程 浩

（深圳大學(xué)當代中國政治研究所，廣東 深圳 518060）

一、小產(chǎn)權(quán)房市場規(guī)制的法律適足性分析

從很大程度上說，小產(chǎn)權(quán)房市場規(guī)制的體制綜合癥，乃是根源于法律的缺失或不適，是社會轉(zhuǎn)型期法律制度弊端的一種折射。從法理上分析，小產(chǎn)權(quán)房市場規(guī)制問題已經(jīng)觸及到集體土地產(chǎn)權(quán)、公民遷徙與住房權(quán)利、行政公權(quán)行使等憲政問題，小產(chǎn)權(quán)房市場合法與否的爭議實質(zhì)，直指現(xiàn)行法律適足性問題。事實上，早在1950年6月30日頒布實施的《土地改革法》，就已明確規(guī)定農(nóng)民擁有宅基地及住房的完整產(chǎn)權(quán)，并且可以買賣及出租。農(nóng)民對宅基地和房屋的私產(chǎn)權(quán)利，還得到1954年9月20日通過的《憲法》的承認和保護：“國家依照法律保護農(nóng)民的土地所有權(quán)”（第8條），“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和各種生活資料的所有權(quán)”（第11條），“國家依照法律保護公民的私有財產(chǎn)的繼承權(quán)”（第12條）。

從1953年急速推進的農(nóng)業(yè)社會主義改造，到1958年人民公社化運動，中國從根本上改變了農(nóng)民私有的土地產(chǎn)權(quán)制度，完成了從農(nóng)民土地個人私有到集體所有的轉(zhuǎn)變。即使是在農(nóng)業(yè)合作化和公社化時期主要生產(chǎn)資料入社的同時，也沒有改變農(nóng)民對宅基地與住房的所有權(quán)。然而，“在大規(guī)模群眾運動中完成的產(chǎn)權(quán)集體化改造后，產(chǎn)權(quán)邊界并沒有得到清楚而細致的劃分”，“從表達方式看，涉及幾億農(nóng)民的財產(chǎn)關(guān)系大變化，主要依憑的是領(lǐng)袖講話、指示和政策文件，而并不是法律文本”。具體到“宅基地”，在1962年之前甚至連用政策文件表達的權(quán)利取得、享有、變動和處分的規(guī)范都沒有[1]。直到1962年9月27日《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》（即“人民公社60條”）第一次宣布：“生產(chǎn)隊范圍內(nèi)的土地，都歸生產(chǎn)隊所有。生產(chǎn)隊所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準出租和買賣”（第21條），但“社員的房屋，永遠歸社員所有。社員有買賣或者租賃房屋的權(quán)利”（第45條）。這就是說，農(nóng)民依然有清晰而完整的房屋產(chǎn)權(quán)，這種產(chǎn)權(quán)不但永遠歸農(nóng)民所有，而且既可出租，也可買賣。但是，農(nóng)民房產(chǎn)下面的那塊“地產(chǎn)”，卻不但收歸“集體”所有，而且不得出租和買賣。土地和土地之上的房屋分屬不同主體，這是中國農(nóng)村土地集體所有的開端，也是宅基地產(chǎn)權(quán)模糊的肇始[2]。1963年3月20日頒發(fā)的《關(guān)于各地對社員宅基地問題作一些補充規(guī)定的通知》，第一次使用了“宅基地使用權(quán)”概念，規(guī)定了“地隨房走”的原則。這一規(guī)定在1963年8月28日最高人民法院頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策幾個問題的意見（修正稿）》中也得以確認。農(nóng)村宅基地所有權(quán)從此明文規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)檎厥褂脵?quán)。

