曾 晶

（湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082）＊

一、美國混合合并反壟斷法規(guī)制的歷史沿革

最初，美國的《謝爾曼法》和《克萊頓法》并沒有關(guān)于“混合合并”的規(guī)定。19世紀(jì)末至20世紀(jì)初，以卡特爾、托拉斯等為表現(xiàn)形式的橫向合并運動在美國盛行，這導(dǎo)致了經(jīng)濟力量過度集中，廣大中小企業(yè)或被兼并，或處于不利競爭地位，以致完全競爭的經(jīng)濟組織形式和市場結(jié)構(gòu)遭到破壞。為維護自由競爭的市場結(jié)構(gòu)，美國頒布了《謝爾曼法》和《克萊頓法》來專門阻止橫向合并的興起。而且，美國在司法實踐中也不關(guān)注混合合并。1913年，美國最高法院在Winslow案中宣稱《謝爾曼法》不適用于混合合并。［1］它認為：“合并雙方之間沒有消除任何競爭，一家公司生產(chǎn)蒸汽機的每一個部件并將其組裝成蒸汽機是合法的，那么一家公司生產(chǎn)鍋爐而另一家公司生產(chǎn)輪子，這同樣是合法的”。［2］

但是，《謝爾曼法》和《克萊頓法》不僅沒有達到立法者控制橫向合并的目的，還為混合合并的產(chǎn)生創(chuàng)造了有利條件。G.Bittlingmayer指出：“由于《謝爾曼法》對產(chǎn)生壟斷的橫向合并嚴(yán)格控制，因此為了規(guī)避法律責(zé)任，許多企業(yè)換了一條路徑，進行混合合并”。［3］為了避免“大型公司最終接管這個國家，政府而被迫介入并基于公共利益采取直接管制措施”［4］局面的出現(xiàn)，美國國會于1950年對《克萊頓法》第7條進行了修正，確立了混合合并的管轄權(quán)。盡管該法案沒有明確提到混合合并，但有證據(jù)表明國會的確打算將混合合并納入到修改后的第7條的管轄范圍中。［5］20世紀(jì)60年代以后，美國法院才真正開始適用《克萊頓法》第7條修正案來譴責(zé)混合合并。在哈佛學(xué)派理論的影響下，美國社會普遍認為“混合合并同橫向合并一樣，便利于同謀或寡頭壟斷行為”。［6］而且，“它還便利于企業(yè)針對外部人進行非效率的排他性行為?！保?］因此美國法院認為，混合合并對市場競爭的損害有二：一是混合合并消除了潛在競爭；二是混合合并有可能產(chǎn)生支配企業(yè)。于是，這一時期美國法院審查并禁止了大量混合合并案件。通過這些案子，美國混合合并理論得到了豐富和發(fā)展，產(chǎn)生了諸多影響深遠的理論。

20世紀(jì)70年代，美國爆發(fā)了經(jīng)濟危機，哈佛學(xué)派理論受到了芝加哥學(xué)派猛烈的抨擊。它們認為，企業(yè)合并是效率的結(jié)果，而不是市場勢力的結(jié)果，因而反托拉斯法應(yīng)對企業(yè)合并予以寬容和鼓勵，只有當(dāng)企業(yè)合并非效率時，才予以禁止。［8］在此影響下，美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院傾向于認為，混合合并通常不大可能對競爭產(chǎn)生損害，除非合并當(dāng)事人之間存在某種特殊的市場關(guān)系。因此，到了20世紀(jì)80年代，美國不再像以前那樣視混合合并為競爭的一種威脅。同時，美國混合合并浪潮也已開始消退，大企業(yè)們都紛紛將不相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)予以剝離，而集中生產(chǎn)其核心產(chǎn)品種類。［9］所以，近三十年來，美國反對混合合并的案件大大減少。與此對應(yīng)的是，除了潛在競爭理論外，其他有關(guān)混合合并的理論也逐漸被美國摒棄。

