楚 哲

(中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088)

集資詐騙罪屬于金融詐騙犯罪，但現(xiàn)行刑法典卻將其規(guī)定在第三章的破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪之中，以區(qū)別于普通的詐騙罪，似乎表明了刑法在這一問(wèn)題上的立場(chǎng)，即金融詐騙罪所侵害的法益包括甚至主要是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和金融秩序。但不能割裂的是刑法第192條(集資詐騙罪)與刑法第266條關(guān)于詐騙罪的規(guī)定屬于特別法與一般法的關(guān)系［1］，由此決定了集資詐騙罪同樣屬于目的犯，其罪責(zé)要素中除故意外，還要“以非法占有為目的”，這一點(diǎn)又被稱為主觀的超過(guò)要素［2］。

目的犯之目的屬于行為人的主觀心理要素，難以認(rèn)定，僅能依賴行為人的口供，證明難度可想而知，這成為長(zhǎng)期以來(lái)困擾司法機(jī)關(guān)的一大難題［3］。陳興良教授曾指出，“刑法可以設(shè)專條規(guī)定推定的基礎(chǔ)事實(shí)，凡是具有這些法定情形的，司法機(jī)關(guān)就可以推定為存在非法占有的目的?！保?］事實(shí)上，盡管有學(xué)者質(zhì)疑刑事推定對(duì)“無(wú)罪推定”構(gòu)成了實(shí)質(zhì)上的沖擊和侵蝕［5］，但刑事推定還是為越來(lái)越多的司法解釋所確認(rèn)，司法經(jīng)驗(yàn)的累積通過(guò)這種形式被固定下來(lái)，具有了法律的約束力。在這個(gè)意義上，本文選取與集資詐騙罪相關(guān)的幾個(gè)司法解釋，試圖管窺推定在刑法中擴(kuò)張適用的軌跡，以期客觀評(píng)價(jià)刑事推定在集資詐騙犯罪中的角色。

一 “非法占有目的”的認(rèn)定史——刑法邊界的歷次擴(kuò)張

考察主觀罪過(guò)推定認(rèn)定的發(fā)展史，1996年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱解釋)首開(kāi)先河［6］。當(dāng)然，對(duì)于該解釋中非法占有目的的認(rèn)定是否屬于刑事推定有不同看法?！督忉尅芬?guī)定，在以下四種情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于以非法占有為目的:(1)攜帶集資款逃跑的;(2)揮霍集資款，致使集資款無(wú)法返還的;(3)使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使集資款無(wú)法返還的;(4)具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無(wú)法返還的。之所以這樣規(guī)定，其合理性在于《解釋》所確定的四種情形(前提事實(shí))與非法占有目的(結(jié)論事實(shí))具有普遍、常態(tài)的聯(lián)系，也即，在一般情況下，“攜帶集資款逃跑的”等行為總是與“非法占有目的”的事實(shí)同時(shí)出現(xiàn)，這既已被司法經(jīng)驗(yàn)所證實(shí)，也符合人們的認(rèn)知規(guī)律，只有一小部分例外情形不符合這個(gè)規(guī)律。

然而，列舉式的四項(xiàng)規(guī)定并不能窮盡實(shí)踐中紛繁復(fù)雜的情形，也不能滿足司法實(shí)踐中定罪量刑的需要。2001年的“全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)”中，司法機(jī)關(guān)對(duì)1997刑法實(shí)施以來(lái)在實(shí)踐中的問(wèn)題予以總結(jié)，并將積累的司法經(jīng)驗(yàn)匯總集結(jié)，以司法解釋的形式賦予其效力。該會(huì)議紀(jì)要規(guī)定了七種情形，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的:(1)明知沒(méi)有歸還能力而大量騙取資金的;(2)非法獲取資金后逃跑的;(3)肆意揮霍騙取資金的;(4)使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的;(5)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的;(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的;(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。同時(shí)強(qiáng)調(diào)，對(duì)于有證據(jù)表明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財(cái)產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰。在該司法解釋中，認(rèn)定行為人具有非法占有目的的情形由四種擴(kuò)張到七種，覆蓋面更廣，對(duì)行為方式的描述也更加精確，體現(xiàn)出司法解釋精細(xì)化的趨勢(shì)。

