)的版權(quán)法中遇到濫用的情況較少，相應(yīng)地，對版權(quán)濫用問題的研究也比較少。但是，隨著版權(quán)法保護客體的逐漸增多、權(quán)利范圍的不斷擴大，再加上互聯(lián)網(wǎng)時代的來臨，這一情況已然發(fā)生變化。計算機軟件領(lǐng)域尤為明顯，如2005年的“英特爾與東進版權(quán)糾紛案”、2008年的“微軟黑屏事件”，英特爾與微軟公司都涉嫌構(gòu)成著作權(quán)濫用。 為了全面保護自己的利益，軟件版權(quán)人在許可過程中，往往以版權(quán)為后盾，利用合同（許可協(xié)議）施以限制，甚至加上技術(shù)措施實行“三重控制”，不正當(dāng)?shù)男惺蛊錂?quán)利，嚴重侵害了公共利益，違背了著作權(quán)法的初衷。因此，在數(shù)字時代研究版權(quán)濫用問題是非常必要的。

本文圍繞美國第九巡回上訴法院2011年審理的關(guān)于版權(quán)濫用的Psystar上訴蘋果公司案，介紹版權(quán)濫用原則在美國的起源和發(fā)展，并著重分析直接影響版權(quán)濫用認定的適用標(biāo)準(zhǔn)問題，指出堅持不同的適用標(biāo)準(zhǔn)有可能導(dǎo)致本案不同的判案結(jié)果。通過本文的研究以期引起國內(nèi)學(xué)界及實務(wù)界對版權(quán)濫用問題的重視，堅持適當(dāng)?shù)陌鏅?quán)濫用判斷標(biāo)準(zhǔn)，禁止版權(quán)人擴張法定的授權(quán)范圍，維護版權(quán)法的利益平衡。

一、案情介紹

（一）一審

原告蘋果公司，是全球主要的計算機硬件和軟件生產(chǎn)商。2001年，蘋果開發(fā)了Mac OS X操作系統(tǒng)，此后，其銷售所有Mac系列的電腦都附帶一個預(yù)安裝許可副本，并通過軟件許可協(xié)議（Software License Agreement，“SLA”）限制用戶只能將Mac OS X系統(tǒng)安裝在貼有蘋果標(biāo)簽的電腦中，同時通過密鑰技術(shù)措施防止Mac OS X在非蘋果電腦上的使用。

被告Psystar是一家來自美國佛羅里達州的電腦商，專門銷售預(yù)裝了蘋果Mac OS X系列的PC電腦。Psystar這種機器的最初命名為“OpenMac”，但為了避免法律訴訟，Psystar 隨后又把機器改名為“Open Computer”。Open Computers上預(yù)裝有蘋果Mac OS X系統(tǒng)的翻版（仿造過程詳見下圖），但每臺電腦均附有一份未經(jīng)開啟的從蘋果公司或第三方經(jīng)銷商如亞馬遜處購買的Mac OS X正版系統(tǒng)盤。在2009年蘋果公布新的雪豹（Snow Leopard）系統(tǒng)之后，Psystar也隨之推出了新版本的Open Computers。

Psystar公司操作方式圖（圖片來源地址：http://news.worldofapple.com/?s=psystar）

2008年7月3日，蘋果公司向美國加州北區(qū)法院（the Northern District of California）起訴Psystar公司違反和誘使公眾違反SLA、直接和共同侵權(quán)、商標(biāo)侵權(quán)、商業(yè)外觀侵權(quán)以及實行不正當(dāng)競爭。隨后蘋果公司增加了訴訟請求——Psystar規(guī)避Mac OS X技術(shù)措施的行為違反了DMCA (the Digital Millennium Copyright Act)。

Psystar公司答辯稱，由于“首次銷售原則”（the first-sale doctrine）的存在，蘋果公司出售Mac OS X系統(tǒng)后不能繼續(xù)控制軟件的使用。并同時提起反訴（counterclaim），稱蘋果公司強制用戶僅在蘋果電腦上運行Mac OS X復(fù)制件的行為濫用了其版權(quán)。

2009年11月，地區(qū)法院作出了即決判決(summary judgement)，法官William H. Alsup認為被告Psystar構(gòu)成侵權(quán)，因為被告將Mac OS X復(fù)制到其銷售的Open Computers上這一行為，本身就違背了DMCA法案，盡管被告在每臺電腦上附加了未開啟的OS X軟件，但這僅僅說明Psystar從蘋果購買了該軟件，而實際上客戶使用的仍是裝有翻版軟件的Open Computer。同時駁回了被告提起的反訴。

