黃彩霞

《行政許可法》的制定標(biāo)志著我國法治進(jìn)程的一大進(jìn)步，但任何一部法律都不是完美無缺的，它也存在一些不足。自該法實(shí)施以來，行政許可制度存在的缺陷也日益凸顯。其中較為突出的一個問題是行政許可設(shè)定問題。甘肅省的“饅頭許可”事件可以說是由這些問題引發(fā)的。解決行政許可設(shè)定過程中存在的問題不僅關(guān)乎公眾的利益，還關(guān)系到行政許可制度的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，研究我國行政許可的設(shè)定問題顯得十分必要。

一、“饅頭許可”事件回顧

2012年7月，甘肅省法制辦責(zé)令叫停已經(jīng)被執(zhí)行14個月的《甘肅省生產(chǎn)加工食品小作坊加工許可管理暫行辦法》（群眾稱之為“饅頭許可”）。該“饅頭許可”在2011年4月開始宣布實(shí)行，對甘肅省的各種食品小作坊進(jìn)行許可證管理，出臺之初就引起了廣泛的爭議。而從實(shí)行的效果來看，此辦法在14個月的試行期間只有部分小作坊領(lǐng)到了許可證，街頭巷尾依舊存在各種無證的小作坊，因此，此辦法并沒能徹底改變食品生產(chǎn)和銷售的狀況。不難看出，“饅頭許可”存在許多爭議之處。同時，它也暴露了我國許可設(shè)定方面存在的不合理之處。

二、從“饅頭許可”事件看行政許可設(shè)定中存在的問題

“饅頭許可”自設(shè)定、實(shí)行起就引起了較為激烈的社會爭議，而它的結(jié)束并沒有使?fàn)幾h停止，網(wǎng)友對其中反映的各種問題進(jìn)行了強(qiáng)烈地批判。筆者認(rèn)為，該事件也反映了行政許可設(shè)定方面存在的問題。

（一）行政許可設(shè)定未能充分實(shí)現(xiàn)法制化

根據(jù)我國《行政許可法》的規(guī)定，一般情況下，只有法律和行政法規(guī)才能設(shè)定行政許可，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。而甘肅省的“饅頭許可”是以“紅頭文件”設(shè)定的，屬于規(guī)范性文件設(shè)立的許可事項(xiàng)，違背了這一法律規(guī)定。行政許可設(shè)定主體在設(shè)定行政許可時，必須遵循法定的范圍，否則設(shè)定的許可將被視為無效。雖然《行政許可法》已對行政部門設(shè)立許可的權(quán)力做出了相關(guān)規(guī)定，但在沒有充分法律法規(guī)依據(jù)的情況下設(shè)定行政許可的現(xiàn)象還普遍存在。即使有法律依據(jù)的，但其許可的標(biāo)準(zhǔn)、條件和程序規(guī)定不明確，使得行政許可的設(shè)定成為不受限制的自由裁量行為。這也表明了我國的行政許可設(shè)定過程中，實(shí)際上還一定程度地存在公權(quán)力大于法律效力的問題。

（二）行政許可設(shè)定過程中監(jiān)督不力

一般較為重大的行政許可的設(shè)定都必須事先經(jīng)過省級主管部門的審核并批準(zhǔn)，但“饅頭許可”為什么能順利通過并得以施行？顯然是相關(guān)部門的審查、監(jiān)督不力。在中國行政許可制度中，行政許可的監(jiān)督側(cè)重于行政機(jī)關(guān)對行政主體與相對人的違法行為等情況的監(jiān)督，大致有行政檢查等方式，而忽視行政許可設(shè)定方面的監(jiān)督和管理。行政許可的監(jiān)督機(jī)關(guān)主要行使對許可證的檢查、監(jiān)控的權(quán)利，在檢查、監(jiān)控中若發(fā)現(xiàn)違法行為，將及時予以糾正或調(diào)整。這樣的監(jiān)督機(jī)制不利于規(guī)范行政許可的設(shè)定，存在行政許可亂設(shè)的問題就難以避免了。

