謝 凱

(中國政法大學(xué) 國際法學(xué)院，北京 100088)

一、關(guān)于《涉外民事關(guān)系法律適用法》第三條存在的爭議

2010年10月28日，第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議表決通過了《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)，并于2011年4月1日起正式生效。這部法律可以說是中國幾代國際私法專家學(xué)者智慧與汗水的結(jié)晶，是一部集先進(jìn)性、科學(xué)性、開放性、包容性于一體的法律。作為中國特色社會(huì)主義民事法律體系的重要組成部分，《法律適用法》不僅對(duì)中國涉外法律制度的完善起到了巨大的推動(dòng)作用，而且在世界范圍內(nèi)也有著重要的影響?？梢哉f，本法體現(xiàn)了中國作為一個(gè)負(fù)責(zé)任的世界大國的良好形象。

作為新鮮出爐的一部法律，《法律適用法》言簡意賅，亮點(diǎn)甚多：樹立了意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的地位，提出了“經(jīng)常居所地”的概念，確立了保護(hù)弱者原則，規(guī)定了公共秩序保留和直接適用法條款等等，在世界范圍內(nèi)的國際私法立法中處于領(lǐng)先地位。有亮點(diǎn)，也不乏有爭議，一般規(guī)定中的第三條——“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律”，就是諸多爭議之一。首先，意思自治原則的適用是否具有特定的范圍。一種理解為意思自治是特定范圍內(nèi)的意思自治，只有在分則中規(guī)定允許當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域當(dāng)事人才可以依照法律規(guī)定明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律；另一種理解為《法律適用法》規(guī)定的意思自治是不設(shè)范圍的意思自治，分則中對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用做出具體規(guī)定的，適用具體規(guī)定，分則中對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定，或者雖然做出了具體規(guī)定但只是對(duì)該領(lǐng)域部分涉外民事關(guān)系法律適用的規(guī)定，尚有法律沒有規(guī)定的部分，都允許當(dāng)事人意思自治明示選擇法律。[1]其次，本條是確立意思自治的法律適用基本原則地位，統(tǒng)領(lǐng)全篇的總則性規(guī)定，還是一條因?yàn)橛邢嚓P(guān)分則的存在而顯得多余的規(guī)定？最后，第三條規(guī)定中的“可以”二字耐人尋味。一種理解是“可以”一詞意味著沒有完全排除默示選擇[1]； 另一種理解是，本條之規(guī)定允許當(dāng)事人通過“明示選擇”的方式來選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。雖然對(duì)于《法律適用法》第三條是否應(yīng)當(dāng)存在，我國國際私法學(xué)界尚存爭議，但筆者認(rèn)為第三條有其存在的理由，而立法目的就在于宣示以“明示”統(tǒng)領(lǐng)當(dāng)事人的“意思自治”。

二、各國立法和國際條約對(duì)“默示選擇”的不同態(tài)度

在解決涉外合同爭議法律適用的問題上，16世紀(jì)的法國著名法學(xué)家杜摩蘭創(chuàng)立的意思自治原則有著絕對(duì)的統(tǒng)領(lǐng)地位。杜摩蘭在其著作中指出，根據(jù)契約自由原則，當(dāng)事人既然有訂立契約的自由，那么他們也當(dāng)然有選擇支配契約的法律的自由。而所謂的意思自治原則就是指，涉外合同民事關(guān)系的當(dāng)事人根據(jù)共同的意思表示可以自行選擇合同適用的法律。雖然作為解決涉外合同爭議法律適用問題的首要原則，各國的國內(nèi)立法和司法實(shí)踐以及國際條約都對(duì)其適用規(guī)定了一定的限制條件，包括當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間、方式和范圍。其中，當(dāng)事人選擇法律的方式包括明示和默示兩種方式。英國當(dāng)代著名的國際私法學(xué)家莫里斯在他的著作中這樣寫道：“合同當(dāng)事人使用語言文字表達(dá)了支配合同法律的意向，一般來說，其意向就決定了合同適用的準(zhǔn)據(jù)法?！盵2]由此可知，當(dāng)事人使用語言文字明確選擇合同應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，即為“明示”?！澳尽眲t是指“當(dāng)合同當(dāng)事人沒有用語言文字表達(dá)支配合同法律的意向時(shí)，可以根據(jù)合同的條款和性質(zhì)，以及案件的一般情況來推定合同的準(zhǔn)據(jù)法”的方式。[2]明示選擇涉外合同的準(zhǔn)據(jù)法具有穩(wěn)定性、明確性、可預(yù)見性的特點(diǎn)，各國在司法實(shí)踐中都普遍予以肯定。由于默示選擇本身所具有的不確定性和不可預(yù)見性，使得各國的理論和實(shí)踐態(tài)度不一，而各國對(duì)于意思自治原則適用方式的限制也主要針對(duì)默示選擇。目前，各國的立法和司法實(shí)踐對(duì)于默示選擇的態(tài)度主要有三種：只承認(rèn)明示選擇，不承認(rèn)任何形式的默示選擇；承認(rèn)默示選擇；有條件地承認(rèn)默示選擇。

