馬啟花

（山西大學(xué) 商務(wù)學(xué)院，山西 太原030031）

言論自由是現(xiàn)代民主社會(huì)中公民的一項(xiàng)基本自由，各國憲法都將其作為重要內(nèi)容加以確定和保障。但是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，通過虛擬的表達(dá)途徑行使言論自由，更容易遭遇各種利益之間的沖突和矛盾。雖然我國憲法中對言論自由已有所規(guī)定，但網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下言論自由的無限擴(kuò)張與政府對網(wǎng)絡(luò)壞境下各種有害和違法言論的控制能力有限，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的公民言論自由的保障與限制成為現(xiàn)代民主法治國家必須認(rèn)真對待的重要法律問題。

一、網(wǎng)絡(luò)時(shí)代公民言論自由所具有的特點(diǎn)及引發(fā)的新問題

（一）網(wǎng)絡(luò)言論自由的特點(diǎn)

1．傳播方式的特殊性與便捷性

因特網(wǎng)是將信息以數(shù)字的形式傳播的，網(wǎng)絡(luò)的使用者可以輕易地從網(wǎng)絡(luò)上獲取大量信息，同時(shí)也可以把自己所要表達(dá)的信息發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)上，這是一種雙向的交流方式，只要能夠使用一臺(tái)接入互聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)終端設(shè)備，任何人都可以通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)表言論，信息提交后就能迅速地存在和流傳于網(wǎng)絡(luò)。

2．公眾參與的廣泛性與平等性

網(wǎng)絡(luò)是個(gè)互動(dòng)的空間，每個(gè)擁有支持IP協(xié)議計(jì)算機(jī)的人都可以接入網(wǎng)絡(luò)，傳播信息，不需要任何物質(zhì)條件、資格和資質(zhì)。網(wǎng)絡(luò)對任何人都是平等的，人們可以自主決定對哪件事情、在哪個(gè)地方、哪個(gè)時(shí)間發(fā)表什么樣的言論。

3．特定的匿名性與表達(dá)方式的真實(shí)性

網(wǎng)絡(luò)是個(gè)開放的空間，任何用戶都可以隨時(shí)進(jìn)出，并以匿名的方式自由地發(fā)表各種言論，而不用擔(dān)心被別人知道真實(shí)的身份，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展同時(shí)也加大了查詢的難度。

4．即時(shí)的互動(dòng)性和開放性

在網(wǎng)絡(luò)世界里，遍及全世界的上千億網(wǎng)民可能同時(shí)在線，信息的快速傳遞能被他人在極短的時(shí)間內(nèi)獲知，他人又可以通過其他便捷的方式即時(shí)對信息作出回應(yīng)。這種互動(dòng)性也為公眾積極行使言論自由注入了新動(dòng)力，使得不同的聲音、觀點(diǎn)在網(wǎng)絡(luò)世界里顯得異常豐富。

（二）網(wǎng)絡(luò)言論自由引發(fā)的新問題

1．微博引發(fā)的問題

微博，是一個(gè)基于用戶關(guān)系的信息分享、傳播以及獲取平臺(tái)，微博的開放性、隨意性，要求人們在享受微博帶來的便利時(shí)不要侵犯他人的合法權(quán)益。［1］微博侵權(quán)糾紛主要呈現(xiàn)三個(gè)特點(diǎn)。（1）侵權(quán)主體復(fù)雜。微博平臺(tái)連接著不同身份的人員，微博主在微博空間發(fā)表文章，其他人瀏覽和評論其中的內(nèi)容，他們是侵權(quán)行為的主體，而微博運(yùn)營商也可能因?yàn)樽约旱牟蛔鳛闃?gòu)成侵權(quán)。（2）侵犯的權(quán)利客體多元化。它既包括個(gè)體權(quán)益，也包括公共利益。微博文字尤其是評論通常具有即時(shí)性與主觀性，網(wǎng)絡(luò)管理員往往僅對所發(fā)的信息進(jìn)行適當(dāng)?shù)暮Y選，但對信息的真實(shí)性無法進(jìn)行審查，有時(shí)甚至因?yàn)橐恍┎划?dāng)言論而引起輿論恐慌，影響社會(huì)秩序。（3）舉證有難度。權(quán)利人的合法權(quán)益被侵犯后，在與博主通過網(wǎng)絡(luò)或其他方式交涉索賠不成功時(shí)，會(huì)選擇訴訟方式進(jìn)行維權(quán)，而博主通常會(huì)在產(chǎn)生爭議后將所發(fā)布信息刪除，甚至關(guān)閉博客，導(dǎo)致陷入舉證難的困境。

