顧偉，卞問

(揚州大學法學院，江蘇 揚州 225009)

殘疾人是任何社會都存在和無法回避的生理性弱勢群體。據(jù)2006年第二次全國殘疾人抽樣調查數(shù)據(jù)推算，中國目前各類殘疾人總數(shù)為8 296萬人，占全國人口總數(shù)的6．34%［1］。截至目前，中國殘疾人總數(shù)的最新統(tǒng)計數(shù)據(jù)已經(jīng)達到8 500萬［2］。對于這樣一個弱勢又龐大的群體，以法律的形式對他們的權利給予最有效的保護是十分必要的，也是其他保護形式得以存在和發(fā)揮效用的起點與基礎。我國憲法第三十三條規(guī)定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。國家尊重和保障人權”;第四十五條規(guī)定:“中華人民共和國公民在年老、疾病或喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育?！睔埣踩说钠降葯嗬m然沒有等到憲法明確承認，對國家應當承擔的保護殘疾人權利的義務也未作出規(guī)定，但將殘疾人的內容規(guī)定于憲法之中，我國仍是世界上最早的國家之一，充分體現(xiàn)了我國對于國際殘疾人權利運動理念和經(jīng)驗的融合，表現(xiàn)了殘疾人權利保護問題在我國得到重視。作為《殘疾人權利公約》的成員國，我國殘疾人權利保障雖然已經(jīng)形成初步的法律體系，但專門立法上的諸多不足也顯而易見，表現(xiàn)為立法原則與理念缺乏與國際規(guī)約的必要銜接，法律條文規(guī)定綜合性、原則性、概括性強［3］，缺乏可操作性，專門立法與《殘疾人權利公約》保護條款之間的溝通機制待完善。

一、國際規(guī)約解讀:《殘疾人權利公約》

《殘疾人權利公約》是進入21世紀以來國際社會的第一個人權公約［4］，是對殘疾人享有的人權內容、法律適用原則和國際保護機制規(guī)定最為全面的一個國際條約，也是最重要的核心國際人權文書之一。2006年12月13日，公約在第61屆聯(lián)合國大會以協(xié)商一致的方式通過，2007年3月30日起向各成員國開放簽字［5］，并于2008年5月3日正式生效，發(fā)揮其保障殘疾人權利的作用。2008年6月26日我國正式批準該公約，同年8月31日對我國正式生效。我國向全世界作出了履行《殘疾人權利公約》責任和義務、切實保障殘疾人權益的莊嚴承諾。依據(jù)公約第三十五條的規(guī)定，我國于2010年8月31日向聯(lián)合國殘疾人權利委員會提交了首份履約報告［6］。

(一)現(xiàn)實需要:國際規(guī)約的缺位

據(jù)聯(lián)合國公布的數(shù)字，目前全世界約有6．5億殘疾人，殘疾人問題是全球面臨的重大社會問題。對殘疾人來說，不能空泛地宣稱其享有人權，不應受到歧視，而是應當明確地說明他們享有哪些權利，權利的內容是什么以及如何實現(xiàn)這些權利［7］。長期以來，聯(lián)合國為保障殘疾人權利作出了積極努力:聯(lián)合國大會曾宣布1981年為“國際殘疾人年”;1982年又通過了《關于殘疾人的世界行動綱領》，并宣布1983年至1992年為“聯(lián)合國殘疾人十年”;1992年10月舉行了自聯(lián)合國成立以來首次關于殘疾人問題的特別全會，并通過決議，確定每年12月3日為“國際殘疾人日”;1993年又通過了《殘疾人機會均等標準規(guī)則》［8］?！秲和瘷嗬s》等核心國際人權條約中有涉及殘疾人權利的一些規(guī)定，《美洲消除對殘疾人一切形式歧視公約》等區(qū)域性人權條約以及《聯(lián)合國殘疾人均等機會標準規(guī)則》等國際人權文書中也概括有殘疾人權利。但是，這些國際條約或者國際文書中有關殘疾人權利的規(guī)定存在內容不全面、簡略抑或忽視國家義務且缺乏有效的國際保護機制等問題，最重要的是這些綱領、規(guī)則等都沒有法律約束力［9］，不能真正滿足國際和各國殘疾人權利保護的需要。放眼各國，全球明確通過國內立法保護殘疾人權利的國家不到50個［10］，即使是在這些國家之內，殘疾人權利受侵害的現(xiàn)象也是普遍存在，殘疾人權利保護問題并沒有被認為是一項人權問題。一些國家對殘疾人的歧視非常普遍，致使殘疾人仍處在社會的邊緣。為使殘疾人的合法權利得到有效保障，包括中國在內的國際社會極力推動聯(lián)合國制定《殘疾人權利公約》。