時至1978年之后，中國逐步確立了以農(nóng)村土地集體所有、家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營為核心的新的農(nóng)村土地制度。這種制度變革實現(xiàn)了農(nóng)村土地所有權(quán)與使用權(quán)的分離。農(nóng)民宅基地雖仍屬集體所有，但農(nóng)民已形成對宅基地及自建住房的實際占有。不過，根據(jù)政策和法律規(guī)定，農(nóng)民仍然不得轉(zhuǎn)讓或出租宅基地。如1982年2月13日發(fā)布的《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》第4條規(guī)定：“嚴禁買賣、出租和違法轉(zhuǎn)讓建房用地”。同年12月4日修改通過的《憲法》第10條規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地?！比欢?，根據(jù)《條例》第12、14、15、18條等規(guī)定，農(nóng)民宅基地使用權(quán)是可以報批轉(zhuǎn)移的，回鄉(xiāng)落戶的職工、軍人、華僑以及集鎮(zhèn)內(nèi)非農(nóng)業(yè)戶是可以在農(nóng)村申請宅基地、建房并買賣房屋的。1983年6月4日發(fā)布的《城鎮(zhèn)個人建造住宅管理辦法》也規(guī)定，凡在城鎮(zhèn)有正式戶口、住房確有困難的居民或職工，都可以申請宅基地建造住宅。1984年8月30日最高人民法院通過的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》進一步指出，“公民在城鎮(zhèn)依法買賣房屋時，該房屋宅基地的使用權(quán)應(yīng)隨房屋所有權(quán)一起轉(zhuǎn)歸新房主使用”。1986年6月25日通過、1988年12月29日修正通過的《土地管理法（修正）》以及1991年1月4日頒發(fā)的《土地管理法實施條例》均規(guī)定：城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民建住宅，需要使用集體所有的土地的，必須經(jīng)縣級人民政府批準。1993年6月29日頒發(fā)的《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》第18條規(guī)定：城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)需要使用集體所有的土地建住宅的，應(yīng)當經(jīng)其所在單位或者居民委員會同意后，依照前款第（一）項……的規(guī)定審批程序辦理。時至1998年8月29日修訂通過的《土地管理法（修訂）》，增加了第43條關(guān)于“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”和第63條關(guān)于“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”的新規(guī)定，刪除了有關(guān)城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民使用集體所有土地建住宅的相關(guān)規(guī)定。

由此可以推論：第一，自建國到具有改革標志性意義的十一屆三中全會召開前后的近30年間，農(nóng)村宅基地產(chǎn)權(quán)雖經(jīng)農(nóng)民私有轉(zhuǎn)換為集體所有，但農(nóng)民實際上仍然始終保持著對宅基地除所有權(quán)之外的實際占有和使用。30年間，農(nóng)民自建住房并擁有清晰、完整的產(chǎn)權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓和出租，只是由于中國尚未確認住房的商品化屬性，因此，盡管法律允許農(nóng)民轉(zhuǎn)讓住房所有權(quán)及宅基地使用權(quán)，但尚未出現(xiàn)當下語境中的“小產(chǎn)權(quán)房”或“小產(chǎn)權(quán)房市場”。第二，1980年后，國家逐步推進城鎮(zhèn)住房商品化改革的政策取向，為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村集體土地上建造住房或者購買農(nóng)民住房預(yù)設(shè)了較大的政策空間。當下語境中的小產(chǎn)權(quán)房，也正是在住房商品化改革這一宏大背景中產(chǎn)生、發(fā)展并逐步做大做強的。第三，自1982年2月13日頒行《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》，到其被《土地管理法》明令廢止于1987年1月1日，在這近5年間，國家以行政法規(guī)的形式，許可城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村生產(chǎn)隊申請宅基地建房，也許可宅基地房屋買賣，并且未限定購買者戶籍，只是附加規(guī)定“由于買賣房屋而轉(zhuǎn)移宅基地使用權(quán)的，應(yīng)按規(guī)定辦理申請、審查、批準手續(xù)”。第四，自1987年1月1日開始施行《土地管理法》，到1999年1月1日施行修訂后的《土地管理法（修訂）》，在這12年間，國家以土地管理法的形式，依然許可城鎮(zhèn)戶口的居民使用集體所有的土地建住宅，實際上也默許城鎮(zhèn)居民購買宅基地“小產(chǎn)權(quán)房”。更準確地說，在1999年1月1日之前，法律并沒有明文禁止小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)和交易，最高人民法院原則上也承認城鎮(zhèn)居民買賣農(nóng)村房屋的法律效力。此后，從1999年到2013年初的小產(chǎn)權(quán)房市場逐步做大做強的近15年間，中央及有關(guān)部委只是通過頒發(fā)行政政策文件，召開國務(wù)院常務(wù)會議、建設(shè)部新聞發(fā)布會，安排有關(guān)部委領(lǐng)導(dǎo)人發(fā)表表態(tài)性講話等①，才開始嚴肅、明令重申：城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”，各地要堅決制止、依法嚴肅查處小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)和銷售。特別需要指出的是，從1999年1月1日至今，《土地管理法》或新的房地產(chǎn)管理相關(guān)立法修法，并無有關(guān)小產(chǎn)權(quán)房市場合法與否的立法規(guī)定，甚至根本沒有“小產(chǎn)權(quán)房”的法律概念，最高人民法院也沒有針對小產(chǎn)權(quán)房市場出臺司法解釋，立法、司法實踐中確實存有政府難以依法施政的灰色地帶。