2009年12月，蘋果公司又向法院尋求永久禁令（permanent injunction），法院同樣支持了蘋果公司，禁止Psystar永久銷售預(yù)裝Mac OS X的Open Computers。且雙方達成了部分和解協(xié)議，Psystar將向蘋果賠償近134萬美元及訴訟費用，依據(jù)和解協(xié)議，蘋果將放棄剩下的6項訴訟請求，包括商標(biāo)侵權(quán)、合同違約、不正當(dāng)競爭等。

（二）二審

Psystar公司最終還是提起了上訴，但主要針對地區(qū)法院駁回了其版權(quán)濫用的反訴。因此，雙方在上訴法院爭議的焦點在于蘋果公司是否濫用了其版權(quán)。2011年9月28日，第九巡回上訴法院作出裁決：維持初審判決，認為蘋果的行為并未扼殺行業(yè)的創(chuàng)造性，因此不構(gòu)成濫用版權(quán)。

Psystar認為，限制用戶在非蘋果電腦上安裝蘋果軟件，已經(jīng)擴大了蘋果所享有版權(quán)的范圍，屬于權(quán)利濫用行為。但上訴法院并不贊同這一說法，認為蘋果許可協(xié)議的主要意圖是確保Mac OS X安裝在專為其所設(shè)計的電腦上，而并未阻止他人獨立開發(fā)自己的電腦或操作系統(tǒng)。因此，蘋果的許可協(xié)議可用于防止侵權(quán)行為，并控制版權(quán)產(chǎn)品的使用，是合法的。

除此之外，上訴法院還討論了蘋果公司是否應(yīng)對訴訟證據(jù)及文書（litigation documents）進行保密，對地區(qū)法院的相關(guān)判決予以否定，認為其裁決理由不清楚，但這并不在本文的探討范圍之內(nèi)。

二、版權(quán)濫用原則的起源及發(fā)展

從案情介紹可知，蘋果公司是否進行了版權(quán)濫用是上訴法院的審查重點。那么，何謂版權(quán)濫用？

美國憲法第一條第八款第八項規(guī)定，“為促進科學(xué)和實用技術(shù)的進步，國會有權(quán)對作家和發(fā)明家的著作和發(fā)明在一定期限內(nèi)給予版權(quán)和專利權(quán)的保障。”這是美國版權(quán)法的制定依據(jù)，也是貫穿版權(quán)法內(nèi)容制定與實施過程始終的宗旨；既賦予了作家和發(fā)明家“有限的壟斷權(quán)”，也規(guī)定最終目標(biāo)是“為促進科學(xué)和實用技術(shù)的進步”。憲法締造者們的意圖非常明顯：美國版權(quán)法應(yīng)始終維持“平衡”，既保證對版權(quán)人創(chuàng)作的激勵，又確保公眾的使用和創(chuàng)新自由，最終促進整個社會的進步。尼爾·內(nèi)坦內(nèi)爾（Neil Netanel）教授曾指出：“著作權(quán)法作為一種適當(dāng)?shù)钠胶猓ＷC了創(chuàng)作者免受私人控制的侵害。”

但隨著數(shù)字技術(shù)的興起，傳統(tǒng)的版權(quán)法規(guī)則受到了巨大的挑戰(zhàn)。盡管互聯(lián)網(wǎng)無疑對作者保護自己作品的能力造成了很大影響，但同樣無疑的是，版權(quán)保護的力度也巨幅增長，版權(quán)法似乎已經(jīng)不再具備它曾經(jīng)具有或試圖具有的平衡性?！爸鳈?quán)保護期的有效期限在過去30年里延長了兩倍；著作權(quán)的管制對象也發(fā)生了變化，從最初的出版商擴展到限制幾乎每一個人；由于網(wǎng)絡(luò)上的每次行為都會產(chǎn)生副本并受到約束，法律管制的范圍也擴大了；技術(shù)的發(fā)展不僅能夠更好地控制內(nèi)容的使用，也增強了著作權(quán)法的執(zhí)行力度，法律的效力因此發(fā)生了變化?！?/p>

于是，為了調(diào)整失衡的天平，具有造法功能的美國法院扮演了這一重拾平衡的積極角色。版權(quán)濫用原則一般被認為是在版權(quán)侵權(quán)訴訟中，法院針對版權(quán)人過度使用/濫用其專有權(quán)利發(fā)展出來的一項侵權(quán)抗辯原則。 “版權(quán)濫用原則的確立被認為是下級法院保護版權(quán)法公共政策（public policy）的重要舉措之一?！?/p>