2．人肉搜索引發(fā)的問題

以 “剝光”為終極目的的人肉搜索引擎，是利用現(xiàn)代信息科技，變傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)信息搜索、枯燥乏味的查詢過程為 “一人提問、八方回應(yīng)”，“一石激起千層浪”的人性化搜索體驗(yàn)。（1）“人肉搜索”與隱私權(quán)保護(hù)問題。隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)。［2］而在 “人肉搜索”事件中，被搜索人及其家庭成員的姓名、住址、工作單位個(gè)人信息都被公布于網(wǎng)絡(luò)，其隱私權(quán)遭到極大的侵害。且 “人肉搜索”侵犯隱私權(quán)案件中，對侵權(quán)責(zé)任主體、責(zé)任構(gòu)成等認(rèn)定方面有很大的難度。（2）“人肉搜索”與名譽(yù)權(quán)保護(hù)問題。名譽(yù)權(quán)，是指公民或法人保持并維護(hù)自己名譽(yù)的權(quán)利。任何人對公民和法人的名譽(yù)不得損害，否則，行為人應(yīng)負(fù)法律責(zé)任?！叭巳馑阉鳌敝杏泻芏嗑W(wǎng)友會(huì)采取超出言論自由和輿論監(jiān)督合理界限的譴責(zé)措施，構(gòu)成對被搜索者的名譽(yù)侵害。（3）“人肉搜索”與肖像權(quán)保護(hù)問題。肖像權(quán)是自然人所享有的對自己的肖像所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的一種人格權(quán)。對于肖像人格權(quán)而言，如果“人肉搜索”的參與者出于各種目的，未經(jīng)許可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正當(dāng)方式使用他人肖像的，可以構(gòu)成對人格權(quán)的侵害。［3］

二、我國現(xiàn)行立法針對公民言論自由的規(guī)定及存在的問題

言論自由作為公民的一項(xiàng)基本人權(quán)，世界各國憲法和法律及國際公約中都將其作為一項(xiàng)重要的內(nèi)容加以保護(hù)，我國也不例外。但目前我國公民的言論自由并未獲得很好的保護(hù)，仍有很多不足。

（一）我國現(xiàn)行立法對言論自由的規(guī)定

現(xiàn)行憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。該條規(guī)定是我國現(xiàn)行憲法對言論自由予以憲法保護(hù)的核心條款?！钡?1條規(guī)定公民 “對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”。這個(gè)條款中規(guī)定的基本權(quán)利從權(quán)利形態(tài)上屬于 “政治性的言論自由”。這些憲法規(guī)定，都從不同角度對公民所享有的言論自由進(jìn)行了確認(rèn)。

就我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)對公民的言論自由的保護(hù)來說，雖然尚未制定專門保護(hù)言論自由的法律或相關(guān)的法規(guī)，但是，在大量的立法中，都對憲法所規(guī)定的公民依法享有的言論自由在不同層面進(jìn)行了規(guī)定。例如，《全國人民代表大會(huì)和地方各級人民代表大會(huì)代表法》第29條規(guī)定：“代表在人民代表大會(huì)各種會(huì)議上的發(fā)言和表決，不受法律追究?！边€有 《保守國家秘密法》、《國家安全法》、《集會(huì)游行示威法》等法律對言論自由的規(guī)制。涉及公民在網(wǎng)絡(luò)言論自由方面的規(guī)范性文件有：《維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、 《互聯(lián)網(wǎng)新聞服務(wù)管理規(guī)定》等。［4］

（二）我國現(xiàn)行立法對公民言論自由規(guī)定中存在的問題

1．憲法方面規(guī)定的不足

憲法是國家的根本大法，其核心內(nèi)容就是保障人權(quán)，旨在保證每個(gè)公民享有的不可剝奪的利益，而我國憲法僅規(guī)定公民享有言論自由，對公民享有的言論自由的內(nèi)容、范圍、行使的方式和對言論自由的保護(hù)措施等都沒有明確的規(guī)定。

另外，言論自由是相對的，其行使不得侵犯公共利益和他人的利益，對言論自由行使的限制應(yīng)當(dāng)事先制定，而我國憲法對此并沒有專門的規(guī)定，而是適用憲法對自由權(quán)行使的統(tǒng)一限制，即憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。這種規(guī)定過于寬泛，使得在實(shí)踐中，公民的言論自由受到極大的限制，不利于切實(shí)保障公民的這一基本權(quán)利。［5］

2．法律、法規(guī)方面規(guī)定的不足

從我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對公民言論自由，特別是針對公民網(wǎng)絡(luò)言論自由的規(guī)定上來看，其形式與內(nèi)容上都存在諸多問題。