（三）行政許可設(shè)定的范圍不清

行政許可設(shè)定的范圍需得到清晰的界定，過大或過小都不利于經(jīng)濟(jì)和社會的平穩(wěn)發(fā)展。目前，我國對行政許可的設(shè)定范圍沒有明確的法律規(guī)定，缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范，而處于轉(zhuǎn)型時期的中國各方面制度的不成熟，使行政許可制度出現(xiàn)許可設(shè)定范圍過廣的問題。甘肅省的“饅頭許可”就是這一問題的產(chǎn)物?！梆z頭許可”的設(shè)定，意味著經(jīng)營一些食品小作坊也需要辦行政許可證。根據(jù)相關(guān)報道可以看出，此次“饅頭許可”被廢除的一個重要原因是甘肅省啟動的“效能風(fēng)暴行動”，但這類的“風(fēng)暴”是不可能常刮的?？上攵恍o需設(shè)定行政許可的事項(xiàng)納入到行政許可的設(shè)定范圍，必將阻礙市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和社會的全面進(jìn)步。市場經(jīng)濟(jì)本可以自發(fā)調(diào)節(jié)的小型經(jīng)濟(jì)活動納入行政許可的設(shè)定范圍，不僅使行政許可的設(shè)定只是“表面文章”，還會限制公民的經(jīng)濟(jì)自由，使市場經(jīng)濟(jì)喪失活力，甚至給尋租者和權(quán)利濫用者提供了可乘之機(jī)。

（四）行政許可設(shè)定過程中未能充分體現(xiàn)民主

顯然，與公眾利益密切相關(guān)的“饅頭許可”在設(shè)定時未廣泛地征求民眾的意見，以至于其出臺后引起了強(qiáng)烈的社會爭議和公眾質(zhì)疑，到造成不良后果后被撤銷。這樣“來也匆匆去也匆匆”的過程不利于政府樹立良好的公信力。行政許可的設(shè)定的價值取向要求其以公共利益而不是行政主體的利益為出發(fā)點(diǎn)。要保證公共利益的實(shí)現(xiàn)、防止行政主體濫用職權(quán)，要求在行政許可設(shè)定的過程中充分體現(xiàn)民主，讓相對方參與到行政許可設(shè)定個過程中，表達(dá)自己的意見，保障他們的民主權(quán)利。事實(shí)上《行政許可法》中有“擬定行政許可的起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)說明設(shè)定該行政許可的必要性、對經(jīng)濟(jì)和社會可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況”①參見《行政許可法》第19條。的規(guī)定，但是相關(guān)部門并沒有嚴(yán)格按照這些程序執(zhí)行。

（五）行政許可設(shè)定缺少科學(xué)性

行政許可的設(shè)定必須充分考慮其社會必要性和本身的科學(xué)性，否則將會形同虛設(shè)，起不到預(yù)期的作用。行政許可設(shè)定的科學(xué)性體現(xiàn)在是否有足夠的事實(shí)依據(jù)、是否符合社會本質(zhì)和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律。這就要求行政許可的設(shè)定體現(xiàn)科學(xué)發(fā)展觀的要求，有利于促進(jìn)社會、市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、進(jìn)步。顯然，“饅頭許可”的設(shè)定并沒有體現(xiàn)這一要求。原本市場經(jīng)濟(jì)可以自發(fā)調(diào)節(jié)的小型經(jīng)濟(jì)體，政府進(jìn)行行政干預(yù)，這將破壞市場調(diào)節(jié)的規(guī)則、抑制市場經(jīng)濟(jì)的活力。因此，通過競爭、價值規(guī)律等市場機(jī)制可以調(diào)節(jié)的經(jīng)濟(jì)活動，應(yīng)該放開管制，交由市場調(diào)節(jié)，而不應(yīng)該設(shè)定行政許可。而我國“以證代管”的現(xiàn)象還大量存在，這些行政許可的設(shè)定沒有體現(xiàn)科學(xué)性，在一定程度上阻礙了社會和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