由美國的判例發(fā)展可知，版權(quán)濫用原則起源于衡平法中的“不潔之手原則”(the doctrine of unclean hands)。衡平法認為，“入衡平法庭者，須有‘清潔之手’”(he who comes into equity must come with clean hands)，美國法也曾指出：“衡平法院一貫的信念即是希望提出訴訟之人能確實出于良知(conscience)與誠信(good faith)，而不潔之手原則正是為達到此種信念所產(chǎn)生的一種手段?！?“不潔之手原則”在1942年的Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger Co.案中發(fā)展為專利權(quán)濫用原則，其要求專利權(quán)人在主張或行使其權(quán)利時，應(yīng)維持“自身清白”，否則權(quán)利人不得尋求專利法下的救濟，直至放棄濫用行為。而版權(quán)濫用原則直到1990年的Lasercomb America, Inc. v. Reynolds一案由聯(lián)邦巡回第四上訴法院確立后，才逐漸被人們所關(guān)注。在Lasercomb案中，巡回上訴法院從版權(quán)法與專利權(quán)法的立法背景與公共政策出發(fā)，認定兩者皆具有促進科學(xué)與藝術(shù)發(fā)展的立法目的，為了相同的公共利益而存在，進而明確表示，在Morton Salt案中所確立的“專利權(quán)濫用抗辯”基本原理，對具有相同精神的版權(quán)同樣適用?！鞍鏅?quán)濫用抗辯是版權(quán)法的內(nèi)在要求，如同專利濫用抗辯是專利法的內(nèi)在要求一樣?！敝R產(chǎn)權(quán)法授予的“壟斷權(quán)”并沒有擴大到專利或版權(quán)沒有包括的權(quán)利。因此，當(dāng)版權(quán)人企圖利用契約而不當(dāng)擴張版權(quán)法所賦予的權(quán)利時，即構(gòu)成“版權(quán)濫用”。

在Lasercomb案之后，版權(quán)濫用原則又相繼得到第九巡回法院與第五巡回法院的確認。其它很多法院雖然沒有最終支持被告的版權(quán)濫用抗辯成立，但都承認版權(quán)濫用原則存在的意義和效力。 只有第一和第二巡回法院分別在Garcia-Goyco v. Law Envtl. Consultants,Inc.案和Shady Records, Inc.v. Source Enterprises.案中仍然拒絕采納或避免適用版權(quán)濫用原則。

盡管版權(quán)濫用原則作為一種積極的抗辯已經(jīng)得到大部分美國法院的確認，成為被告除合理使用外保護自己的又一“利器”，但是，從涉及版權(quán)濫用的相關(guān)判例來看，抗辯能否得到法院的最終支持充滿變數(shù)，其中的一個重要原因便是法院所持版權(quán)濫用的適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。這也是影響本案判決的決定性因素。

“版權(quán)濫用原則起源于衡平法中的‘不潔之手原則’，衡平法院一貫的信念即是希望提出訴訟之人能確實出于良知與誠信，權(quán)利人主張或行使權(quán)利時，應(yīng)維持‘自身清白’，否則權(quán)利人不得尋求救濟，直至放棄權(quán)利濫用行為?！?/p>

三、版權(quán)濫用原則的適用標(biāo)準(zhǔn)

采用何種具體標(biāo)準(zhǔn)是適用版權(quán)濫用原則時最為重要的問題之一。由于版權(quán)濫用理論產(chǎn)生和發(fā)展于美國的司法判例之中，且在1990年才真正得到確立，屬于較年輕的理論。這一背景決定了版權(quán)濫用原則的含義存在諸多不確定性，這種不確定性主要體現(xiàn)在該原則的適用標(biāo)準(zhǔn)上。綜合看來，實踐中主要存在兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)：一種是違反公共政策標(biāo)準(zhǔn)；另一種是違反反托拉斯法的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）違反公共政策標(biāo)準(zhǔn)