二、美國混合合并反壟斷法規(guī)制理論之探討

自1962年的Reynolds Metals案起，經(jīng)過一系列的案例判決，美國形成了一套較為完整譴責(zé)混合合并的理論。

（一）巨大資本理論

巨大資本理論被美國法院用來譴責(zé)混合合并案件始于 Reynolds Metals案。［10］。1960年，聯(lián)邦貿(mào)易委員會認定該項合并為非法。理由是：合并將使Arrow擁有一種降低產(chǎn)品價格，并長期將其產(chǎn)品價格維持在低價水平上的財力優(yōu)勢。不管Arrow是否會濫用該財力優(yōu)勢，通過合并擁有這種財力優(yōu)勢本身就是非法的。1962年，美國哥倫比亞特區(qū)上訴巡回法院維持了聯(lián)邦貿(mào)易委員會的裁決，并對其所采納的理由進行了詳細闡述。

美國哥倫比亞特區(qū)上訴巡回法院認為，如果Arrow被吸收到Reynolds巨大的資本結(jié)構(gòu)和資源當(dāng)中，則Arrow將立刻擁有一種超越與它爭奪花店鋁箔紙市場份額競爭者的優(yōu)勢。而且，這種優(yōu)勢將對競爭產(chǎn)生以下不利影響：［11］首先，在一個以小型企業(yè)為主的競爭性市場上，Arrow擁有巨大資本力量或從屬于一個富裕母公司就意味著，它擁有以接近或低于生產(chǎn)成本來銷售產(chǎn)品的能力或可能性，這會削弱和破壞市場的充分競爭。其次，合并會產(chǎn)生現(xiàn)實的反競爭效果，而不是可能或潛在的。據(jù)統(tǒng)計，Arrow的追溯性降價已經(jīng)使它七個競爭對手中的五個分別喪失了14%～47%不同幅度的銷售額，而Arrow的銷售額卻相應(yīng)地增加了18.9%。最后，一個新進入者不能矯正合并減弱及排除競爭的效果，除非有一個與Reynolds Metals Company實力相當(dāng)，且能夠施加有效競爭約束的企業(yè)正在進入該市場。因此，該合并有能力、或潛在地減少了花店鋁箔紙市場的競爭。

對于在Reynolds Metals案中所采用的巨大資本理論，美國反壟斷法學(xué)界提出了諸多質(zhì)疑。他們認為，對巨額資本的擔(dān)憂不能完全充分支持《克萊頓法》第7條去反對混合合并。理由是：［12］第一，在任何反托拉斯語境中，通過降價來進行掠奪是沒什么意義的。而且，反托拉斯法也不可能明顯地適用僅擁有資本就可能引起掠奪行為的假設(shè)，哪怕這看起來是有可能的。第二，《克萊頓法》第7條并沒有擁有優(yōu)勢財政資源為非法的規(guī)定，除非我們修改其并購資產(chǎn)的范圍，否則通過合并而擁有巨大資本就是合法的。第三，巨大資本理論并沒有說明，通過合并所獲取的財力優(yōu)勢與采用其他方式（如向銀行貸款）來獲取巨額資本之間的不同，同時它也沒有說明其對市場競爭的特定危害，更何況企業(yè)擁有資本同擁有機械設(shè)備、知識產(chǎn)權(quán)，或管理技能一樣會產(chǎn)生顯著效率。盡管如此，美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)仍將巨大資本理論視為是反對混合合并的一個最主要理由。不過，在以后的混合合并案件中，它們也考慮了上述批評意見，更加注重分析混合合并對市場競爭的特定危害和影響。