只承認(rèn)明示選擇，不承認(rèn)任何形式的默示選擇，采取這種態(tài)度的國家有中國、尼日利亞、秘魯?shù)壬贁?shù)國家。1982年，土耳其《國際私法和國際訴訟程序法》第24條第1款規(guī)定：“合同之債適用合同當(dāng)事人共同明示選擇的法律?！盵3]1984年，秘魯《民法典》第10編國際私法第2095條第1款規(guī)定：“合同之債，依雙方當(dāng)事人明示選擇的法律；當(dāng)事人沒有選擇的，依合同履行地法；在幾個(gè)國家履行的合同，適用主要債務(wù)履行地法；如果無法確定主要履行地，則適用合同成立地法。”[3]我國除《法律適用法》第三條的規(guī)定以外，2007年最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進(jìn)行?！?/p>

對(duì)于包括我國在內(nèi)的以上國家只承認(rèn)明示選擇法律的原因，概括起來有以下幾點(diǎn)：1.默示選擇的不確定性和不可預(yù)見性，不利于維護(hù)涉外合同法律關(guān)系的穩(wěn)定性。對(duì)于當(dāng)事人來說，由于無法確定法官通過推定適用何種準(zhǔn)據(jù)法，所以也就無法預(yù)見案件最終的審判結(jié)果。對(duì)于法官來說，由于沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致實(shí)踐中往往帶有很大的偶然性。貨幣類型，票據(jù)樣式，合同的格式，甚至是合同使用的文字都可能被法官拿來作為推定的因素。因此，有學(xué)者認(rèn)為，默示選擇是法官用來達(dá)到某些特定目的的手段，它并不能真正代表當(dāng)事人的意思，卻100%代表了法官的意圖，實(shí)際上是法官在選擇法律。[4]同時(shí)，這種帶有很大偶然性的推定過程往往費(fèi)時(shí)費(fèi)力，不利于節(jié)約司法成本。2.默示選擇在一定程度上偏離了意思自治原則的初衷，并非真正代表了合同當(dāng)事人的意愿。由于合同當(dāng)事人沒有用語言文字明確表示出選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的意思，那么法官就只有根據(jù)與合同和當(dāng)事人有關(guān)的因素推定出當(dāng)事人可能會(huì)選作準(zhǔn)據(jù)法的法律。很顯然，這一過程很大程度上體現(xiàn)的是法官的主觀意圖，實(shí)際上是法官在選擇法律，合同最終適用的也是通過法官主觀意圖而選擇的準(zhǔn)據(jù)法，合同當(dāng)事人的意思并沒有得到真正的體現(xiàn)，這與意思自治原則的本意并不相符。3.默示選擇導(dǎo)致法院地法適用范圍隨意擴(kuò)大。法官在推定默示選擇的法律時(shí)并沒有具體的遵循標(biāo)準(zhǔn)，只要是與合同有關(guān)的因素都有可能被法官拿來推定合同準(zhǔn)據(jù)法。由于法官從情感上和出于便利的目的都傾向于本國法，所以推定的最終結(jié)果往往都是適用法院地法。譬如，合同當(dāng)事人協(xié)議選擇了解決合同爭議的管轄法院或者在某國進(jìn)行仲裁，那么該國的實(shí)體法往往被推定作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。在Tzortzis v.Monark Line A/B案中，瑞典買方和希臘賣方之間的賣船合同在瑞典締結(jié)并履行，該合同除在倫敦仲裁的條款外，與英格蘭法沒有任何的聯(lián)系，但上訴法院認(rèn)為英格蘭法為合同自體法，Salmon法官認(rèn)為：“仲裁條款勝于其他所有的因素?！盵5]因此，有學(xué)者認(rèn)為受案法院利用自身優(yōu)勢，通過默示推定隨意擴(kuò)大法院地法的適用范圍，對(duì)于其他與該合同關(guān)系有著更為密切聯(lián)系或更大法律利益的國家來說是不公平的，而最終的判決結(jié)果也很有可能無法得到這些相關(guān)國家的承認(rèn)與執(zhí)行。