二、小產(chǎn)權(quán)房市場規(guī)制的憲政困局

當下，重典嚴禁而又屢禁不止的小產(chǎn)權(quán)房市場，已經(jīng)陷入了規(guī)制的憲政困局，主要體現(xiàn)在：第一，由于現(xiàn)行《憲法》沒有賦予公民自由遷徙權(quán)和住房權(quán)，加上沿用幾十年未變的城鄉(xiāng)二元戶籍管理體制，使城鄉(xiāng)居民在小產(chǎn)權(quán)房市場規(guī)制中面臨制度性歧視。目前政府及有關(guān)部門禁止城市居民購買農(nóng)村宅基地使用權(quán)進行建房或禁止城市居民直接購買小產(chǎn)權(quán)房，即是對城市居民住房權(quán)的政策性歧視和對農(nóng)村居民分享住房制度改革紅利的制度性剝奪，也是違反 “法律面前人人平等”、“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”等憲法規(guī)定的。第二，由于國家立法部門和政府沒有依據(jù)《憲法》規(guī)定落實集體土地使用權(quán)可流轉(zhuǎn)的制憲原則，未能適時建立集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度和有效的市場體系，加上集體土地開發(fā)與管理使用方面的法律空缺以及長期以來實施的壟斷性征地制度，使集體土地使用權(quán)無法進入市場資源體系產(chǎn)生經(jīng)濟效益，導(dǎo)致鄉(xiāng)（村）集體、鄉(xiāng)（村）居民、投資人在經(jīng)濟利益驅(qū)動下違規(guī)建設(shè)大量小產(chǎn)權(quán)房，最終導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房市場陷入規(guī)制的憲政困局。第三，目前，中國房地產(chǎn)政策主要只關(guān)注和強調(diào)經(jīng)濟學(xué)意義上的房地產(chǎn)經(jīng)濟發(fā)展功能，忽略或輕視社會政策意義上的住房保障功能。有關(guān)部門醞釀多年的《住宅法》或《住房保障法》，至今未能出臺。第四，小產(chǎn)權(quán)房市場最大的體制癥結(jié)，就是政府既當政府、又當惟一的“批地地主”。正是土地法規(guī)的含糊和權(quán)利界定的不清，才誘發(fā)了大量的小產(chǎn)權(quán)房“違規(guī)行為”[2]。特別是在計劃經(jīng)濟時期形成的現(xiàn)行集體土地產(chǎn)權(quán)制度體系中，各種權(quán)利的內(nèi)涵和邊界，相應(yīng)的權(quán)利主體及其關(guān)系，權(quán)利行使的條件和程序，權(quán)利保障以及相應(yīng)的侵權(quán)救濟機制等，都缺乏嚴格的界定，致使集體土地所有權(quán)主體、客體、內(nèi)容、行使條件和程序等在法律上規(guī)定模糊，集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)在法律和政策上受到嚴格限制，集體土地產(chǎn)權(quán)權(quán)能虛置甚至缺失，產(chǎn)權(quán)關(guān)系混亂，農(nóng)民和農(nóng)民集體缺乏完整、穩(wěn)定、受保障的集體土地產(chǎn)權(quán)，政府行使征地的公權(quán)又嚴重侵害乃至盤剝了農(nóng)民（集體）對土地產(chǎn)權(quán)的使用和收益。這是小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的土地產(chǎn)權(quán)制度方面的深層次根源。第五，關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房市場的種種爭論，折射出一個隱秘的憲政問題：農(nóng)民權(quán)利的貧困②。而當前農(nóng)民權(quán)利的貧困問題，實際上是農(nóng)民的權(quán)利不平等和權(quán)利行使的不自由[3]③。不解決農(nóng)民權(quán)利即人的權(quán)利的貧困問題，小產(chǎn)權(quán)房問題即物的權(quán)利問題就不可能得到根本解決。這才是小產(chǎn)權(quán)房之爭中最為隱秘的憲政困局。