（二）提高市場進入壁壘

對于混合合并通過提高進入壁壘來排除市場競爭的危害，美國在Procter·Gamble案中進行了詳細闡 述。［13］。1967 年，Procter·Gamble公 司 與Clorox進行了合并，但聯(lián)邦貿(mào)易委員會否決了這項合并。它認為，合并將使Clorox在產(chǎn)品廣告和推銷上擁有競爭優(yōu)勢，這將提高市場進入壁壘。對于該裁決，合并當(dāng)事人均表示不服，并上訴到聯(lián)邦最高法院。最終，聯(lián)邦最高法院還是判定Procter·Gamble對Clorox的合并計劃非法。它指出，家用液體漂白劑是一個高度集中且寡頭壟斷的行業(yè)。在該行業(yè)中，Clorox是一個支配企業(yè)，而這種地位又是通過產(chǎn)品廣告和促銷的巨大花費來實現(xiàn)的。合并后，Procter將從以下三個方面幫助Clorox鞏固和加強其支配地位：一是Procter巨大財力能夠彌補Clorox有限的廣告預(yù)算；二是通過Procter授予的電視網(wǎng)絡(luò)和雜志，Clorox將在廣告費用上分享到一系列的折扣；三是在產(chǎn)品廣告和促銷上，Clorox將獲得一個多元化產(chǎn)品企業(yè)的優(yōu)勢。因此，Procter并購相對較小的但卻擁有支配地位的Clorox將提高市場進入壁壘，從而實質(zhì)損害家用液體漂白劑市場的競爭結(jié)構(gòu)。［14］

盡管聯(lián)邦最高法院在Procter·Gamble案中，將提高進入壁壘變成了譴責(zé)混合合并的法定依據(jù)，但美國一些反壟斷法學(xué)者卻對此持批評的態(tài)度。他們認為，Procter并購Clorox是效率的一種表現(xiàn)，因而反壟斷法不應(yīng)該禁止這樣一項富有效率的合并。首先，廣告是否構(gòu)成進入壁壘以及構(gòu)成的壁壘有多高，一直存在很多爭議。而且，合并后Clorox能夠在產(chǎn)品廣告和推銷上實現(xiàn)成本節(jié)省是規(guī)模經(jīng)濟的體現(xiàn)，而不是進入壁壘。其次，混合合并有利于企業(yè)在內(nèi)部進行融資，而不需要求助于市場，這將大大減少企業(yè)的交易成本。合并后，Procter將大量資金提供給急需的Clorox是有價值的，因為它能夠為Clorox實現(xiàn)效率。再次，合并后Clorox所實現(xiàn)的成本節(jié)省將會以降價的形式傳遞給消費者，從而有利于消費者福利的提高。最后，盡管混合合并也可能使某個行業(yè)走向集中，但它和企業(yè)內(nèi)部增長產(chǎn)生支配地位一樣，都是效率的表現(xiàn)形式。因此，反壟斷法應(yīng)當(dāng)支持混合合并，而不是譴責(zé)它［15］。

（三）損害中小企業(yè)競爭

在Procter·Gamble案中，聯(lián)邦最高法院認為Procter并購Clorox對競爭產(chǎn)生的另一個不利后果是，合并會妨礙中小企業(yè)積極參與市場競爭。其理由是：第一，在家用液體漂白劑市場上，合并將使Clorox有能力成為市場上惟一的價格領(lǐng)導(dǎo)者，因而中小競爭者不可能在產(chǎn)品價格上與其進行競爭。第二，即使合并后Clorox沒有積極謀求價格領(lǐng)導(dǎo)地位，但考慮到自身財力遠遠不如合并后Clorox，中小企業(yè)同其展開競爭所承擔(dān)的風(fēng)險要遠遠大于與其合作的風(fēng)險，因而合并將排除中小企業(yè)的積極競爭。第三，為了將中小企業(yè)驅(qū)趕出市場，合并后Clorox能夠利用Procter的市場資源來進行一場毫無利潤的價格戰(zhàn)。而且，對于合并后Clorox來說進行一場價格戰(zhàn)是必要的，也是有利可圖的。