世界上大多數(shù)國家的國內(nèi)立法以及國際條約都承認(rèn)默示選擇法律的方式，如德國、法國、瑞士、英國、奧地利，以及1978年《海牙代理法律適用公約》，1980年《歐共體合同之債法律適用公約》，1985年《海牙國際貨物買賣合同法律適用公約》和2008年，歐洲議會(huì)與(歐盟)理事會(huì)《關(guān)于合同之債法律適用的第593/2008號(hào)條例》等。1986年《德意志聯(lián)邦共和國國際私法》第27條第1款規(guī)定：“契約依當(dāng)事人選擇的法律。法律選擇必須是明示的，或者可以從案件的具體情況中做出明確推定的。當(dāng)事人可為整個(gè)契約或只為契約的某個(gè)部分選擇法律。”[3]1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第116第2款規(guī)定：“對(duì)法律的選擇必須是明示的或從合同的規(guī)定和情況中確定地顯示出來。其他方面，對(duì)法律的選擇由所選擇的法律支配。”[3]1978年《海牙代理法律適用公約》第5條規(guī)定：“本人和代理人選擇的國內(nèi)法應(yīng)支配他們之間的代理關(guān)系。選擇必須是明示的，或者是從當(dāng)事人之間的協(xié)議以及案件的事實(shí)中合理而必然地可以推定的?！?985年《海牙國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款規(guī)定：“貨物買賣合同依雙方當(dāng)事人所選擇的法律。當(dāng)事人選擇法律協(xié)議必須是明示的，或?yàn)楹贤瑮l款和具體案情總的情況所顯示。此項(xiàng)選擇可適用于合同的某一部分?！盵3]2008年，歐洲議會(huì)與(歐盟)理事會(huì)《關(guān)于合同之債法律適用的第593/2008號(hào)條例》第3條第1款規(guī)定：“合同由當(dāng)事人選擇的法律支配。選擇必須是明示的，或者通過合同條款、案件情況予以闡明。當(dāng)事人可自行選擇將法律適用于合同的全部或部分”[6]。默示選擇之所以在這些國家立法和國際條約中得到承認(rèn)，主要有以下幾點(diǎn)：1.根本原因在于這些國家的法律傳統(tǒng)，因?yàn)樗鼈儽緛砭椭匾暦ü僭谒痉ㄟ^程中的作用，尊重當(dāng)事人在合同關(guān)系中廣泛的自由，而且，早期的意思自治學(xué)說的支持者就把其理論建立在當(dāng)事人意圖的基礎(chǔ)上。雖然默示選擇只是國際私法中根據(jù)意思自治原則的法律選擇方式之一，但對(duì)其承認(rèn)與否卻與法院地國的法律歷史和傳統(tǒng)有著密切的聯(lián)系。2.充分尊重當(dāng)事人的意愿，更好地體現(xiàn)意思自治原則的精神。古老的“契約自由”原則充分肯定了當(dāng)事人在合同關(guān)系中的主觀能動(dòng)性，他們可以根據(jù)協(xié)商一致的意思表示來支配整個(gè)合同，有訂立契約的自由，當(dāng)然也就有選擇契約準(zhǔn)據(jù)法的自由。當(dāng)事人訂立合同的首要目的是使合同生效進(jìn)而取得履行合同的結(jié)果，將協(xié)商一致的意思表示付諸實(shí)踐，而解決合同有可能發(fā)生的爭議則處在了一個(gè)相對(duì)不重要的地位，當(dāng)事人往往就會(huì)因?yàn)槭韬龌蛘咂渌脑驔]有用語言文字明確選擇解決合同爭議的準(zhǔn)據(jù)法。這時(shí)，法官就應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)、條款以及與合同有關(guān)的具體情況，站在合同當(dāng)事人的位置上，從他們的角度來考慮：如果在締結(jié)合同時(shí)充分意識(shí)到將來合同可能會(huì)產(chǎn)生爭議，那么會(huì)選擇什么樣的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。這樣，當(dāng)事人的意愿就得到了更好的體現(xiàn)與尊重。3.在實(shí)踐中，明白地訂立應(yīng)當(dāng)適用的法律是不很常見的，這只是在特定情況下當(dāng)契約由法律顧問幫助訂立的時(shí)候，或者在訂約當(dāng)事人使用特殊的契約格式(這種格式大多數(shù)是由法學(xué)家們起草)的時(shí)候，才會(huì)發(fā)生。[7]尤其令人感覺驚奇的是，甚至在主權(quán)國家所訂立的國際借款契約中也不會(huì)載明適用的法律，而在兩個(gè)商人之間所訂立的個(gè)別契約中，明文規(guī)定契約應(yīng)當(dāng)適用什么法律的條款，尤其是罕見的。[7]由此看來，以默示方式選擇合同爭議適用的準(zhǔn)據(jù)法在司法實(shí)踐中是一種普遍現(xiàn)象。4.對(duì)法院地法的適用起到了積極促進(jìn)作用。選擇某國法院管轄一個(gè)合同爭議，在很大程度上可認(rèn)為默示選擇了該國法為合同的準(zhǔn)據(jù)法，這是承認(rèn)默示選擇的國家在司法實(shí)踐中普遍采用的慣例，因此有觀點(diǎn)認(rèn)為“選擇了法官也就是選擇了法律”。