三、我國行政許可設(shè)定問題之成因

針對上述指出的行政許可設(shè)定中存在的問題，筆者認(rèn)為產(chǎn)生的原因主要有以下幾點(diǎn)：

（一）行政機(jī)關(guān)的權(quán)力過大

“饅頭許可”的設(shè)定沒有依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，而是靠著具有“公權(quán)力”象征的“紅頭文件”暫行了14個月。而“饅頭許可”里的公權(quán)力并沒有很好地體現(xiàn)“公共”的性質(zhì)，沒能很好地保護(hù)公共利益。究其原因，還是由于“官本位”的思想存在，行政機(jī)關(guān)擁有的權(quán)力過大，進(jìn)而忽視法律的存在。而行政機(jī)關(guān)的“高高在上”，也容易導(dǎo)致其對公眾利益的忽視。行政機(jī)關(guān)的權(quán)力膨脹容易使其過多地考慮自身的管理便利而忽視行政相對人合法權(quán)益，甚至漠視法律的權(quán)威，這與建立法治型社會背道而馳。

（二）市場經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展不完善

在市場經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展較為成熟的國家，政府主要充當(dāng)“守夜人”的角色，大多數(shù)的經(jīng)濟(jì)活動都由市場自發(fā)調(diào)節(jié)，而給社會中介機(jī)構(gòu)或組織較多的空間參與管理經(jīng)濟(jì)、社會事務(wù)。我們應(yīng)該認(rèn)識到，我國的市場經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展仍不夠完善，社會中介機(jī)構(gòu)或組織的發(fā)展還不夠健全，整個社會仍然對行政管理有比較大的依賴性。甘肅省設(shè)定“饅頭許可”的初衷是為了保證食品安全，讓民眾吃上放心饅頭，而這一表現(xiàn)也正說明政府對市場自發(fā)調(diào)節(jié)的不信任。

（三）行政許可設(shè)定不夠?qū)I(yè)

“饅頭許可”雖旨在規(guī)范小經(jīng)營戶的生產(chǎn)行為，但并沒有達(dá)到預(yù)期的效果，反而引起了各種各樣的問題，這些問題和結(jié)果都應(yīng)該在許可設(shè)定之前進(jìn)行預(yù)測和評估并提出對策的，而相關(guān)部門卻對此忽略了，這也說明行政許可權(quán)力機(jī)關(guān)的不專業(yè)。行政許可設(shè)定中的非專業(yè)化導(dǎo)致的缺陷將損害立法的權(quán)威性，甚至?xí)苯訐p害相對人的合法權(quán)益、造成社會不公平。

（四）行政許可設(shè)定的責(zé)任追究機(jī)制不健全

造成行政許可亂設(shè)現(xiàn)象的一個重要原因是沒有建立起嚴(yán)格且完善的行政許可設(shè)定責(zé)任追究機(jī)制。雖然《行政許可法》規(guī)定了對行政機(jī)關(guān)在行政許可審批過程中的違法違規(guī)行為進(jìn)行行政處分和刑事追究，但在實(shí)際操作中卻存在偏差。行政許可設(shè)定和審查機(jī)關(guān)對設(shè)定的許可如果不能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，就不能設(shè)定行政許可，設(shè)定過程中出現(xiàn)錯誤就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任?？偠灾捎谛姓S可設(shè)定的責(zé)任追究不嚴(yán)、失職的成本低，容易導(dǎo)致行政許可設(shè)定和審查機(jī)關(guān)在行使職權(quán)力時缺少責(zé)任意識。