但是，學(xué)者Turner卻認為混合合并妨礙中小企業(yè)競爭的觀點缺乏說服力。首先，Procter并購Clorox后，中小企業(yè)不管是否會因此而害怕，都會在巨大壓力下提高競爭力，因為如果合并后Clorox不斷增加其市場份額，而其他中小企業(yè)選擇消極競爭，這無異于是自殺。其次，中小企業(yè)擁有巨大制度優(yōu)勢來對抗合并后企業(yè)——法律禁止性規(guī)定所支持的經(jīng)濟優(yōu)勢，所以它們根本不需要害怕會被驅(qū)趕出市場，因而認為中小企業(yè)由于害怕而放棄有利可圖的行為是不可能的。最后，混合合并會損害中小企業(yè)的競爭存在一個前提條件，即合并后企業(yè)利用其資源來排除中小企業(yè)的競爭必須要有利潤，否則該行為就是完全非理性的。事實也證明，合并后企業(yè)這么做并不見得一定獲取高額利潤，而且還得承擔(dān)被反托拉斯法規(guī)制的風(fēng)險，因而合并后企業(yè)不會貿(mào)然從事排除中小企業(yè)競爭的行為。

（四）為互惠創(chuàng)造條件

在美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對混合合并的非難中，互惠是一個關(guān)鍵論點。它們通常將互惠活動視為是混合合并所產(chǎn)生最容易理解的危險之一，并認為混合合并便利于企業(yè)進行兩種類型的互惠：一是增加合并企業(yè)之間互惠交易的數(shù)量；二是便利于合并后企業(yè)與其他購買商或供應(yīng)商進行互惠。在FTC v.Consolidated Foods Corp.案中，美國聯(lián)邦最高法院依據(jù)《克萊頓法》第7條，確立了將互惠作為譴責(zé)混合合并的理由，即只要混合合并有可能引起大量的互惠行為，則該合并幾乎肯定要被禁止。

聯(lián)邦最高法院認為，如果互惠性購買是有可能發(fā)生的，并且被收購的公司占有顯著市場份額，則該合并就違反了《克萊頓法》第7條。而且，通過這些互惠行為合并后Gentry將擁有一項并不是由競爭所帶來的優(yōu)勢，從而進一步加強了該行業(yè)的集中度，這顯然又是《克萊頓法》第7條所涵攝的反競爭行為，因此該項合并行為應(yīng)當(dāng)被禁止。

隨著美國經(jīng)濟環(huán)境的變化以及反壟斷法理論的發(fā)展，美國也逐漸傾向于認為互惠有利于市場競爭。Robert H.Bork認為，互惠并不是一種造成資源配置失序的方式。如果這種做法本身并不可怕，則禁止混合合并無疑更加不合適。Herbert.Hovenkamp也認為，多數(shù)互惠協(xié)議是促進競爭的、有效率的，而且還能降低直接經(jīng)營成本。而S.Walters則進一步認為，互惠可以降低新投資的風(fēng)險，減少企業(yè)與外部企業(yè)的交易，降低交易成本以及不確定成本。因此，美國1984年的指南就不再將互惠作為譴責(zé)混合合并的理由。而且，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也沒有以互惠的理由對哪個合并予以反對。

（五）消除潛在競爭

在美國，絕大多數(shù)混合合并是根據(jù)這兩種“潛在競爭理論”來進行分析的。一是“被看作是潛在進入者”理論；二是“現(xiàn)實的潛在進入者”理論。“被看作是潛在進入者”理論是以高度集中、容易發(fā)生壟斷或寡頭壟斷行為的市場為邏輯起點。這就是說，如果市場上現(xiàn)有企業(yè)有提高價格的傾向，但該市場邊上有一個實力雄厚、而且時刻準(zhǔn)備好一旦利潤足夠高就進入的企業(yè)，則現(xiàn)有企業(yè)提高價格的傾向受到約束。這個“邊上的”企業(yè)既可以是一種關(guān)聯(lián)產(chǎn)品或互補性產(chǎn)品的企業(yè)，也可以是在不同地域市場銷售相同產(chǎn)品的企業(yè)。但是，如果這個“邊上的”大企業(yè)收購了該市場上最大的企業(yè)之一，則對價格的上述約束就不存在了。此時，這個市場就更容易發(fā)生寡頭壟斷行為，即便該市場價格漲得很高，也不會再有什么大企業(yè)威脅著要進入了，這導(dǎo)致其產(chǎn)出減少以及價格上漲。因此，這種合并就屬于《克萊頓法》第7條所說的“可能大大減弱競爭的”的范疇，應(yīng)當(dāng)受到禁止。