還有一些國家有條件地承認(rèn)默示選擇，如荷蘭、美國。荷蘭的國際私法淵源主要是判例法，法院對(duì)于默示選擇的態(tài)度體現(xiàn)在了涉外民商事案件的判例之中。例如，1979年阿姆斯特丹上訴法院在處理某一合同案件時(shí)，該法院認(rèn)為關(guān)于當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的方式問題，如果一方當(dāng)事人利用標(biāo)準(zhǔn)形式并規(guī)定了合同的準(zhǔn)據(jù)法，而另一方當(dāng)事人也可能注意到這些條款，但并沒有提出任何異議，那么荷蘭法院對(duì)此選擇方式是持肯定態(tài)度的。1971年《美國第二次沖突法重述》第187條第2款規(guī)定：“即使特定問題是當(dāng)事人通過其合同對(duì)該問題的明示規(guī)定所不能解決的，仍依當(dāng)事人的選擇用以支配其合同權(quán)利義務(wù)的州的法律，但下列情況除外：(1)被選擇州與當(dāng)事人或交易無重要聯(lián)系，而且當(dāng)事人的選擇也無其他合理根據(jù)；(2)適用被選擇州的法律將違反某個(gè)在決定該特定問題上較被選擇州有明顯的更大利益的州的根本政策，而且根據(jù)第188條規(guī)則，該州將是當(dāng)事人未作有效選擇時(shí)應(yīng)適用其法律的那個(gè)州。第3款又規(guī)定：“無相反意思表示時(shí)，所選擇的法律為該州的本地法?！焙商m和美國也是承認(rèn)默示選擇的，只是根據(jù)本國的法律傳統(tǒng)和社會(huì)政策對(duì)默示選擇加以一定的限制條件。例如，在司法實(shí)踐中美國要求在選擇與合同毫無聯(lián)系地區(qū)的法律時(shí)，合同當(dāng)事人必須具有“合理的根據(jù)”(reasonable basis)，不得規(guī)避與合同有實(shí)際聯(lián)系國家的強(qiáng)制性法律。

三、對(duì)“默示選擇”的重新解讀

雖然默示選擇有著不確定性和不可預(yù)見性等弊端，各國在相關(guān)的理論和實(shí)踐中尚無定論，但是我們應(yīng)該看到完全不承認(rèn)默示選擇的國家是少數(shù)的，而承認(rèn)或有條件承認(rèn)默示選擇的國家是大多數(shù)的?？梢哉f，承認(rèn)默示選擇是一種大的趨勢。特別是當(dāng)初作為少數(shù)幾個(gè)完全不承認(rèn)默示選擇國家之一的土耳其也在其2007年頒布的《土耳其共和國關(guān)于國際私法與國際民事訴訟程序法的第5718號(hào)法令》第24條第1款中規(guī)定了“合同之債，依當(dāng)事人明示選擇的法律。基于合同條款或者根據(jù)當(dāng)時(shí)各種情況所推定的法律選擇，具有同等的效力”[6]。這樣的內(nèi)容，承認(rèn)了默示選擇法律的效力。我們?cè)诳吹侥具x擇弊端的同時(shí)也應(yīng)該了解默示選擇的優(yōu)點(diǎn)，究竟是否承認(rèn)默示選擇就要看其是否利大于弊，是否有利于一個(gè)國家的國際私法立法的發(fā)展，是否符合全球國際私法立法發(fā)展的大趨勢。同時(shí)，我們也應(yīng)該消除對(duì)默示選擇的抵觸觀念，打破固有的思維禁錮，重新解讀默示選擇。