主張應(yīng)以違反公共政策的標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否進行了版權(quán)濫用的觀點認為，濫用原則本質(zhì)上屬于一種衡平法規(guī)則，起源于“不潔之手”原則，因而只要版權(quán)人的行為侵犯了版權(quán)法所追求的公共政策即構(gòu)成濫用，與反托拉斯規(guī)則無關(guān)。這也是第四巡回法院在Lasercomb案中所采用的標(biāo)準(zhǔn)，“對于在侵權(quán)訴訟中提起的一項濫用的衡平抗辯，并不需要違反反托拉斯法。問題的關(guān)鍵不是版權(quán)是否以一種違反反托拉斯法的方式被使用，而是版權(quán)是否以一種違反公共政策的方式被使用。”“版權(quán)權(quán)利人通過版權(quán)禁止以期獲得版權(quán)授權(quán)范圍以外的排他權(quán)或壟斷權(quán)，這違背了公共政策?！逼鋮⒄樟嗣绹罡咴涸贛orton Salt案中給專利權(quán)濫用下的定義，“企圖獲得專利局授權(quán)范圍外或與公共政策相悖的獨占利益，即構(gòu)成專利權(quán)濫用?！币簿褪钦f，只要專利權(quán)人意圖擴張專利權(quán)的獨占范圍，并超出法定賦予的權(quán)利，即可構(gòu)成專利權(quán)濫用而無需再證明是否阻礙市場競爭。在Practice Management Information Corp. v. American Medical Ass’n案 和Alcatel USA, Inc. v. DGI Techs., Inc.案 中，法院在判決中重申，對于版權(quán)濫用抗辯，原告市場力量及對相關(guān)市場競爭之損害程度等反托拉斯法要件，并非是考量原告是否濫用版權(quán)的前提要件。在2007年的Shloss v. Sweeney案中，法院同樣以公共政策作為評判標(biāo)準(zhǔn)，認為“版權(quán)人的行為與版權(quán)法所蘊含的公共政策之間存在關(guān)聯(lián)?！?/p>

主張以公共政策為判斷標(biāo)準(zhǔn)的法院，側(cè)重考察版權(quán)法所賦予的“有限獨占權(quán)”是否被擴張。版權(quán)法在授予特定權(quán)利的同時，也將不受版權(quán)法保護的范圍清楚的劃分開來，并確立了合理使用原則、“思想—表達兩分法”等限制制度來保障公眾的利益，維持版權(quán)法所本該具有的“平衡”。因此，一旦版權(quán)人超越了版權(quán)法明定的授權(quán)范圍，合理使用范圍必將進一步限縮，公眾的利益將進一步被吞噬。

（二）違反反托拉斯法標(biāo)準(zhǔn)

支持以反托拉斯法標(biāo)準(zhǔn)來判斷版權(quán)濫用的觀點認為，權(quán)利人的行為除非已達違反反托拉斯法的程度，且根據(jù)合理原則發(fā)現(xiàn)該行為確實對競爭有限制作用，才能判定構(gòu)成濫用行為。他們的主張理由為：第一，反托拉斯法與知識產(chǎn)權(quán)的公共政策都源自于一個相同的目標(biāo)，即通過維護市場的自由競爭與創(chuàng)新來增進消費者福利；第二，相較于采用公共政策這一模糊概念的濫用原則，適用反托拉斯法的標(biāo)準(zhǔn)可提供較高程度的明確性。 第十一巡回法院在Telecom Tech. Services v. Rolm Co.案中提出，“除非涉嫌違反反托拉斯法，否則將不予考慮適用版權(quán)濫用原則?！?在United States v. Paramount Pictures,Inc.案和Broadcast Music,Inc.,v. Columbia Broadcasting System,Inc.案中，法院都適用了違反反托拉斯法的標(biāo)準(zhǔn)。

芝加哥法律經(jīng)濟學(xué)派的第七巡回上訴法院波斯納（Posner）法官是違反反托拉斯法標(biāo)準(zhǔn)的提倡者。在Saturday Evening Post Co. v. Rumbleseat Press,Inc.案中，波斯納法官引用其在USM Corp. v. SPS Technologies, Inc.案 判決中的主張，“除了慣用的反托拉斯法原則，還能用什么原則來評判濫用之訴呢？”Rumbleseat案原告與被告所訂的版權(quán)許可協(xié)議中，有一“無異議”（no contest）條款，即被許可人不得質(zhì)疑許可人版權(quán)的有效性。 波斯納法官在分析是否造成限制競爭的效果后，得出結(jié)論：版權(quán)許可協(xié)議中的無異議條款是合法有效的，除非違反了反托拉斯法。