究其根源，首先，農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的不公正處置以及農(nóng)民土地憲政權(quán)利的虛置化，是小產(chǎn)權(quán)房市場規(guī)制陷入困局的重要體制根源。根據(jù)現(xiàn)行《憲法》第八、十條和《土地管理法（修訂）》第四十三、六十二條等法律規(guī)定，集體組織和農(nóng)民有權(quán)利自主經(jīng)營集體建設(shè)用地（含宅基地），而且法律并未明文禁止宅基地住房的出賣或出租。但是，《土地管理法》個別條款有?！稇椃ā肪褚约啊锻恋毓芾矸ā分械淖韵嗝埽瑢?dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房以非法之名大量存在并普遍蔓延?！稇椃ā穼r(nóng)民集體土地所有權(quán)的憲政安排及其與國有土地的平等保護原則，被《土地管理法》虛置化或施加了不平等的限制，主要體現(xiàn)在：第一，《憲法》第十條之規(guī)定，并沒有區(qū)分可以依法轉(zhuǎn)讓的到底是國家所有還是集體所有的土地使用權(quán)。既然按現(xiàn)行法律規(guī)定，國家所有的土地使用權(quán)可以自由流轉(zhuǎn)，那么集體所有的土地使用權(quán)同理也可以自由流轉(zhuǎn)，而不應(yīng)受到《土地管理法》》第六十三條的苛刻限制。顯而易見，《土地管理法》個別條款絕對禁止集體建設(shè)用地市場化，有違《憲法》的立法宗旨。第二，《土地管理法》或其他法律并沒有明確界定“農(nóng)民集體”作為集體土地所有權(quán)主體的構(gòu)成要素和運行原則，也沒有明確集體土地產(chǎn)權(quán)代表和執(zhí)行主體的界限及地位。集體土地所有權(quán)主體缺位、權(quán)能缺失、處置權(quán)不正當?shù)丶杏谡斐闪耸聦嵣系膰型馏w與集體所有土地的“同地不同權(quán)”?！斑@種體制使得‘集體所有’的土地所有權(quán)中最核心的處置權(quán)和收益權(quán)被公權(quán)所剝奪，不能有效地保護農(nóng)民的土地權(quán)益”[4]。第三，《土地管理法》中有關(guān)土地用途管制與土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定、政府征地的公益性目的與商品化使用的規(guī)定等自相矛盾。如《土地管理法》第六十三條之規(guī)定，不僅是和《憲法》不區(qū)分土地所有權(quán)而加以平等保護的憲政精神相背，也有悖于該法第二條的立法精神；針對農(nóng)民單戶型轉(zhuǎn)讓的宅基地上的自住房屋，從立法上來說，同一部《土地管理法》并沒有禁止作為農(nóng)民集體所有的宅基地的轉(zhuǎn)讓，更沒有明文禁止宅基地上的“小產(chǎn)權(quán)房”的出賣、出租。可見，相關(guān)土地立法出現(xiàn)了混亂和困境，使得行政和司法實踐也無所適從。

其次，小產(chǎn)權(quán)房市場從合法變非法，是由于法律本身的不連續(xù)造成的。不連續(xù)的斷裂點，是1999年1月1日開始施行的《土地管理法（修訂）》。不連續(xù)的原因，一是1997年4月15日頒發(fā)的《關(guān)于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》，決定凍結(jié)非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用耕地，并以此作為《土地管理法》修訂的原則之一。隨后修訂通過的《土地管理法》刪除了城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民建住宅可以申請使用集體所有土地的相關(guān)規(guī)定，同一部法律前后出現(xiàn)了斷裂，但又缺少必要的過渡性銜接性安排。二是20世紀90年代末期，開發(fā)區(qū)熱、房地產(chǎn)熱導(dǎo)致耕地面積銳減，一些地區(qū)存在用地秩序混亂、非法轉(zhuǎn)讓集體土地使用權(quán)等突出問題。政府不得不以政令加以扭轉(zhuǎn)，行政政策開始禁止城市居民占用集體土地建住宅，規(guī)定農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅?？梢哉f，正是土地立法的銜接失調(diào)，才從根本上導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房問題進一步放大；也正是因為法律規(guī)定建房必須使用國有土地、集體土地必須通過征收、出讓后才能建房的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)的不合理安排，才導(dǎo)致農(nóng)民土地憲政權(quán)利被弱化、虛化。