四、規(guī)范行政許可設(shè)定的對策

（一）明確行政許可的設(shè)定范圍

行政許可涉及事項(xiàng)是繁雜且多變的，我國的《行政許可法》對許可事項(xiàng)多是做概括原則性的規(guī)定，經(jīng)常采用“可以”與“不可以”這類模糊的詞語，容易留給行政機(jī)關(guān)過大的自由裁量權(quán)。為改變行政許可設(shè)定中的這種不確定性，可以采用禁止性的立法方式來對行政許可的設(shè)定范圍做出更為明確的規(guī)定，即對不得設(shè)立許可的事項(xiàng)做出明文規(guī)定。例如：社會團(tuán)體或行業(yè)組織等能夠自行管理的事項(xiàng)禁止設(shè)定行政許可等。這樣行政許可設(shè)定的事項(xiàng)就得到進(jìn)一步明確，濫設(shè)許可的現(xiàn)象將得到較為有效地抑制。地方政府和相關(guān)部門有必要對《行政許可法》中規(guī)定的模糊事項(xiàng)的許可制定出更確定、具體的標(biāo)準(zhǔn)和范圍，以免有些行政機(jī)關(guān)在設(shè)定許可時鉆法律的空子，隨意擴(kuò)大行政許可設(shè)定的范圍。

（二）建立和完善行政許可設(shè)定的參與制度

行政許可設(shè)定的參與，是指行政許可的相對人等相關(guān)人員參與到行政許可設(shè)定的程序中，就設(shè)定的事項(xiàng)和法律問題提出自己的主張，從而維護(hù)自身的利益與影響行政許可的設(shè)定。賦予當(dāng)事人參與程序的權(quán)利，具有發(fā)現(xiàn)真實(shí)、裁決中立、參與平等以及保障民權(quán)的功能。①參見羅傳賢《行政程序法基礎(chǔ)理論》，五南圖書出版公司1982年版，第229-239頁。通過參與到行政許可的設(shè)定過程中，行政相對人等相關(guān)人員將作為一個獨(dú)立的主體來行使合法權(quán)利，并制約著權(quán)力機(jī)關(guān)行使職權(quán)。行政許可相對人及其利害關(guān)系人參與到行政許可的設(shè)定過程中，將有利于促使利害關(guān)系人形成對行政許可設(shè)定認(rèn)同的心理準(zhǔn)備。在行政許可的設(shè)定過程中，可以采取聽證會、座談會或其他更有效的形式，使利益相關(guān)者可以參與到行政許可的設(shè)定中來，以提高許可設(shè)定的合理性和科學(xué)性，保障公民基本的民主權(quán)利。以利益相關(guān)者廣泛參與的形式制定的行政許可具有很強(qiáng)的代表性，更能被廣大民眾所肯定和接受。

（三）完善行政許可設(shè)定監(jiān)督的責(zé)任機(jī)制

為了規(guī)范行政許可的設(shè)定，需要完善行政許可設(shè)定監(jiān)督的責(zé)任追究機(jī)制。通過加強(qiáng)對行政許可設(shè)定監(jiān)督的責(zé)任追究，促使監(jiān)督和審查機(jī)關(guān)更好地承擔(dān)責(zé)任，認(rèn)真做好本職工作。建議行政許可設(shè)定的監(jiān)督和審查機(jī)關(guān)從以下方面加強(qiáng)監(jiān)督和審查工作：一是認(rèn)真審查行政許可的設(shè)定是否符合法律規(guī)定，是否具備成熟的條件；二是多組織比較權(quán)威的專家、學(xué)者以及被監(jiān)管部門的代表等對行政許可的設(shè)定事項(xiàng)等進(jìn)行認(rèn)真、細(xì)致的討論和研究，聽取多方意見；三是向社會公布行政許可設(shè)定的事項(xiàng)并說明理由，保證行政許可的設(shè)定過程能夠公開、透明；四是堅決懲處亂設(shè)許可的行為，力求使相關(guān)部門的權(quán)力得到制約，減少許可設(shè)定的隨意性。

（四）嚴(yán)格限定行政許可的設(shè)定權(quán)