首先，承認(rèn)默示選擇，誠然會(huì)導(dǎo)致法律適用結(jié)果的不確定性和不可預(yù)見性，但在國際私法領(lǐng)域所有的法律適用原則中，此缺陷并不為默示選擇法律方式所獨(dú)有。各國在立法和司法實(shí)踐中對(duì)默示選擇的限制已經(jīng)在很大程度上消除了不確定性和不可預(yù)見性，將合同性質(zhì)條款以及其他體現(xiàn)當(dāng)事人主觀意志的情況的明顯性和確定性作為首要條件，排除了一些諸如貨幣種類、文字類別等非明顯確定的因素。例如1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第116條第2款規(guī)定：“法律選擇除可以明示的方式進(jìn)行外，尚可以默示的方式進(jìn)行，但在默示選擇合同所適用的法律的場合，法律選擇必須是從合同條款或具體情況中確定地顯示出來的?！盵8]

其次，對(duì)于“默示選擇”的理解通常存在著不小的誤區(qū)。在大多數(shù)契約中，當(dāng)事人沒有明示或者默示地選擇法律，審判員就必須確定如果當(dāng)事人也注意到這一點(diǎn)，他們會(huì)選擇的法律。[7]在這里，僅僅是假設(shè)的意思代替了明示的或者默示的地位，這種假設(shè)的意思常常被人們錯(cuò)誤地稱作推定的意思，或者被人們更錯(cuò)誤地稱作默示的意思。[7]可以說，這種假設(shè)完全是法官的主觀行為，實(shí)際上就是法官在選擇法律。推定是法官依據(jù)合同性質(zhì)、條款以及其他方面中明顯包含當(dāng)事人主觀意圖的因素而推斷出合同準(zhǔn)據(jù)法的思維過程，默示就是指當(dāng)事人在合同條款中或者其他與合同有關(guān)的方面中對(duì)選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的一種暗示行為。所以，法官的假設(shè)思維活動(dòng)并不等于推定行為，更不等于默示選擇。我們不能當(dāng)然地認(rèn)為默示選擇就是法官的主觀臆斷，因?yàn)槟具x擇的基礎(chǔ)仍然是當(dāng)事人協(xié)商一致的意思表示。

再次，推定當(dāng)事人默示選擇的準(zhǔn)據(jù)法要求法官始終以當(dāng)事人的主觀意圖為標(biāo)準(zhǔn)，著重分析當(dāng)事人的“主觀重心”位于何處。在沒有明示選擇的情況下，“唯一可靠的指針就是從根據(jù)正常的商業(yè)和方便觀念，根據(jù)情理來解釋契約語言本身，以便從中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意向”。分析當(dāng)事人的“主觀重心”就應(yīng)該集中考慮合同中或與合同有關(guān)的具有當(dāng)事人主觀成分的因素(如合同條款，當(dāng)事人主觀行為)，而并非簡單地以當(dāng)事人國籍、住所等作為分析“主觀重心”的條件，否則“意思自治原則”將和“最密切聯(lián)系原則”混為一談。

最后，默示選擇將導(dǎo)致法院地法適用范圍隨意擴(kuò)大的說法并不妥當(dāng)。雖然承認(rèn)默示選擇的結(jié)果在很多時(shí)候是適用法院地法，但是法院出于維護(hù)國際法律秩序穩(wěn)定的考慮，并不會(huì)隨意貿(mào)然地適用本國法律，否則案件的最終判決結(jié)果很可能導(dǎo)致對(duì)合同當(dāng)事人的不公平，以及無法得到其他有關(guān)國家法院的承認(rèn)與執(zhí)行。另外，當(dāng)事人在合同中訂立了管轄權(quán)條款或者仲裁條款并不當(dāng)然意味著當(dāng)事人就選擇了法院地法或仲裁地國家的法律。瑞士的國際私法學(xué)者有這樣一個(gè)結(jié)論：“選擇管轄法院的簡單合意并不足以構(gòu)成選擇法院地法為合同準(zhǔn)據(jù)法的默示協(xié)議?！盵8]英國的里德(Reid)勛爵認(rèn)為：“如果我們的法律規(guī)定，僅僅在英格蘭仲裁這一事實(shí)就能決定合同的自體法，那么這是很不正常的?！盵5]威爾伯福斯勛爵說：“必須將仲裁條款看做一種跡象，必須結(jié)合契約的其他條款及周圍相關(guān)的事實(shí)一起考慮，它總是一種重要跡象，但是在有些情況下，它必須讓位于其他更為明顯的跡象?！庇纱丝梢?，管轄權(quán)條款和仲裁條款雖然地位重要，但也只作為默示選擇的參考因素，并不直接決定合同適用的準(zhǔn)據(jù)法。