再次，小產(chǎn)權(quán)房市場不能依法規(guī)制，是由于法律的缺失造成的。一是現(xiàn)行法律中沒有“小產(chǎn)權(quán)房”的概念，沒有直接適用于小產(chǎn)權(quán)房處置的條款?！稇椃ā?、《物權(quán)法》和《土地管理法》中可以引申作為小產(chǎn)權(quán)房處置的相關(guān)條款，均是比較原則性的規(guī)定，不具有可操作性：《憲法》和《物權(quán)法》把集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)設(shè)計留給了《土地管理法》及相關(guān)法律，而《土地管理法》及相關(guān)法律并未對流轉(zhuǎn)范圍、流轉(zhuǎn)對象、流轉(zhuǎn)程序等作出具有可操作性的規(guī)定，對小產(chǎn)權(quán)房入市流轉(zhuǎn)既未明確禁止亦未明確許可。小產(chǎn)權(quán)房不同于農(nóng)村自建自住房，也不同于城市商品住房、經(jīng)濟適用住房等保障性住房，尚處于法律的“灰色地帶”、“模糊地帶”。二是與小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)緊密關(guān)聯(lián)的集體土地，不僅缺乏統(tǒng)一的管理法規(guī)，也缺乏統(tǒng)一的規(guī)劃法規(guī)，導(dǎo)致了與集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)和農(nóng)民宅基地等問題相關(guān)聯(lián)的小產(chǎn)權(quán)房，獲得了巨大的灰色運轉(zhuǎn)空間，而且有愈演愈烈之態(tài)勢。三是由于中國只有適用于城市規(guī)劃區(qū)國有土地上商品住房開發(fā)、建設(shè)和銷售管理的《城市房地產(chǎn)管理法》，沒有集體土地上住房建設(shè)和銷售的專門管理法規(guī)，加上曾經(jīng)引導(dǎo)城市居民可以到農(nóng)村申請用地建房的《土地管理法》有關(guān)條款被修改，造成了小產(chǎn)權(quán)房入市流轉(zhuǎn)缺失法律依據(jù)。

最后，最為關(guān)鍵的是，小產(chǎn)權(quán)房市場規(guī)制主要憑依的是游走于法律邊緣、未經(jīng)立法機關(guān)正式授權(quán)或合法性審查的行政性政策（包括行政性公文通知、會議紀要）和新聞發(fā)布會、領(lǐng)導(dǎo)人講話等表態(tài)性口述指令，缺乏適足的權(quán)威的法律依據(jù)，陷入了既要重申和維護行政公權(quán)的權(quán)威性與行政措施的有效性，又陷入無法可依、違法難究、重典嚴禁而又屢禁不止的憲政困局。由于現(xiàn)行法律對小產(chǎn)權(quán)房進行規(guī)制的缺失，政府不得不出臺一系列行政政策以填補空白。這些行政政策往往因應(yīng)輿情民意訴求、時事變遷、領(lǐng)導(dǎo)人主觀意志的變化等，缺乏穩(wěn)定性和連續(xù)性，其效力不僅低于憲法、基本法和一般法律的效力，而且可能與憲法、物權(quán)法等相關(guān)法律規(guī)定相沖突，有違背憲法精神之嫌。對于市場監(jiān)管主體來說，因長期以來部門職能交叉，管理體制不順，監(jiān)管依據(jù)不明，行業(yè)管理辦法和標準不統(tǒng)一，留下許多執(zhí)法施政的空檔，使得主管部門有時難以作為或不作為，執(zhí)法不嚴，監(jiān)管不力，特別是對土地市場監(jiān)控不力，對小產(chǎn)權(quán)房亂開發(fā)行為監(jiān)控不足?？梢哉f，正是緣于監(jiān)管上的嚴重缺位和行政上的不作為，小產(chǎn)權(quán)房市場才不斷做大做強。特別是地方政府在行使土地征用、房屋拆遷、土地出讓等公權(quán)過程中，明顯沖擊甚至侵損了作為居民本應(yīng)享有的一些基本權(quán)利。如作為居民的一項基本權(quán)利，由于公權(quán)的過分行使，居民自身的住房權(quán)利往往得不到應(yīng)有保證，權(quán)利本位缺失嚴重。正如有學(xué)者指出的，正是地方政府和監(jiān)管部門屢犯不究的瀆職失職行為，才造成小產(chǎn)權(quán)房在全國從大城市到小縣城一再蔓延、從而“積重難返”的現(xiàn)實[5]。