第一，沒有關(guān)于公民言論自由的專門立法，對于公民網(wǎng)絡(luò)言論自由的規(guī)定多散見于部門規(guī)章及各有權(quán)管理部門的規(guī)范性文件，立法層次低，立法缺乏系統(tǒng)協(xié)調(diào)性。根據(jù) 《立法法》的相關(guān)規(guī)定，對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律。此處的 “法律”指嚴(yán)格意義上的法律，即由全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的規(guī)范性文件。而公民的言論自由屬于公民的一項(xiàng)最基本的政治權(quán)利，關(guān)于該權(quán)利的保障和限制理應(yīng)通過制定法律來加以具體化。而關(guān)于公民的言論自由卻沒有專門制定法律，不得不說是立法的一大空白。對于言論自由，特別是網(wǎng)絡(luò)言論自由的規(guī)制，主要存在于法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件。具體有：2000年國務(wù)院頒布的 《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，2002年國務(wù)院頒布的 《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l理》，2000年信息產(chǎn)業(yè)部頒布的《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》，2005年國務(wù)院新聞辦公室、信息產(chǎn)業(yè)部發(fā)布的 《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》，2008年國家廣電總局、信息產(chǎn)業(yè)部發(fā)布的 《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》等，而有權(quán)發(fā)布規(guī)范性文件，對網(wǎng)絡(luò)言論進(jìn)行管理的行政機(jī)關(guān)很多，如新聞、出版、教育、衛(wèi)生、藥品監(jiān)督管理、工商行政管理等部門。這些規(guī)范性文件立法層次低，缺乏協(xié)調(diào)，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)沖突。［6］

第二，關(guān)于公民言論自由的立法在一定程度上帶有行政管理色彩，內(nèi)容以限制公民的言論自由為主，且欠缺對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、行政主管部門法律責(zé)任的有效追究機(jī)制。由于目前對于公民言論自由，特別是網(wǎng)絡(luò)言論自由的規(guī)制主要存在于行政法規(guī)、部門規(guī)章、各有權(quán)管理單位的規(guī)范性文件中，鑒于制定機(jī)關(guān)所肩負(fù)的行政職責(zé)，決定了這些規(guī)范性文件必定是以對公民言論自由的限制為主，以實(shí)現(xiàn)對社會(huì)的強(qiáng)有力的管理。例如 《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》第19條以列舉式的立法規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)新聞信息不得含有諸多不適當(dāng)內(nèi)容。根據(jù) 《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》等，信息服務(wù)網(wǎng)站負(fù)有不發(fā)布、傳播含有侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的信息的義務(wù)。［7］而 《侵權(quán)責(zé)任法》第36條 （又稱為互聯(lián)網(wǎng)條款）規(guī)定 “網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。該條款對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任未做區(qū)分，采取了較為嚴(yán)格的歸責(zé)原則，雖能最大限度地保護(hù)權(quán)利人的利益，但也造成了服務(wù)商為避免承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任而對公民的網(wǎng)絡(luò)言論采取稍有嫌疑就刪帖或一有舉報(bào)而不論事實(shí)如何就屏蔽等措施進(jìn)行監(jiān)管，限制了公民的網(wǎng)絡(luò)言論自由。如何既對真正未盡到監(jiān)管義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商追究其責(zé)任又能避免因噎廢食是立法應(yīng)解決的一大問題。在法律、法規(guī)、規(guī)章對公民言論侵權(quán)責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任予以規(guī)定的同時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)對于行政主管部門失職或侵犯公民言論自由方面的責(zé)任則鮮有規(guī)定。在實(shí)踐中，因?yàn)檠哉撟杂杀磺趾Χ善胀ü裉崞鸬男姓V訟案件也少之又少。缺乏對行政主管部門法律責(zé)任的有效追究機(jī)制也是我國現(xiàn)行立法的一大問題。

3．司法保障方面的不足

僅有法律的理性宣示，而沒有遭受侵害后充分、即時(shí)的救濟(jì)，那么法律對言論自由的規(guī)定將形同虛設(shè)。如果沒有相應(yīng)的司法救濟(jì)，僅靠法律的一紙規(guī)定，那么保障公民言論自由所追求的價(jià)值及秩序狀態(tài)則不可能實(shí)現(xiàn)。我國無論從現(xiàn)行立法還是從司法實(shí)踐看，對于公民言論自由受到侵害可提供的司法救濟(jì)非常有限，不利于對公民言論自由的充分、切實(shí)保障。

三、對網(wǎng)絡(luò)時(shí)代公民言論自由法律保障與限制的完善思考

為充分發(fā)揮言論自由的民主價(jià)值，保障公民當(dāng)家做主的政治地位和權(quán)利，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面完善對公民言論自由的法律保障與限制。