由此可見，違反反托拉斯法標(biāo)準(zhǔn)與違反公共政策標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。版權(quán)法蘊含的公共政策目標(biāo)在于促進整個社會文化及科學(xué)藝術(shù)的發(fā)展，當(dāng)版權(quán)人行使權(quán)利的方式阻礙前述發(fā)展時，即可認定為版權(quán)濫用。而反托拉斯法意義上的版權(quán)濫用，需要根據(jù)反托拉斯法的一系列構(gòu)成要件來判斷，如需進行相關(guān)市場界定；在相關(guān)市場中是否具有市場支配地位；是否濫用了這種支配地位，不正當(dāng)?shù)叵拗屏耸袌龈偁?；沒有其他正當(dāng)理由等。后者的判斷標(biāo)準(zhǔn)更加嚴格，門檻更高。因此，法院所持何種標(biāo)準(zhǔn)將直接導(dǎo)致版權(quán)人權(quán)利濫用的認定。

“當(dāng)版權(quán)人行使權(quán)利的方式阻礙社會文化及科學(xué)藝術(shù)發(fā)展時，即可認定為版權(quán)濫用，這是違反公共政策標(biāo)準(zhǔn)的判定；而反托拉斯法意義上的版權(quán)濫用必須根據(jù)反托拉斯法的一系列構(gòu)成要件來判斷?！?/p>

四、對本案的評析

Psystar公司的上訴請求主要指控蘋果公司在MacOS X操作系統(tǒng)上設(shè)定的許可協(xié)議中，要求Mac OS X用戶只能將系統(tǒng)安裝在蘋果的電腦中。在所有蘋果的Mac OS X用戶許可協(xié)議里都有這樣的話：“本協(xié)議只授權(quán)許可同一時刻在一臺蘋果電腦上安裝、使用和運行一個軟件的拷貝。您不得在非蘋果電腦上使用該軟件也不可給他人使用?！盤systar認為不得在非蘋果電腦上使用該軟件，是蘋果公司惡意擴大其版權(quán)保護范圍至計算機硬件，應(yīng)構(gòu)成版權(quán)濫用。

為了支持自己的觀點，Psystar援引了Alcatel USA, Inc. v. DGI Techs., Inc案的判決，認為兩案類似，法院應(yīng)遵循先例。在Alcatel案中，原告Alcatel公司（其前身為DSC Communications Corporation，因此在許可協(xié)議中原告都稱為DSC）生產(chǎn)并銷售電話交換機，并且開發(fā)出一套擁有版權(quán)的控制交換機的電腦軟件。Alcatel許可消費者使用的協(xié)議中包含下列條款：軟件所有權(quán)屬于原告所有；被許可人有權(quán)利使用該軟件，但是其唯一目的在于操作電話交換機；被許可人不能復(fù)制該軟件，也不能提供給第三人；最后，被許可人只能將軟件應(yīng)用在原告Alcatel公司所生產(chǎn)的設(shè)備上。 一般情形下，消費者需要另行安裝微處理芯片（microprocessor card）來擴大電話交換機呼叫處理能力。當(dāng)芯片被裝入時，電腦軟件會自動下載至芯片。Alcatel以此來阻止其它廠商生產(chǎn)相競爭的芯片，因為如果將競爭芯片插入電話交換機系統(tǒng)將導(dǎo)致Alcatel的軟件在非Alcatel硬件上運行，從而違反軟件許可協(xié)議。

被告DGI在分析Alcatel的軟件之后，使用反向工程生產(chǎn)并銷售了具有競爭性的芯片，Alcatel于是起訴DGI侵犯版權(quán)。法院認為，“為了確保開發(fā)的競爭性芯片能夠與Alcatel公司的操作系統(tǒng)軟件相兼容，競爭者如DGI必須在交換機上進行測試。而這種測試不可避免的會在芯片啟用時對Alcatel軟件進行復(fù)制。如果允許Alcatel公司阻止這種復(fù)制，他必定能夠阻止任何人開發(fā)具有競爭性的芯片，即使其并不享有專利權(quán)。”因此，法院判定Alcatel限制軟件只能在其公司硬件上進行使用構(gòu)成版權(quán)濫用。

反觀本案，蘋果公司同樣限制其軟件只能在蘋果電腦上使用因而被Psystar指控為濫用。蘋果公司辯稱，若想充分證明其構(gòu)成版權(quán)濫用，Psystar必須證明許可協(xié)議限制了創(chuàng)造性利益或者行業(yè)競爭，但事實上兩者都沒有。蘋果認為其區(qū)別Alcatel的地方在于，后者試圖阻止競爭者開發(fā)產(chǎn)品限制競爭，而蘋果的軟件許可協(xié)議中并沒有阻止Psystar在相互競爭的PC市場開發(fā)自己的電腦及操作系統(tǒng)，因而不構(gòu)成濫用。