三、小產(chǎn)權(quán)房市場規(guī)制的憲政框架設(shè)計

從憲政意義上看，《憲法》已為《土地管理法》及相關(guān)法律的修法立法，提供了強大的理論支撐和法律基礎(chǔ)，為集體所有土地的使用權(quán)流轉(zhuǎn)以及附著其上的小產(chǎn)權(quán)房的合法化預(yù)留了足夠的制度空間。為此，國家立法機關(guān)有必要通過修憲或釋憲說明的體系性措施、修法或補充立法、授權(quán)國家行政機關(guān)發(fā)布行政政策措施或出臺過渡性制度安排的方式，設(shè)計小產(chǎn)權(quán)房市場規(guī)制的憲政框架，根本性解決小產(chǎn)權(quán)房市場規(guī)制觸及的憲政問題。

首先，中國應(yīng)遵循國際憲政之通則④，在《憲法修正案》或釋憲說明中重新確立公民自由遷徙權(quán)與住房權(quán)等憲制原則。這是救濟小產(chǎn)權(quán)房涉地農(nóng)民的權(quán)利貧困問題、解決小產(chǎn)權(quán)房市場規(guī)制憲政困局的根本路徑。近代中國第一次以憲法性條文明確規(guī)定公民享有居住和遷徙自由權(quán)的，始于1912年3月11日公布施行的《中華民國臨時約法》（第二章第6條第6款）。1941年5月1日，中共陜甘寧邊區(qū)中央局頒布憲法性法律文件《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》，對邊區(qū)人民的“居住、遷徙之自由權(quán)”亦做出明確規(guī)定（第6條）。1949年9月29日通過的起臨時憲法作用的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》，繼續(xù)承認并肯定了人民的居住、遷徙自由權(quán)。1954年9月20日通過的第一部《憲法》曾明確規(guī)定：“中華人民共和國公民有居住和遷徙的自由”（第90條第2款）。然而，1975年1月17日通過的第二部《憲法》，為保住文革的“勝利果實”這一特殊政治目的，取消了上述規(guī)定。這意味著中國公民自由遷徙和居住的權(quán)利，自近代以來，至此徹底消失于憲法的規(guī)定。此后，1978年3月5日通過的第三部《憲法》和現(xiàn)行的1982年12月4日通過的第四部《憲法》以及1988年、1993年、1999年和2004年等四次修正通過的《憲法修正案》，均沒有恢復(fù)上述規(guī)定。2004年3月14日最新修正通過的《憲法修正案》新增了“國家尊重和保障人權(quán)”（第33條），第一次將“人權(quán)”寫入了《憲法修正案》。但是，通觀《憲法修正案》第二章有關(guān)公民基本權(quán)利的條款，并沒有確立公民的自由遷徙權(quán)與住房權(quán)等憲制原則，僅規(guī)定公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。由于中國與其他國家在政治、法治、社會和文化背景等方面存在的巨大差異，中國政府和公民對“人權(quán)”的認識、理解和定位也僅具有“中國特色”，尚未“與國際接軌”。因此，建議在今后修訂《憲法修正案》時，考慮重新確立公民自由遷徙權(quán)與住房權(quán)等憲制原則⑤。