(二)保護理念:以殘疾人權利為一切優(yōu)先

公約的核心內容是確保殘疾人享有與健全人相同的權利，并能以正式公民的身份生活，從而能在獲得同等機會的情況下，為社會作出寶貴貢獻①。公約涵括了殘疾人應享有的各項權利，諸如享有平等、不受歧視和在法律面前獲得平等的權利②;享有健康、就業(yè)、受教育和無障礙環(huán)境的權利③;享有參與政治和文化生活的權利等④。此外，公約還就殘疾兒童和婦女的權利、殘疾人的適當生活水平和社會保護作出了特別規(guī)定⑤。同時作為國際公約，特別強調了家庭、社會和國家的義務，其中國家的責任尤為關鍵［11］。公約融合了相關領域的國際條約、區(qū)域性條約和不具有法律約束力的國際人權文書的宗旨和目標，延伸原先限定在部分領域、由特定主體享有的權利為所有殘疾人享有的全部人權和基本自由，比較完整地規(guī)定了權利義務、法律適用原則等各個方面。

(三)實現(xiàn)機制:重視國際合力的運用

《殘疾人權利公約》第三十二條規(guī)定締約國可以開展和促進國際合作，支持國家為實現(xiàn)本公約的宗旨和目的而作出的努力，并將為此在雙邊和多邊的范圍內采取適當和有效的措施，并酌情與相關國際和區(qū)域組織及民間社會，特別是與殘疾人組織，合作采取公約規(guī)定的有效措施。第三十七條體現(xiàn)了各締約國與聯(lián)合國殘疾人權利委員會的合作，第四十四條則是有關同意區(qū)域一體化組織作為成員加入公約的規(guī)定，歐盟作為區(qū)域一體化組織簽署了該公約，推動了《殘疾人權利公約》在國際合作領域的發(fā)展［12］。

二、國內專門立法的多維度應對

由于歷史、經(jīng)濟、意識等多維度的原因，我國的殘疾人法律保護水平的局限性非常明顯;同時，我國憲法未明確規(guī)定參與締結國際人權公約的轉化問題，實踐中這些國際公約在國內生效通常無需經(jīng)過特別轉化程序，并可直接為國內的行政或司法所適用，是一種法律淵源，但又不屬于國內法的一個組成部分［13］15?？梢哉f，是一種被動的調整性銜接模式，當二者發(fā)生沖突時，我國的解決辦法是國際人權公約優(yōu)先。

(一)規(guī)范的限制:解答國內立法保護完整度缺失

不論是作為國家根本大法的憲法，還是其他相關部門法，都已經(jīng)注意到并通過一定規(guī)定、采取一定措施對殘疾人進行法律保護，但相較于國際和其他國家在法律保護殘疾人方面所做的努力，我國在法律保護的意識、保護的內容、保護的強度上存在諸多不足。殘疾人權利在法律上保護的缺失，表面看是法律條文的規(guī)定沒有對殘疾人權利給予應有的、充分的重視和尊重，究竟因何導致制定法律和法律規(guī)定的欠缺呢?主要表現(xiàn)在以下幾點:

1．人權/權利意識薄弱

所謂權利意識，是指人們對于權利義務的認知、理解及態(tài)度，是人們對實現(xiàn)其權利的方式的選擇，以及當其權利受到損害時，以何種手段予以補救的一種心理反應。它要求社會成員在平等的法律地位上，對等地實現(xiàn)利益［14］。從人權/權利意識的角度而言，這種薄弱主要體現(xiàn)在兩個方面:第一，公民整體的人權/權利意識不夠，對自身和他人享有的權利缺乏必要的認識和尊重;第二，殘疾人對自己所享有的權利知之甚少，更加沒有維權意識。盡管公民在法律面前一律平等已經(jīng)由法律、法規(guī)確認，長期觀念中留存的人與人之間的不對等仍然存在。較之平等對等，人們更加關注的是和睦和諧，社會成員對社會身份的認知比對個人和他人權利的知曉都要重要，對權利的模糊認識也使得對相應義務的履行“無法立足”。