第九巡回法院支持蘋果公司的觀點，“只要軟件許可協(xié)議并沒有阻止競爭產(chǎn)品的開發(fā)，那就是為了防止侵權(quán)而對軟件使用的合理控制?！薄癙systar生產(chǎn)了自己的電腦硬件，并有開發(fā)軟件的自由。”因此，蘋果公司并不構(gòu)成濫用。

可見，無論是蘋果公司的答辯，還是法院的判決，都從是否限制競爭產(chǎn)品的開發(fā)從而限制競爭的角度出發(fā)，側(cè)重于反托拉斯形式要件判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，如果從公共政策的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，結(jié)果是否會不一樣呢？

美國最高院在Morton Salt Co. v. Suppiger Co.案中的認識有助于界定公共政策的范圍，“公共政策是從授予的壟斷權(quán)中排除了發(fā)明所沒有包括的部分”，也就是說，除了專利法法定授予的特定獨占性權(quán)利屬于專利權(quán)人專屬的外，其它都屬于公共政策范疇。循此邏輯，在版權(quán)法領(lǐng)域，美國《版權(quán)法》第106條規(guī)定了版權(quán)人享有的一系列獨占性權(quán)利。如果版權(quán)人欲行使在此范圍以外的權(quán)利，譬如延伸至第102條b項對保護思想的限制或者第107條的合理使用范疇之內(nèi)，都會侵犯公眾的利益，違背版權(quán)法的公共政策目的，應(yīng)構(gòu)成版權(quán)濫用。

在蘋果案中，蘋果公司要求用戶只能在蘋果的硬件上運行其軟件，這種操作上的控制就已經(jīng)超出了版權(quán)法的范圍，保護延伸至102條b項的“操作方式”（method of operation）； 另一方面，與專利法能限制其他人對專利的“使用”不同，版權(quán)法第106條并沒有授予作者控制版權(quán)作品個人“使用”的權(quán)利，獲得此種控制的唯一方式便是通過許可協(xié)議擴大第106條的權(quán)利范圍。因此，如果依照公共政策的標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，蘋果公司應(yīng)認定為版權(quán)濫用。有觀點認為，“此案是版權(quán)擴張史中擴大版權(quán)保護范圍的又一案例?！?/p>

“在版權(quán)法領(lǐng)域，如果版權(quán)人欲行使其獨占性權(quán)利之外的權(quán)利，都會侵犯公眾利益，違背版權(quán)法的公共政策目的。在蘋果案中，其要求用戶只能在蘋果硬件上運行其軟件，這種操作上的控制已超出版權(quán)法范圍，應(yīng)認定為版權(quán)濫用。”

五、本案的啟示

（一）網(wǎng)絡(luò)時代軟件許可協(xié)議的限制以及“首次銷售”原則的失效導(dǎo)致版權(quán)法利益的嚴重失衡，從而有確立和發(fā)展版權(quán)濫用原則的必要

隨著網(wǎng)絡(luò)時代的到來，數(shù)字技術(shù)給版權(quán)人帶來了前所未有的沖擊，作品能以極其低廉的成本進行廣泛且距離無限的傳播，可精確復(fù)制且成本很低。作為回應(yīng)，首先，版權(quán)法通過確立更長的保護期限以及更廣的權(quán)利范圍對版權(quán)人的利益進行保護；其次，權(quán)利人在作品上可以設(shè)置技術(shù)保護措施來防止使用者的接觸或復(fù)制；最后，版權(quán)人通過設(shè)立授權(quán)使用合同，規(guī)定用戶必須按照合同規(guī)定的方式來進行使用，如“拆封合同”（shrink wrap-license）、“點擊合同”(click wraplicense)等， 這類使用合同在計算機軟件領(lǐng)域尤其普遍，更重要的是，軟件許可協(xié)議，而不是軟件出售，已經(jīng)成為軟件領(lǐng)域的行業(yè)慣例?！俺鍪邸迸c“許可”的區(qū)別在于前者受到“首次銷售原則”的限制，而后者不需要。因為美國版權(quán)法第109條（d）款規(guī)定了“首次銷售原則”的適用除外情形，那就是當(dāng)復(fù)制件的轉(zhuǎn)移方式是出租（rental）、租賃(lease)、出借(loan)或其它方式，即并不轉(zhuǎn)移所有權(quán)（ownership）時，該原則并不適用。因此，“首次銷售原則”并不適用于被許可人。Psystar在初審法院就提出“首次銷售原則”的抗辯，但并沒有得到法院的支持。