四、我國立法和司法實(shí)踐對(duì)“默示選擇”的態(tài)度

我國允許當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則選擇合同準(zhǔn)據(jù)法最早規(guī)定在了1985年《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第5條第1款中——“合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”。我國1986年《民法通則》第145條也規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！薄渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》和《民法通則》都規(guī)定了合同當(dāng)事人可以選擇解決合同爭議適用的法律，但是并沒有規(guī)定具體的選擇方式。1987年，最高人民法院頒布的《關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》就處理涉外經(jīng)濟(jì)合同法律爭議的法律適用問題做了進(jìn)一步的規(guī)定，其中第2條第2款的內(nèi)容是，“當(dāng)事人在訂立合同時(shí)或者發(fā)生爭議后，對(duì)于合同所適用的法律已有選擇的，人民法院在審理該項(xiàng)合同糾紛案件時(shí)，應(yīng)以當(dāng)事人選擇的法律為依據(jù)。當(dāng)事人選擇的法律，可以是中國法，也可以是港澳地區(qū)的法律或者是外國法。但是當(dāng)事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的”?！督獯稹访鞔_規(guī)定合同當(dāng)事人的選擇必須是明示的。1999年，我國《合同法》第126條第1款規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！薄逗贤ā返?26條與《民法通則》第145條的內(nèi)容相同，也沒有規(guī)定選擇法律的具體方式。2007年，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》是在《民法通則》和《合同法》的基礎(chǔ)上對(duì)涉外民商事合同糾紛案件的法律適用問題做出的進(jìn)一步規(guī)定，其中第3條內(nèi)容是：“當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進(jìn)行?！备鶕?jù)第3條的規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)明示選擇法律，但是《規(guī)定》第4條第2款的內(nèi)容——“當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律做出選擇”，卻在一定條件下承認(rèn)了當(dāng)事人的默示選擇，即在合同當(dāng)事人沒有異議的情況下，將他們共同援引的某一國家或地區(qū)的法律作為解決合同爭議的準(zhǔn)據(jù)法?？梢哉f，《規(guī)定》的第4條是目前我國關(guān)于涉外合同的法律當(dāng)中僅有的承認(rèn)合同當(dāng)事人默示選擇法律的條款。2000年《中華人民共和國國際私法示范法》(第六稿)第100條第1款規(guī)定：“合同，適用當(dāng)事人協(xié)商一致并以明示方式選擇的法律，中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外，并不得違反當(dāng)事人本國的強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)定。”；第100條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人可以在訂立合同時(shí)或者在訂立合同以后直至法院開庭前選擇法律，還可以在訂立合同以后變更在訂立合同時(shí)選擇的法律。該變更具有溯及力，但不得影響第三人的權(quán)益?！盵9]2002年《中華人民共和國民法(草案)第九編涉外民事關(guān)系的法律適用法》第4條第1款規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人可以經(jīng)過協(xié)商一致以明示方式選擇適用國際慣例?！钡?0條第1款規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇合同所適用的法律、國際條約、國際慣例，但法律另有規(guī)定的除外?！盵9]該草案通篇沒有規(guī)定當(dāng)事人選擇涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的方式，卻單單在總則中規(guī)定“當(dāng)事人可以經(jīng)過協(xié)商一致以明示方式選擇適用國際慣例”，著實(shí)令人費(fèi)解。草案第二次審議稿則在一般規(guī)定第4條中明確地指出了“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律”[9]。最終頒布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條規(guī)定了與草案第二次審議稿第4條完全相同的內(nèi)容。

經(jīng)過比較我們不難看出，我國關(guān)于當(dāng)事人協(xié)議選擇涉外合同準(zhǔn)據(jù)法方式的法律規(guī)定的措辭不清，而且有關(guān)法律規(guī)定之間存在矛盾。首先，1987年《關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》中規(guī)定“當(dāng)事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的”，而草案第二稿和《法律適用法》都規(guī)定“當(dāng)事人可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律”。由“必須”到“可以”的語氣轉(zhuǎn)變，是否也可以看作是對(duì)完全不承認(rèn)“默示選擇”的態(tài)度轉(zhuǎn)變？有學(xué)者認(rèn)為雖然用“可以”一詞，但明示選擇仍不失其強(qiáng)制性意味，只是立法者語言組織混亂而已。筆者認(rèn)為，從草案第二稿到最終定稿的關(guān)于“可以明示選擇”的內(nèi)容完全相同，若僅以立法者語言不嚴(yán)謹(jǐn)而論，顯得說服力不足。其次，如果認(rèn)為《法律適用法》第3條要求合同當(dāng)事人明示選擇法律是具有強(qiáng)制性的，那么就與2007年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第4條第2款有條件承認(rèn)當(dāng)事人默示選擇法律的規(guī)定產(chǎn)生矛盾，如何厘清兩者的關(guān)系，學(xué)界目前尚無定論。