然而，事實(shí)很快證明，這并沒(méi)有完全解決實(shí)踐中的問(wèn)題，因此《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》［7］應(yīng)運(yùn)而生，并在2011年開(kāi)始實(shí)施。《解釋》規(guī)定了八種情形，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”。八種情形為:(1)集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的;(2)肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的;(3)攜帶集資款逃匿的;(4)將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的;(5)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的;(6)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的;(7)拒不交代資金去向，逃避返還資金的;(8)其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。并且規(guī)定，集資詐騙罪中的非法占有目的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形進(jìn)行具體認(rèn)定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對(duì)該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰;非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒(méi)有非法占有集資款的共同故意和行為的，對(duì)具有非法占有目的的行為人以集資詐騙罪定罪處罰。從1996年的“應(yīng)當(dāng)”到2011年的“可以”，體現(xiàn)出的恰恰是司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事推定性質(zhì)認(rèn)識(shí)的變化，即這些情形下，可以認(rèn)定，但若存在反證，則可以對(duì)抗推定的效力;同時(shí)，該司法解釋中也體現(xiàn)出對(duì)集資詐騙中所涉金額和人員分情況對(duì)待的趨勢(shì)，避免各級(jí)司法機(jī)關(guān)機(jī)械套用推定規(guī)則，造成司法不公。

三個(gè)司法解釋體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)對(duì)非法集資案件一以貫之的嚴(yán)厲打壓態(tài)度。然而，這不是偶然，亦不會(huì)成為絕響。仔細(xì)考察自1997刑法以來(lái)的八個(gè)刑法修正案及眾多司法解釋，不難發(fā)現(xiàn)刑法邊界擴(kuò)張的趨勢(shì)，從“非法占有目的”到“應(yīng)當(dāng)知道”［8］，大量司法解釋在解決行為人主觀罪責(zé)要素的問(wèn)題上發(fā)揮了重要作用，然而也飽受刑法邊界擴(kuò)張的詬病。

二 刑事推定的濫觴——證明責(zé)任減輕背后的隱憂

本文在開(kāi)頭提及金融詐騙罪所侵害的法益，并不是偶然為之，而是注意到這樣一個(gè)現(xiàn)象:作為普通法的詐騙罪和作為特別法的金融詐騙罪，二者均需要具有非法占有之目的，然而針對(duì)詐騙罪中非法占有目的的認(rèn)定并無(wú)太多爭(zhēng)議;相反，對(duì)于金融詐騙罪尤其是集資詐騙罪中非法占有目的認(rèn)定，司法機(jī)關(guān)出于刑事政策的考量，先后出臺(tái)幾個(gè)司法解釋，不斷減輕控方證明責(zé)任，擴(kuò)大推定的適用范圍(表現(xiàn)為增加或翔實(shí)“可以認(rèn)定為非法占有目的”的情形)，對(duì)該類案件采取高壓態(tài)勢(shì)，恰恰是出于對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和金融管理秩序的特殊關(guān)注。

民營(yíng)企業(yè)融資難的現(xiàn)實(shí)和國(guó)家金融壟斷、向國(guó)有企業(yè)傾斜的不均衡結(jié)合在一起，不斷發(fā)酵，往往集合成一股強(qiáng)大的力量，形成對(duì)“非法集資”案件的反對(duì)聲音。這其中，“吳英案”尤為典型，法學(xué)家、金融家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家紛紛發(fā)聲，吳英案的影響已經(jīng)超出了刑法本身的范圍［9］。具體到案件中，吳英構(gòu)成非法吸收公眾存款罪無(wú)疑，但是否“以非法占有為目的”成為本案的關(guān)鍵。在判決書(shū)中，法院以:(1)本身無(wú)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，無(wú)力償還巨額高息集資款;(2)虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，騙取巨額資金;(3)隨意處置集資款;(4)巨額集資無(wú)賬目;(5)造成巨額資金無(wú)法追回;(6)私刻假銀行印章在承諾書(shū)上蓋章，以應(yīng)付他人催討，拖延時(shí)間，繼續(xù)騙取借款及意圖從銀行“融資”，以后債歸還前債的方法維持資金鏈的延續(xù)等六條理由認(rèn)定吳英系有非法占有的目的，從而適用刑法關(guān)于集資詐騙罪的規(guī)定。

在罪刑法定的視野下，司法機(jī)關(guān)遵循業(yè)已頒行生效的司法解釋作出推定，似乎無(wú)懈可擊，但經(jīng)驗(yàn)法則表明，一般情況下，基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)通常會(huì)相生相伴，但經(jīng)驗(yàn)法則也同時(shí)表明，既然有常態(tài)，就一定會(huì)有非常態(tài)即例外存在［10］。因此，允許反證也成為推定制度中的應(yīng)有之意。問(wèn)題隨之而來(lái)，比如，在集資詐騙案件中，司法機(jī)關(guān)基于主觀罪責(zé)要素難證明而設(shè)定推定規(guī)則，即在司法解釋規(guī)定的七種情形下可以蓋然性地認(rèn)定行為人具有非法占有目的;那么，行為人當(dāng)如何反證自己沒(méi)有非法占有目的呢?在吳英案中，如果吳英確實(shí)肆意揮霍集資款，或者集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但沒(méi)有致使集資款無(wú)法返還的，又當(dāng)如何認(rèn)定呢?