目前，我國擁有行政許可設(shè)定權(quán)的機(jī)構(gòu)比較多，而這些機(jī)構(gòu)有時缺乏有力的協(xié)調(diào)、溝通，這也是導(dǎo)致行政許可亂設(shè)現(xiàn)象產(chǎn)生的原因。因此，需要對行政許可的設(shè)定權(quán)進(jìn)行限定。要做到嚴(yán)格限定行政許可的設(shè)定權(quán)，建議在行政許可的設(shè)定過程中遵守以下原則：首先，法律設(shè)定的行政許可須定在行政許可法規(guī)定的事項(xiàng)范圍內(nèi)，不能隨意亂設(shè)；其次，行政法規(guī)和地方性法規(guī)等設(shè)立的許可不能與法律的設(shè)定相抵觸，而地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章等設(shè)定的行政許可不能與行政法規(guī)相抵觸等；再次，具有設(shè)定資格的國務(wù)院決定應(yīng)該符合《行政許可法》規(guī)定的“有限的”行政許可設(shè)定權(quán)，在“必要時”設(shè)定；最后，省級政府規(guī)章設(shè)定行政許可也應(yīng)以法律為依據(jù)且不能超出其事項(xiàng)范圍內(nèi)，只能設(shè)定有一年期限的臨時行政許可，期滿之后還有存在必要性的，須提請本級的人大及其常委會來制定地方性法規(guī)。

（五）完善行政許可設(shè)定程序

程序的民主可以達(dá)到認(rèn)識上的科學(xué)，規(guī)范行政許可的設(shè)定，除了考慮明確行政許可的設(shè)定權(quán)外，應(yīng)該從程序上著手，加強(qiáng)行政許可設(shè)定過程中的民主參與和信息反饋機(jī)制建設(shè)。①參見張興祥《中國行政許可法的理論和實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社2003年版，第144-145頁?！缎姓S可法》規(guī)定了行政許可的設(shè)定在程序上的制約機(jī)制，但由于其中都是抽象的原則性規(guī)定，可操作性不強(qiáng)，需要通過立法等方式使其更具體化。此外，適當(dāng)公布程序及其過程可以保障民眾的知情權(quán)并對此進(jìn)行監(jiān)督。而行政許可依法設(shè)定之后，應(yīng)該建立一種相對獨(dú)立的行政許可的評價機(jī)制，并及時對不再適應(yīng)實(shí)際情況的行政許可事項(xiàng)予以調(diào)整或廢除。

[1]張步洪.中國行政法學(xué)前沿問題報告[M].北京：中國法制出版社，1999：156.

[2]周佑勇.行政許可法理論與實(shí)務(wù)[M].湖北：武漢大學(xué)出版社，2004：6-54.

[3]汪永清.中華人民共和國行政許可法教程[M].北京：中國法制出版社，2003：39.

[4]楊解君.行政許可研究[M].北京：人民出版社，2001：153.

[5]羅文燕.行政許可制度研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003：159.

[6]張興祥.中國行政許可法的理論和實(shí)務(wù)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2003：144-145.

[7]崔卓蘭，于立深.行政規(guī)章研究[M].吉林：吉林人民出版社，2002：162.

[8]潘榮偉.規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)[J].行政法學(xué)研究，1998，（1）.

[9]高松元.行政許可制度完善之思考[J].行政與法，2002，（2）.

[10]田瑞杰.淺談行政許可設(shè)定權(quán)設(shè)定與行政審批清理工作[J].西部財經(jīng)，2004，（6）.

[11]張光宏.行政許可設(shè)定中的利害關(guān)系人權(quán)益保護(hù)[J].行政與法，2007，（8）.

[12]余正餛.論行政許可設(shè)定制度[J].河北法學(xué)，2006，（3）.

[13]顧愛平.論行政許可的設(shè)定[J].學(xué)海，2003，（5）.

[14]劉玉平.論我國行政許可的設(shè)定事項(xiàng)[J].行政與法，2005，（2）.

[15]茅銘晨.對地方行政許可設(shè)定權(quán)的若干認(rèn)識[J].政法論壇，2005，（1）.

[16]徐超華.憲政視野下的行政許可[J].湖南城市學(xué)院學(xué)報，2005，（5）.

[17]周艷琴.論行政許可的監(jiān)督功能—上海市衛(wèi)生行政許可現(xiàn)狀分析與思考[J].法學(xué)論壇（華東政法學(xué)院學(xué)報），2000，（2）.

[18]朱芒.行政立法程序基本問題試析[J].中國法學(xué)，2000，（1）.