雖然立法中存在著不足之處，但可以看到我國法律總體上仍然是不承認(rèn)當(dāng)事人的默示選擇。除前文論述的只承認(rèn)明示選擇的三個(gè)原因之外，我國也有著在立法和司法實(shí)踐方面的自身原因。由于我國法院每年受理的涉外民商事合同案件的數(shù)量很大，加之法官的知識(shí)和業(yè)務(wù)水平參差不齊，所以對(duì)于法官們來說明確的法律選擇要比寬松的自由裁量更為重要。只允許明示選擇，會(huì)大大減少法院審理涉外合同爭議案件在確定應(yīng)適用法律時(shí)不必要的麻煩，因?yàn)檎J(rèn)定當(dāng)事人之間是否存在默示的法律選擇協(xié)議，往往是一件十分困難的事情，一定要把這一任務(wù)加于法院，既難免不在當(dāng)事人之間引起各種無休止的爭議，也難免不使法官陷入主觀臆斷。[10]在立法方面，由于我國法律允許當(dāng)事人事后(即合同爭議發(fā)生之后到一審辯論終結(jié)前)達(dá)成選擇法律協(xié)議，所以在默示選擇法律不被承認(rèn)的情況下，合同當(dāng)事人可以得到有效的補(bǔ)救而達(dá)成明示的選擇法律協(xié)議，這樣也就沒有承認(rèn)默示選擇的必要了。(最高人民法院2007年頒布的《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第4條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！?

五、“默示選擇”在我國的可行性

那么，默示選擇法律的方式是否真的沒有必要在我國得到承認(rèn)呢？筆者認(rèn)為，雖然默示選擇有其自身的缺陷，但我們不應(yīng)當(dāng)無視當(dāng)事人之間可能存在的默示意思，以及默示選擇對(duì)我國的立法和司法實(shí)踐的實(shí)際意義。承認(rèn)當(dāng)事人默示選擇法律對(duì)于我國來說還是有必要的。首先，從各國的立法和國際條約來看，承認(rèn)當(dāng)事人的默示選擇是占大多數(shù)的，是全球國際私法立法發(fā)展的大趨勢。特別是曾經(jīng)和我國一同作為少數(shù)幾個(gè)完全不承認(rèn)當(dāng)事人默示選擇的國家之一的土耳其也在其2007年的立法中承認(rèn)了當(dāng)事人的默示選擇。我國應(yīng)該順應(yīng)全球國際私法發(fā)展的大趨勢，而不應(yīng)該與潮流相悖。其次，隨著經(jīng)濟(jì)全球化和商品社會(huì)的不斷發(fā)展，意思自治原則的適用范圍也在不斷地?cái)U(kuò)大，以適應(yīng)涉外民商事領(lǐng)域不斷出現(xiàn)的新問題。若此時(shí)我國的涉外民商事法律仍然固守完全不承認(rèn)默示選擇的立場，將很有可能在未來某個(gè)時(shí)間無法解決出現(xiàn)的新問題。而且，過多的確定性和可預(yù)見性也會(huì)導(dǎo)致固定性、機(jī)械性和僵硬性，一部好的涉外民事法律適用法立法理應(yīng)兼顧法律適用的靈活性和必要的開放性。最后，承認(rèn)默示選擇能更好地體現(xiàn)我國涉外民商事法律的立法精神。《法律適用法》的亮點(diǎn)之一便是其人性化的特點(diǎn)，如意思自治原則的大量運(yùn)用，有利于保護(hù)弱方當(dāng)事人的條款等等。默示選擇作為意思自治原則的適用方式之一，也體現(xiàn)著當(dāng)事人選擇法律的意圖和“契約自由”的精神。承認(rèn)默示選擇既尊重了當(dāng)事人的意愿，也進(jìn)一步體現(xiàn)了法律的人性化。