2．缺乏對殘疾人特殊性的必要認識

殘疾人的權利長期受到忽視的一個原因就是長期封建社會的影響［15］，在長期的封建社會和半殖民地半封建社會里，殘疾被看成是天意，是前世作孽的因果報應;殘疾人往往被視為“廢人”，是累贅。殘疾人備受壓迫和歧視，過著低人一等的生活［16］。殘疾人在權利的享有上與其他社會群體是平等的，但在權利得以有效實現(xiàn)的角度來講，從保護意識和實現(xiàn)措施上都要給予殘疾人足夠的照顧，目前我國在此方面做得也很不充分，無法使殘疾人權利得到有力保障。

3．殘疾人價值發(fā)現(xiàn)不足

作為特殊群體，殘疾人由于受到生理、心理條件的限制，在社會上往往處于最弱勢地位［17］，融入主流社會異常困難。在我國，特別是改革開放以后，經(jīng)濟社會發(fā)展取得了巨大成就，在社會轉型的關鍵時期，正確認識和看待殘疾人，努力消除認知偏見和環(huán)境障礙，積極實施殘疾融合發(fā)展戰(zhàn)略，最終實現(xiàn)“平等、參與、共享”目標，是殘疾人事業(yè)的重要使命［18］。但市場經(jīng)濟和社會發(fā)展的現(xiàn)實狀態(tài)導致人們對一件事情的認識逐漸變化，如今人們衡量某個社會個體成功與否，熱衷于從經(jīng)濟方面考慮，人與人之間的利益關系成為第一關系，并且明確地顯現(xiàn)出來［19］，比如說創(chuàng)造了多少財富。缺少對殘疾人能力和貢獻的認知［20］，其實，只要獲得充分的社會補償、給予平等的機會，殘疾人所能創(chuàng)造的社會財富(物質的或精神的)未必就比一般人少。

(二)原則性融合:建構國際規(guī)約與國內立法的銜接機制

1．批準核心國際人權公約

目前，國際核心人權公約有9個，我國已批準了其中的6個公約，簽署了《公民權利和政治權利公約》，尚未批準［21］。從保護殘疾人權利和保護人權的角度出發(fā)，我國應該盡快批準《公民權利和政治權利公約》，并且考慮批準《保護所有移徙工人及其家庭成員權利公約》和《保護所有人免遭強迫失蹤公約》，使殘疾人權利得到全面和最大限度的保護。如果我國在繼續(xù)完善保護殘疾人權利的法律體系和政策的基礎上，能夠建立國家人權機構，并且盡快批準《公民權利和政治權利公約》等核心國際人權公約，對于殘疾人權利的保護肯定將更加有力，也將以積極的實際行動表明我國作為一個區(qū)域性大國承擔人權保護義務的決心。

2．借鑒《殘疾人權利公約》的基本原則

《殘疾人權利公約》體現(xiàn)了國際人權發(fā)展進程中的一些先進理念，我國應積極予以吸收，樹立起正確的殘疾認識觀念，使之轉化為指導思想貫穿我國殘疾人權利保護，乃至整個人權事業(yè)發(fā)展的全過程。殘疾婦女和兒童作為殘疾人中的弱勢群體，特別容易受到侵犯。公約將“男女平等”和“尊重殘疾兒童逐漸發(fā)展的能力并尊重殘疾兒童保持其身份特性的權利”作為一般原則加以規(guī)定，體現(xiàn)了對殘疾婦女和兒童的特別重視⑥。因此，應該按照公約的相關規(guī)定明確將殘疾婦女和殘疾兒童的特別保護作為基本原則。此外，殘疾人的生命權、自由和保證人身安全和人身完整的權利，是殘疾人與其他人平等享有的權利，在任何情況下都不能被剝奪，也應加以規(guī)定。而對于殘疾人的隱私權，法律應該對殘疾人及其家庭成員的隱私，以及《殘疾人權利公約》特別強調的殘疾人個人健康及康復資料的保密作出合理規(guī)定，防止殘疾人因此受到歧視。

3．通過憲法禁止歧視殘疾人

針對殘疾人在教育、就業(yè)及其他方面遭受的歧視，有效手段是立法制定專門的反歧視法律法規(guī)?！稓埣踩藱嗬s》在序言中提出，因殘疾而歧視任何人是對人的固有尊嚴和價值的侵犯，并在第三條中明確規(guī)定不歧視為公約的一般原則，第四條中規(guī)定需采取適當措施禁止歧視。從消極方面說，國家負有不歧視的義務;從積極方面說，國家有義務采取積極行動使人們免于歧視。國家所承擔的不歧視義務是一種保證的義務⑦，國家不能消極地不作為，而要采取措施防止和糾正歧視行為，這包括制定相應的法律⑧或修改帶有歧視性的立法［22］，在法律中擯除歧視［23］。憲法是一國根本法，具有最高的法律效力。一個國家在憲法中規(guī)定殘疾人權利，可以反映該國對于殘疾人問題的重視程度，并將大大提高國家中的各個主體對于殘疾人權利重要性的認識并促進這些主體對于殘疾人權利的尊重和保護。我國憲法在2004年通過修正案增加“國家尊重和保障人權”，將人權的保障上升到憲法高度，體現(xiàn)了對人權保護前所未有的重視。憲法中有關于殘疾人權利專門特別規(guī)定，缺少的是涉及禁止歧視殘疾人的規(guī)定，需要通過憲法禁止以殘疾為理由的歧視。