但是，對于“被看作是潛在進入者”理論的合理性，人們卻一直存在著爭議。學(xué)者Herbert.Hovenkamp認為，在一般情況下，該理論的適用依靠的是一種復(fù)雜的“限制性定價”理論，但對于一個現(xiàn)有企業(yè)甚至是現(xiàn)有支配企業(yè)來說，從事限制性定價是幾乎不可能的。因此，“被看作是潛在進入者”理論要想講得通，就必須滿足以下條件：第一，要進入的市場必須是集中性市場，而且容易出現(xiàn)寡頭壟斷定價。第二，并購企業(yè)必須是惟一的“被看作是潛在進入者”的企業(yè)，或者說這類企業(yè)的數(shù)量非常少。第三，合并本身不會大幅增強要進入市場上的競爭。否則的話，適用這一理論將會起反面作用。

“現(xiàn)實的潛在進入者”理論是美國聯(lián)邦法院在適用“被看作是潛在進入者”理論過程中的變種。盡管它沒有得到聯(lián)邦最高法院的承認，但是美國有幾個下級法院已經(jīng)采用了這一理論。它是指，即使合并對要進入市場上的競爭并無影響，但如果合并企業(yè)能夠并且也很可能會采用一種更具競爭性的方式進入該市場，則這一合并也不應(yīng)該被允許。然而，這一理論與《克萊頓法》第7條相抵觸，因為第7條只譴責(zé)“可能會大大減弱競爭”的合并，而這一理論譴責(zé)的理由卻是該合并沒有增強競爭，而不是它以某種方式損害了現(xiàn)有的競爭。因此，聯(lián)邦最高法院在Marine Bancorporation案中，明確拒絕采用這一理論來審理混合合并案件。同時，美國一些采用該理論的下級法院也對其適用范圍進行了嚴(yán)格的限制。如第四巡回法院在 FTC v.Atlantic Richfield Co.案中，明確要求證明外部企業(yè)看起來“肯定”會通過其他更具競爭性的方式進入該市場。但是不管怎么樣，美國聯(lián)邦法院最終還是傾向于“現(xiàn)實的潛在進入者”理論應(yīng)當(dāng)和互惠、搭售一樣，都扔進那些廢棄的合并理論垃圾堆里。

對于美國所采用的混合合并理論，許多評論者都提出了批評，認為它是混亂模糊不清的，通常不會考慮合并對競爭所產(chǎn)生的影響，而且法院也無法進行具體操作。更為重要的是，20世紀(jì)80年代以后，美國反壟斷法不再對混合合并予以極大的關(guān)注。但是，美國1984年頒布的《合并指南》也認為某些產(chǎn)品擴張型和市場擴張型的混合合并在理論上是反競爭的，因而它保留了將潛在競爭理論作為譴責(zé)混合合并的理由。

三、啟示與借鑒

反壟斷法與經(jīng)濟狀況密切相關(guān)，但經(jīng)濟活動是變幻莫測的，因而反壟斷法只能對其調(diào)整的經(jīng)濟問題進行原則性和抽象性概括。因此，與其他法律相比，反壟斷法的內(nèi)容更加取決于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在具體案件中的解釋和適用。對美國混合合并理論進行探討與研究，至少能夠為我國反壟斷法的實施提供以下幾點啟示：

第一，反壟斷法的實施應(yīng)當(dāng)與我國特定經(jīng)濟狀況緊密相連。對于我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來說，所面臨最主要的問題是如何根據(jù)我國現(xiàn)實經(jīng)濟狀況來適用和解釋反壟斷法的條文。我國現(xiàn)在處于社會主義經(jīng)濟發(fā)展的初級階段，“發(fā)展經(jīng)濟和提高效率”是這一特定時期的基本訴求。而且，我國反壟斷法第1條也將“提高經(jīng)濟運行效率”和“促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展”作為其價值目標(biāo)之一。因此，在反壟斷法實施的過程中，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)著重體現(xiàn)以上兩個方面的價值，尤其是應(yīng)當(dāng)在具體案件中注重對效率的考察，逐漸建立一套符合我國經(jīng)濟發(fā)展要求的效率考察制度。