由于默示選擇本身存在的缺陷，若要承認(rèn)默示選擇，就必須對(duì)其加以限制。實(shí)際上，其他國家的國內(nèi)立法和國際條約在承認(rèn)默示選擇時(shí)，也大都增加了限制條件，是有限制地承認(rèn)默示選擇。

第一，默示選擇的推定根據(jù)必須是明確的。瑞士1987年《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第116條第2款規(guī)定：“法律選擇必須是明示的，或在合同條款或具體情況中有明確體現(xiàn)。此外，法律選擇受所選擇的法律支配?！盵6]由日本國際私法專家組成的國際私法立法研究會(huì)制定了《日本關(guān)于契約、侵權(quán)行為等準(zhǔn)據(jù)法的示范法》，其中第一條也規(guī)定：“契約依當(dāng)事人選擇的法律，根據(jù)契約條款及其他情況，必須是明確表示出來的?！盵3]這里的“明確”指的是推定根據(jù)(包括合同的條款、當(dāng)事人的行為等)能夠使法官依據(jù)自己應(yīng)有的法律知識(shí)和業(yè)務(wù)水平在短時(shí)間內(nèi)明確推定出當(dāng)事人意欲選擇適用于涉外合同的準(zhǔn)據(jù)法，不需要浪費(fèi)額外的時(shí)間和司法資源。因?yàn)?，我國不承認(rèn)默示選擇以及在涉外司法實(shí)踐中大量適用中國法律的一個(gè)很大原因就在于適用外國法所帶來的不便利性和不確定性耗費(fèi)了時(shí)間，增加了司法成本，使法官的心理產(chǎn)生抵觸情緒。如果默示選擇的推定根據(jù)不明確，需要法官耗費(fèi)思量，那么直接適用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。

第二，默示選擇的推定根據(jù)必須是合理的。在涉外民商事合同中，與合同和當(dāng)事人有關(guān)的因素很多，而并非都可以作為法官用來推定當(dāng)事人默示選擇的根據(jù)，只有諸如“合同條款”這樣重要且具有合理性的根據(jù)才可以被法官用來推定，而貨幣的種類，合同語言的類別，以及票據(jù)形式等不具有重要性合理性的根據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。例如，在英國的某些判例中法官甚至因合同是用英文書寫的而推定當(dāng)事人有選擇英國法的意圖，這顯然是荒唐的。[4]因?yàn)榧词购贤c任何英語國家都沒有任何聯(lián)系，也并未表示合同受某一個(gè)這種國家法律的支配，而使用了英語，特別是在海事合同中使用英語，這是很常見的，很難說這就隱含了法律選擇。[5]

第三，默示選擇的推定根據(jù)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)當(dāng)事人的主觀意圖。默示選擇的法律基礎(chǔ)是意思自治原則，承認(rèn)默示選擇的最大意義就在于充分尊重了合同當(dāng)事人的意愿，更好地體現(xiàn)“契約自由”的精神。法官在推定當(dāng)事人默示選擇法律的時(shí)候應(yīng)當(dāng)首先考慮明顯能夠體現(xiàn)合同當(dāng)事人主觀意圖的因素，確定合同當(dāng)事人的“主觀重心”，進(jìn)而確定當(dāng)事人意欲選擇的法律。只有包含當(dāng)事人主觀意圖的推定根據(jù)才能體現(xiàn)當(dāng)事人對(duì)于法律的選擇，因?yàn)槟具x擇法律的主體仍然是合同當(dāng)事人，而不是法官。若推定根據(jù)不能體現(xiàn)當(dāng)事人的主觀意圖，則默示推定很有可能成為法官的一種“假設(shè)思維”，成為法官選擇法律，或者使“意思自治原則”與“最密切聯(lián)系原則”混為一談，無法區(qū)分開來。

結(jié)語通過以上論述，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)改變完全不承認(rèn)當(dāng)事人默示選擇法律的態(tài)度，特別是在涉外民商事合同領(lǐng)域中，應(yīng)當(dāng)有限制地承認(rèn)默示選擇。這樣不但可以進(jìn)一步完善我國的涉外民商事法律，而且還能夠使我國的涉外民商事法律順應(yīng)世界國際私法立法的發(fā)展潮流。而對(duì)于《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的相關(guān)內(nèi)容，筆者認(rèn)為可以做出以下修改：1.刪除第3條的內(nèi)容，把意思自治原則直接規(guī)定在具體的分則條款之中。2.將第41條改為：(1)當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律；(2)當(dāng)事人選擇的法律必須是明示的，或者可以從當(dāng)事人行為、合同條款和案件情況中明確得出；(3)當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。

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