在2010年的Vernor v. Autodesk, Inc.案中 ，被告Autodesk是一家為建筑師和工程師設(shè)計電腦軟件的生產(chǎn)商，在向顧客出售軟件時，Autodesk做出了大量限制，要求他人在未經(jīng)Autodesk書面許可的情況下，不得轉(zhuǎn)讓或出租軟件，并且不得將軟件轉(zhuǎn)售到西半球之外地區(qū)。2007年，原告Vernor從一家本應(yīng)按照Autodesk用戶協(xié)議處理軟件的公司購買了至少4份軟件副本，并將這些軟件副本放到eBay上銷售，同時向華盛頓西區(qū)法院（the Western District of Washington）起訴，請求確認他重新銷售電腦軟件的行為并不侵犯生產(chǎn)商Autodesk的版權(quán)。初審法院支持了Vernor的訴訟請求，認為無論消費者是否有權(quán)持有該版權(quán)物品，首次銷售原則都可以適用，因此，消費者可以自主轉(zhuǎn)售自己所購買的軟件。于是，被告Autodesk上訴至第九巡回上訴法院，主審法官Callahan認為軟件消費者是復(fù)制件的被許可人而不是所有權(quán)人，因此并不能援引“首次銷售原則”和“必要步驟抗辯（essential step defense）”， 結(jié)果撤銷原判并發(fā)回重審。這意味著版權(quán)所有人可以通過在銷售協(xié)議中嵌入相關(guān)條款、禁止商品的再次銷售。

2011年10月3日，最高法院作出決定，拒絕復(fù)核第九巡回法院在Vernor v. Autodesk, Inc.案所作出的裁定“軟件制作商可以使用拆封許可及點擊許可協(xié)議禁止他人轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)售其商品”。這意味著，繼2010年最高法院開始弱化“首次銷售原則”的適用后，這一條款又進一步衰落，軟件公司在這場版權(quán)戰(zhàn)爭中獲得了全面勝利。

“當(dāng)版權(quán)法與合同法合并起來賦予版權(quán)人過多的法定權(quán)利時，法院應(yīng)該削減權(quán)利至版權(quán)法所規(guī)定的權(quán)利范圍內(nèi)，法院因此才能保持公眾與私人利益的大致平衡。由此可見發(fā)展版權(quán)濫用原則非常必要，同時采用反托拉斯法標(biāo)準(zhǔn)有自身局限性，采用公共政策判斷標(biāo)準(zhǔn)更為可行?！?/p>

由此可見，版權(quán)人利用版權(quán)法、技術(shù)措施以及許可協(xié)議限制“首次銷售原則”的適用進行多重控制，導(dǎo)致版權(quán)法的利益天平往版權(quán)人方向嚴重傾斜。本案的蘋果公司就實施了這樣的多重控制。因而有學(xué)者提出，“當(dāng)版權(quán)法與合同法合并起來賦予版權(quán)人過多的法定權(quán)利時，法院應(yīng)該削減權(quán)利至版權(quán)法所規(guī)定的權(quán)利范圍內(nèi)。法院因此才能保持公眾與私人利益的大致平衡?！?版權(quán)濫用原則就發(fā)揮了這種重拾平衡的作用。因為從美國判例法的發(fā)展來看，版權(quán)濫用原則具有兩個非常重要的優(yōu)勢：其一，主體無限制。只要是版權(quán)侵權(quán)案件中的被告，都可以對權(quán)利人提出濫用的衡平抗辯，即使被告尚未因為權(quán)利人濫用權(quán)利造成損害，且被告也可以不是許可協(xié)議的當(dāng)事人。因為版權(quán)濫用禁止的目的在于防止版權(quán)人不當(dāng)?shù)臄U張權(quán)利范圍；其二，威懾性較強。濫用抗辯一旦成功，原告便失去了因侵權(quán)而可能獲得的版權(quán)法救濟，如金錢賠償、停止侵權(quán)等，而且這一效果對被告和其他潛在的被告同樣有效。這些獨特優(yōu)勢同樣也是版權(quán)濫用原則區(qū)別于合理使用原則的地方，除此之外，合理使用原則側(cè)重于關(guān)注使用者的目的與行為，而版權(quán)濫用原則的適用則取決于權(quán)利人的行為。兩大原則的適用雖可達到相同的效果，但兩者仍有實質(zhì)上及適用范圍上的不同，兩者在版權(quán)侵權(quán)案中所扮演的角色，不是互相排斥而應(yīng)是相互依存。