第二，對于混合合并行為應(yīng)當(dāng)進行具體分析，而不能一概而論。從美國實踐來看，對混合合并的法律適用應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟的變化而作不同的解釋和理解，它并沒有惟一、確定不變的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前，對于混合合并行為，美國甚至世界各國反壟斷法一般是不予以禁止的，這造成了我國反壟斷法學(xué)界和實務(wù)界對混合合并不會損害市場競爭的誤解。但是，事實遠非這么簡單，具有互補性產(chǎn)品之間的混合合并行為是否合法？這個問題并不像教科書所列舉的鋼鐵廠與服裝廠之間的混合合并一樣不會產(chǎn)生反競爭效果，更何況美國反壟斷法也沒有混合合并一律合法的規(guī)定，其是否合法應(yīng)視具體案件而定。因此，關(guān)于混合合并是否合法的問題，我國應(yīng)當(dāng)借鑒美國的做法，結(jié)合現(xiàn)實經(jīng)濟情況在個案中進行具體分析，從而得出符合我國經(jīng)濟發(fā)展需要的結(jié)論。

第三，在反壟斷法實施過程中，應(yīng)當(dāng)重視法律解釋方法的運用。法律解釋學(xué)認為：立法者的建構(gòu)理性是有限的，就司法而言，不存在法院無法判決或不能回答的法律問題，這些恰恰指向理性建構(gòu)之立法論的軟肋，于是我們只能期待法院和法律解釋學(xué)在訴訟中對一切法律問題尋找答案。［16］因此，我國反壟斷法的實施應(yīng)當(dāng)重視法律解釋的運用。通過對現(xiàn)行法、判例進行解釋與研究，提供一套完整的法律解釋與論證方法，以及具有重要意義的解決模式，從而在法律解釋與適用的過程中促進我國反壟斷法的發(fā)展。

［1］United States v.Winslow［R］.227U.S.202，33S.Ct，1913：253.

［2］United States v.Winslow［R］.227U.S.202，33S.Ct.1913：217－218，254－259.

［3］G.Bittlingmayer，Did Antitrust Policy Cause the Great Merger Wave？［J］.28J.L.＆ Econ.77，1985：178.

［4］Federal Trade Commission，The Merger Movement：A Summary Report V 68［R］.1948：98.

［5］J.Brodley，Potential Competition Mergers：A Structural Synthesis［J］.87Yale L.J.1，1977：43－44.

［6］Herbert Hovenkamp，F(xiàn)ederal Antitrust Policy：The Law of Competition and its Practice［M］.Minnesota：West Publishing Co，2005：498.

［7］Herbert Hovenkamp，F(xiàn)ederal Antitrust Policy：The Law of Competition and its Practice［M］.Minnesota：West Publishing Co，2005：561..

［8］W.Landes，Optimal Sanctions for Antitrust Violations［J］.50 U.Chi.L.Rev.652，1983：117－118.

［9］F.M.Scherer D.Ross，Industrial Market Structure and Economic Performance［M］.Boston：Boston Press，1990：90－91.

［10］Reynolds Metal Co.，Docket 7009［R］.56F.T.C，1960：743－776.

［11］Robert H.Bork，The Antitrust Paradox：A Policy at War With Itself［M］.New York：The Fress Press，1993：250.

［12］Robert H.Bork，The Antitrust Paradox：A Policy at War With Itself［M］.New York：The Fress Press，1993：253.

［13］Federal Trade Commission v.Procter·Gamble Co.［R］.386 U.S.568，87S.Ct，1967：1224.

［14］Federal Trade Commission v.Procter·Gamble Co.［R］.410 U.S.526，93S.Ct，1973：1096.

［15］D.Bok，Section 7of the Clayton Act and the Merging of Law and Economics［J］.74，Harv.L.Rev.226，1960：234.

［16］［德］伯恩·魏德士，丁小春，吳越譯.法理學(xué)［M］.北京：法律出版社，2003：142.