三、國際規(guī)約與國內立法的平衡——以完善《殘疾人保障法》為重點的考察

普遍性是人權的權利保障要求的內在要件，符合人權保障的全球化背景這個外在要件，決定著任何一個主權國家都不應當成為人權保障“孤島”，世界各國的人權法極少由純粹的國內法規(guī)范構成，程度不等地都是國際與國內兩部分法規(guī)范的混合體。殘疾人權利保障入法違背法制統(tǒng)一原則，缺乏統(tǒng)籌兼顧的整體視野，就會造成國際規(guī)約與國內立法各說各話［13］11。我國《殘疾人保障法》頒布施行至今已經(jīng)超過20年的時間，雖然在2008年有過修改［24］，但是與公約的要求和社會經(jīng)濟發(fā)展水平及殘疾人對自身權利保護的期望還有很大的差距?？梢酝ㄟ^以下途徑對其加以完善:

第一，重新界定殘疾人概念。公約并未對殘疾人給出明確定義，只在第一條之中有所涉及⑨。我國至今沿用的殘疾人概念是1990年《殘疾人保障法》中所界定的，2008年修改該法時對此概念沒有做出修改。建議對“殘疾人”做出如下定義:殘疾人是指在心理、生理上某種組織、功能喪失或者不正常，全部或部分喪失某種活動能力，這些損傷與各種障礙相互作用，可能阻礙殘疾人在與他人平等的基礎上充分和切實地參與社會。包括視力殘疾、聽力殘疾、言語殘疾、肢體殘疾、智力殘疾、精神殘疾和其他殘疾的人。

第二，殘疾人現(xiàn)狀調查定期化、機制化。我國在1987年和2006年進行過兩次全國殘疾人抽樣調查，時間間隔長達近20年，可以說相對滯后于整個殘疾人狀況的變化情況，而目前《殘疾人保障法》中僅在第十一條第二款規(guī)定:“國家建立健全殘疾人統(tǒng)計調查制度，開展殘疾人狀況的統(tǒng)計調查和分析”，對具體的實現(xiàn)機制則未加說明，應當考慮在其中增加有關殘疾人抽樣調查定期化的內容，比如說10年一次，及時、準確地掌握殘疾人狀況的變動;也可以將全國殘疾人調查與全國人口普查結合進行，兩者相結合可以節(jié)省人力、物力，避免不必要的浪費，有助于提高效率。具體調查責任的承擔可考慮由街道辦事處和社區(qū)居民委員會分工細化(農(nóng)村地區(qū)為村民委員會)。

第三，增加對殘疾人的隱私保護條款?！稓埣踩藱嗬s》第二十二條是有關尊重殘疾人隱私的規(guī)定:“殘疾人，不論其居所地或居住安排為何，其隱私、家庭、家居和通信以及其他形式的交流，不得受到任意或非法的干預，其榮譽和名譽也不得受到非法攻擊。殘疾人有權獲得法律的保護，不受這種干預或攻擊。締約國應當在與其他人平等的基礎上保護殘疾人的個人、健康和康復資料的隱私。”2009年12月26日頒布的《中華人民共和國侵權責任法》明確隱私權為一項民事權益，侵害民事權益，應當依法承擔侵權責任。同時該法第六十二條規(guī)定:“醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員應當對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應當承擔侵權責任。”表現(xiàn)了對隱私權保護的重視。