有學(xué)者認(rèn)為，刑事推定的出現(xiàn)根源于人類的心理活動(dòng)日趨復(fù)雜，而反映這種心理活動(dòng)的行為情狀變化多端，無(wú)法再單純使用故意或過(guò)失來(lái)概括人的罪過(guò)的豐富內(nèi)涵［11］。這種心理活動(dòng)的復(fù)雜，在非法集資案件中體現(xiàn)得尤為明顯:市場(chǎng)需要冒險(xiǎn)和超前，宣傳和廣告需要適度的擴(kuò)大和夸張，同時(shí)行為人的主觀方面往往并存著兩種甚至多種直接故意［12］(經(jīng)營(yíng)好了還本付息，經(jīng)營(yíng)不好則卷款逃匿等)，在這種情況下，如何厘定行為人的主觀罪過(guò)，不落入客觀歸罪、以“成敗論英雄”的窠穴，值得深思［13］。

三 對(duì)涉及“非法占有目的”推定的完善

正如原則總有例外，形式主義地堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則于刑法的保護(hù)社會(huì)機(jī)能無(wú)益，完善刑事推定的應(yīng)用才是建設(shè)性的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手:

(一)嚴(yán)格查明基礎(chǔ)事實(shí)

基礎(chǔ)事實(shí)是推定之出發(fā)點(diǎn)。在刑事訴訟中，推定大多對(duì)被告人不利，對(duì)44個(gè)具體推定的分析表明，不利于被告人的推定占絕對(duì)多數(shù)(88.6%)［14］。因此，基礎(chǔ)事實(shí)的證明必須牢固扎實(shí)，這是適用推定的前提保證?；A(chǔ)事實(shí)必須建立在充分的證據(jù)基礎(chǔ)上，通過(guò)嚴(yán)格的司法證明，達(dá)到高度蓋然性或者排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。因而，推定過(guò)程并不完全排除證明的存在，而是以基礎(chǔ)事實(shí)的證明作為起點(diǎn)，但證明的目的是引出推定的使用［15］。

在集資詐騙案件中，需要具體情況具體分析。以“肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還”為例，在對(duì)該基礎(chǔ)事實(shí)的證明過(guò)程中，集資款容易查明，但“肆意”的理解就容易有所不同，刑法中有規(guī)范的構(gòu)成要件要素和描述的構(gòu)成要件要素之分，對(duì)于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，必須由法官在個(gè)案中結(jié)合價(jià)值理念加以判斷，從而產(chǎn)生出不確定性。司法機(jī)關(guān)是做一刀切式的規(guī)定，還是效仿侵犯財(cái)產(chǎn)罪由各地根據(jù)具體情況予以確定，是將來(lái)需要完善和明確的重點(diǎn)。

(二)慎重審查反證事實(shí)

推定的效力在于，一旦基礎(chǔ)事實(shí)成就，應(yīng)蓋然性地得出推定事實(shí)。這種情況下，其實(shí)是刑法基于刑事政策的考量，將存疑風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到了被告人身上。因此，被告人是否能提出有效反證是恪守罪刑法定的最后防線，也是刑法的保護(hù)社會(huì)機(jī)能不僭越人權(quán)保障機(jī)能關(guān)鍵所在。在基層司法機(jī)關(guān)奉司法解釋為圭臬的當(dāng)下［16］，僅僅原則性地提及“行為人有相反證據(jù)可以證明……的”，恐怕并不能真實(shí)地保障每個(gè)被告人的權(quán)益。這是由推定蓋然性而非必然性天然決定的。

無(wú)論如何，保護(hù)社會(huì)與保障人權(quán)的平衡是刑法永遠(yuǎn)的追求。適度應(yīng)用推定制度，應(yīng)當(dāng)遵循嚴(yán)格的程序要求，還應(yīng)當(dāng)秉持公民利益侵害最小化的原則，唯有這樣才能在保護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和金融秩序的同時(shí)，恪守刑法謙抑性的要求。

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