事實上，我國《著作權(quán)法》第4條已經(jīng)規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”

因此，在公眾權(quán)益不斷削減的數(shù)字時代，有確立和發(fā)展版權(quán)濫用原則的必要。

（二）基于版權(quán)法的宗旨與反托拉斯法標(biāo)準(zhǔn)自身的局限性，采用公共政策判斷標(biāo)準(zhǔn)更為可行

知識產(chǎn)權(quán)濫用與反托拉斯法關(guān)系密切，一個重要的原因是行為人往往利用知識產(chǎn)權(quán)來達到壟斷市場的目的，如果版權(quán)人利用其享有版權(quán)的優(yōu)勢獲得市場支配地位，并濫用了市場支配地位實行限制市場競爭的行為，就有可能受到反托拉斯法的審查，而并不能以知識產(chǎn)權(quán)法的目的得到豁免。但是，必須得到澄清的是，反托拉斯法對濫用知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)范，不能代替知識產(chǎn)權(quán)法或其他法律對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)范，版權(quán)濫用抗辯就是在版權(quán)法范疇里對濫用行為的規(guī)制。

采用嚴格的違反反托拉斯法標(biāo)準(zhǔn)進行版權(quán)濫用的認定是不合適的。因為這忽視了版權(quán)法與反托拉斯法的一個本質(zhì)區(qū)別，那就是，版權(quán)法的宗旨是為了平衡版權(quán)人與公眾之間利益進而促進整個社會的進步，而反托拉斯法并不是。本案中法院就過于側(cè)重蘋果公司是否限制Psystar開發(fā)競爭產(chǎn)品從而造成限制競爭的效果，而未從蘋果公司的權(quán)利是否僅限于明確授予的專用權(quán)的角度出發(fā)。而這恰恰是版權(quán)法與反托拉斯法規(guī)制權(quán)利濫用行為的不同之處，前者審查權(quán)利人的行為，審查對象只限于該行為本身，而后者側(cè)重于審查該行為的效果。

通過反托拉斯法對版權(quán)濫用的規(guī)制作用是有限的：一方面，反托拉斯法側(cè)重市場結(jié)構(gòu)性因素的分析，如對市場力量、市場份額、市場進入難易等，這種以市場結(jié)構(gòu)為分析基礎(chǔ)的特點決定了反托拉斯法規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)濫用的局限； 另一方面，過于關(guān)注達到過高的反托拉斯法標(biāo)準(zhǔn)，使得很多不正當(dāng)行使版權(quán)卻尚未違反反托拉斯法的行為無法得到有效規(guī)制，形成法律真空。換言之，版權(quán)濫用的范圍要比違反反托拉斯法的范圍更廣，堅持違反反托拉斯法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，將會縮小版權(quán)濫用的范圍。

正如第四巡回上訴法院在Lasercomb案中所澄清的關(guān)系，指出“版權(quán)人違反反托拉斯法的行為，一般情形下同時構(gòu)成版權(quán)濫用；反之則不然，構(gòu)成版權(quán)濫用并不以違反反托拉斯法為前提。”權(quán)利人或許可方是否具有市場支配力量，不是判斷版權(quán)是否濫用的條件，根據(jù)許可協(xié)議條文的本身就可以判定是否存在版權(quán)濫用。有學(xué)者也認為，“非特定領(lǐng)域的一般的知識產(chǎn)權(quán)濫用，很多情況下并沒有對市場自由競爭造成損害，所以采取反托拉斯法的標(biāo)準(zhǔn)就會過于片面，不能涵蓋知識產(chǎn)權(quán)濫用的所有方面，也不能很好地實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法所體現(xiàn)的公共政策目標(biāo)。而且從歷史上看，濫用原則是基于衡平法而產(chǎn)生的，它獨立于反托拉斯法的產(chǎn)生和發(fā)展，反托拉斯法的發(fā)展也并不和濫用原則的發(fā)展直接對應(yīng)?！?/p>

綜上所述，除了對符合反壟斷法構(gòu)成要件的濫用行為進行反壟斷法規(guī)制外，我國應(yīng)在版權(quán)法范疇內(nèi)確立和發(fā)展版權(quán)濫用抗辯原則，同時，采用關(guān)注版權(quán)人行為是否超出版權(quán)法范圍的公共政策標(biāo)準(zhǔn)來進行版權(quán)濫用判斷將更為符合版權(quán)法的宗旨。