第四，增加關于殘疾婦女和殘疾兒童的專門規(guī)定?！稓埣踩藱嗬s》序言中指出，各締約國應確認殘疾婦女和殘疾兒童在平等的基礎上充分享有一切人權和基本自由，并在第6條、第7條中對“殘疾婦女”“殘疾兒童”作出專門規(guī)定，體現(xiàn)了對殘疾婦女、殘疾兒童權利的特別重視。我國《殘疾人保障法》對殘疾兒童在康復、教育中有所提及，但缺乏具體、專門的規(guī)定，對殘疾婦女的權利保障沒有作出特別規(guī)定。作為《殘疾人權利公約》的締約國，確認殘疾婦女、殘疾兒童是一個權利更易遭受嚴重侵害的群體，并從立法上對其予以保護，是應當履行的義務。具體來說，表現(xiàn)在以下幾個方面:其一，確保對殘疾婦女及殘疾兒童的不歧視;其二，平等地享有一切人權和基本自由;其三，分別來說，充分提高婦女的社會地位和尊重殘疾兒童的自由的意見表達并賦予其相應手段也是題中應有之意。

第五，試推殘疾人權利保護日?！稓埣踩吮Ｕ戏ā返谑臈l:每年5月的第三個星期日為全國助殘日。2012年5月20日是我國第二十二個全國助殘日，主題為加強殘疾人文化服務，保障殘疾人文化權益。較之2011年的主題更加具體。綜觀國際，有國際殘疾人日，國際聾人日，國際盲人節(jié)。我國《殘疾人保障法》可以考慮在此基礎之上增設全國殘疾人權利保護日，專門針對殘疾人權利的保障，仿效全國助殘日確定主題，開展各種形式的活動。此舉不單是提醒殘疾人他們擁有與普通人同等的權利，并且在權利遭侵犯時可以采取措施以維權;也告知其他社會大眾應注意并積極保障殘疾人的權利。

第六，落實《殘疾人保障法》內容。修改后的《殘疾人保障法》進一步貫徹以人為本的理念，明確了侵害殘疾人合法權益行為應負的法律責任［25］。為使《殘疾人保障法》得到充分有效實施，目前我國的做法是由各省分別出臺相應的殘疾人保障條例和殘疾人保障法實施辦法。如《浙江省殘疾人保障條例》(全國首次以條例的形式出臺的一部殘疾人地方性法規(guī)，其在殘疾人政治權利、康復、教育等方面作出了不少創(chuàng)制性規(guī)定)［26］、《陜西省實施〈中華人民共和國殘疾人保障法〉辦法》。這樣做是在一定程度上考慮各地方的實際情況的不同，卻會存在殘疾人權利不能得到更有力保障的現(xiàn)實。應當由國務院制定《〈殘疾人保障法〉實施條例》，將對殘疾人各項權利的保護上升一個高度，統(tǒng)一有關保護殘疾人的行動，在殘疾人康復、教育以及無障礙環(huán)境等方面以明確標準安排實施。在此基礎之上，由實施條例對相應的操作程序加以規(guī)定，使得實踐中有通行的程序性規(guī)定。雖然不同地區(qū)在對待殘疾人保護的問題上不應有所差別，但各地在經(jīng)濟、社會、文化方面的發(fā)展水平有所不同也是無法回避的現(xiàn)實問題，從這一點來考慮，國家對落后地區(qū)保護殘疾人的適當援助也是必要的。

四、結語

殘疾人是普遍存在的社會群體，是社會成員的重要組成部分，但在現(xiàn)實中容易被歧視，權利的實現(xiàn)過程中往往容易受到不同方面的阻礙。原因可能是多種的，包括經(jīng)濟因素、社會歷史文化的偏見和陳舊落后的觀念。《殘疾人權利公約》的通過，使得聯(lián)合國人權保障體系更趨完整，并促使將殘疾人權利的保護納入現(xiàn)行國際人權保護體系的主流，也為我國有關殘疾人法律和政策的制定提供了權威性參考。無論從人權的平等性，實現(xiàn)社會正義等理論角度出發(fā)，還是從我國目前正積極構建社會主義憲政法治國家的現(xiàn)實來講，法律層面對殘疾人權利的保護都是最必要和最強有力的。實現(xiàn)法律對殘疾人權利的全面有效保護不僅關系各殘疾人個體的社會生活，也是法治國家建設的內涵體現(xiàn)，更是社會文明進步的標志。

注釋:

①《殘疾人權利公約》序言、第1條。

②《殘疾人權利公約》第5條。

③《殘疾人權利公約》第9、24、25、27 條。

④《殘疾人權利公約》第29、30條。

⑤《殘疾人權利公約》第6、7、28條。

⑥《殘疾人權利公約》第3條。

⑦《公民權利和政治權利國際公約》第2條(2)和第3條以及《經(jīng)濟、社會和文化權利公約》第7條。

⑧《消除一切形式種族歧視國際公約》第2條(卯)以及《消除對婦女一切形式歧視公約》第2條(b)和第6條。

⑨《殘疾人權利公約》第1條。

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