（一）完善憲法關(guān)于公民言論自由的規(guī)定

憲法是國家的根本大法，對規(guī)制政府行為和保障公民權(quán)利有著決定性意義，因而憲法上對言論自由的保障至關(guān)重要。誠然，由于憲法是國家的根本大法，無法也沒必要事無巨細(xì)的對公民某一權(quán)利和自由的保障和限制作出詳細(xì)的規(guī)定，但憲法中對公民個(gè)別權(quán)利和自由的立法模式值得借鑒。如憲法第42條關(guān)于公民勞動(dòng)權(quán)利的立法，在其第2、3、4款中就明確提出對公民勞動(dòng)權(quán)予以保障的途徑；第43條關(guān)于勞動(dòng)者的休息權(quán)利的立法亦是如此。而在憲法第36條關(guān)于公民宗教信仰自由的立法則明確規(guī)定了國家對公民這一自由的保障和限制的方式。憲法第13條確認(rèn)了公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯，在其第3款，明確規(guī)定了 “國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。該款確立了對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)予以限制的界限，即 “公共利益原則”，因此，筆者認(rèn)為應(yīng)完善憲法條文的表述，明確言論自由的內(nèi)容、范圍、限度，特別是確定對公民言論自由進(jìn)行限制的界限。

（二）制定關(guān)于言論自由保障與限制的專門法律，加強(qiáng)對公民網(wǎng)絡(luò)言論自由的保障，明確行政主管部門的法律責(zé)任，區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的法律責(zé)任

由于公民的言論自由屬于公民的一項(xiàng)最基本的政治權(quán)利，關(guān)于該權(quán)利的保障和限制理應(yīng)通過制定法律加以具體化。針對法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件對言論自由限制多而保障弱的現(xiàn)狀，在制定專門法律時(shí)，首先應(yīng)確定保障為主的立法目的；在制度設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)考慮對網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制進(jìn)行論證，發(fā)揮其積極作用；鑒于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為公民言論的傳播提供了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，因此，在規(guī)范公民言論，追究公民因不當(dāng)言論造成的侵權(quán)責(zé)任時(shí)，必須區(qū)別網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的監(jiān)管義務(wù)及合理確定其法律責(zé)任。［8］對于負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的行政主管部門，也應(yīng)明確其失職，未有效監(jiān)管的法律責(zé)任，而對其利用行政職權(quán)侵害公民網(wǎng)絡(luò)言論自由的行為，法律應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的司法救濟(jì)途徑，有效保障公民的這一自由。

（三）加強(qiáng)對公民言論自由的司法救濟(jì)

司法獨(dú)立已經(jīng)成為現(xiàn)代民主國家的一項(xiàng)基本法律原則。司法在現(xiàn)實(shí)層面如何保障憲法規(guī)定的言論自由是一個(gè)關(guān)鍵性問題。筆者認(rèn)為應(yīng)該建立具體的司法審查制度，將涉及言論自由的行為納入司法機(jī)關(guān)的審查范圍。同時(shí)，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)為言論自由受到侵害的受侵害者提供救濟(jì)，使受侵害者可以通過訴訟途徑實(shí)現(xiàn)正義，維護(hù)自身的權(quán)利。［9］

四、結(jié)語

充分的言論自由是一個(gè)開放的民主社會(huì)及其謀求進(jìn)步所必須具備的要素。面對我國公民言論自由保障的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)對憲法中涉及到言論自由的條文進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，依據(jù)憲法制定保障言論自由的專門法律，協(xié)調(diào)法律、法規(guī)、規(guī)章及其它規(guī)范性文件，使言論自由保障與限制法律化、制度化，并使其一旦被侵犯就能得到及時(shí)、有效的司法救濟(jì)。［10］

［1］裴心雅．微博侵權(quán)行為的法律分析 ［J］．行政與法，2010（7）：88－90．

［2］王衛(wèi)國．民法 ［M］．北京：中國政法大學(xué)出版社，2007：76．

［3］楊新美．“人肉搜索”中的人格權(quán)保護(hù)探討 ［J］．現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2008（12）：320．

［4］曹洲敏．網(wǎng)絡(luò)言論自由與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的權(quán)衡 ［J］．法制與社會(huì)，2009（4）：19－20．

［5］王俊壹．公民言論自由的法律保護(hù) ［D］．蘇州：蘇州大學(xué)法學(xué)院，2008：34．

［6］田艷麗．網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由的規(guī)制研究 ［D］．濟(jì)南：山東大學(xué)法學(xué)院，2011：26－27．

［7］楊得志．論網(wǎng)絡(luò)言論自由邊界的法律保障 ［J］．云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版，2011（7）：14．

［8］任俊．網(wǎng)絡(luò)言論法律控制研究 ［D］．上海：復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，2011：35－37．

［9］王四新．網(wǎng)絡(luò)空間的表達(dá)自由 ［M］．北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007：450－470．

［10］龐在辛．論網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán) ［D］．濟(jì)南：山東大學(xué)法學(xué)院，2011：35－40．