其次，全國人大應(yīng)整合修訂《憲法》、《民法通則》、《物權(quán)法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等涉及集體土地的最主要的法律條款及其配套規(guī)定，以新的全國性的土地管理立法或修法，統(tǒng)一解決小產(chǎn)權(quán)房市場規(guī)制問題。目前，僅依靠廣東、安徽、重慶、成都、上海、天津等地的集體土地制度改革試點方法，已不足以應(yīng)對小產(chǎn)權(quán)房市場衍生的復(fù)雜問題了，整合修訂土地管理相關(guān)法律或補充制定新的全國性的集體土地管理立法，已成為必要的理性的現(xiàn)實選擇。“不根據(jù)《憲法》落實農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的制憲原則和法規(guī)運轉(zhuǎn)體系，小產(chǎn)權(quán)房的問題就不可能根本解決”[6]。鑒于此，建議全國人大或其常委會在廣泛調(diào)研、立法聽證、專家論證的基礎(chǔ)上，整合修訂上述法律及其配套規(guī)定，將這些涉及到土地所有權(quán)制度、土地用途管制制度、征地及其出讓制度、土地承包經(jīng)營及其流轉(zhuǎn)制度、房地產(chǎn)管理、城鄉(xiāng)一體化規(guī)劃等的法律規(guī)范進行整合，同時盡快出臺《土地規(guī)劃法》，在明確農(nóng)村集體土地性質(zhì)和用途的前提下，盡快建立城鄉(xiāng)土地一體化統(tǒng)籌法規(guī)體系，在保護好耕地并堅持集約節(jié)約用地的憲制前提下，加快土地產(chǎn)權(quán)制度改革，有條件地允許集體建設(shè)土地開發(fā)商品性住房，鼓勵城市居民到農(nóng)村購房，以此來打破城鄉(xiāng)二元戶籍制度和土地制度固化所造成的城鄉(xiāng)隔離與分類治理的壁壘，盡快結(jié)束農(nóng)民集體土地財產(chǎn)權(quán)存在的“所有制歧視”狀態(tài)，促進城鄉(xiāng)一體化發(fā)展，并且在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》引導(dǎo)下，統(tǒng)一土地使用規(guī)劃、開發(fā)、建設(shè)規(guī)范標準，將符合城鄉(xiāng)規(guī)劃、質(zhì)量通過認證的小產(chǎn)權(quán)房納入合法化軌道。

在修憲、修法立法難以一步到位的情況下，國家立法機關(guān)也可以通過授權(quán)國家行政機關(guān)以發(fā)布行政政策措施、出臺過渡性制度安排的方式，推進集體建設(shè)用地直接入市流轉(zhuǎn)（流轉(zhuǎn)收益劃歸農(nóng)民和農(nóng)民集體所有，政府則通過稅收實現(xiàn)利益調(diào)節(jié)），允許合法流轉(zhuǎn)后的集體建設(shè)用地直接用于商品性住房開發(fā)[7]；推進政府及時制定專門的《土地征收條例》（必要時通過立法機關(guān)上升為《土地征收法》），加快政府征地制度改革步伐，規(guī)范政府征地條件、程序、行為以及涉地農(nóng)民的權(quán)益救濟保障機制；推進戶籍制度改革，推行居住證制度，允許城鄉(xiāng)居民自由選擇居住地和住所，消除小產(chǎn)權(quán)房購買者的戶籍身份藩籬；授權(quán)政府先從小產(chǎn)權(quán)房入手，研究開征物業(yè)稅⑥；促進、監(jiān)督政府及有關(guān)部門完善房地產(chǎn)市場監(jiān)管，參照商品住房開發(fā)交易的各環(huán)節(jié)管理，對小產(chǎn)權(quán)房市場進行依法規(guī)制，將之導(dǎo)入法治軌道。

注：

①有代表性的重要政策文件及會議、講話，如1999年5月6日國務(wù)院辦公廳制發(fā)的《關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》，2003年8月12日國務(wù)院頒發(fā)的《關(guān)于促進房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展的通知》，2004年11月2日國土資源部發(fā)布的《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》，2006年8月31日國務(wù)院頒發(fā)的《關(guān)于加強土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》，2007年6月18日建設(shè)部發(fā)出的《關(guān)于購買新建商品房的風(fēng)險提示》，同年12月11日國務(wù)院常務(wù)工作會議有關(guān)城鎮(zhèn)居民不得購買小產(chǎn)權(quán)房的相關(guān)要求，12月14日國土資源部重申不得批準城市居民占用農(nóng)村集體土地建設(shè)住宅的鄭重表態(tài)，12月30日國務(wù)院辦公廳制發(fā)的《關(guān)于嚴格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》，2008年7月9日國土資源部上報國務(wù)院有關(guān)小產(chǎn)權(quán)房抽樣清理與調(diào)查報告的處理意見，2009年12月31日中共中央國務(wù)院頒發(fā)的《關(guān)于加大統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展力度進一步夯實農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展基礎(chǔ)的若干意見》，2010年5月4日國土資源部執(zhí)法監(jiān)察局局長李建勤在新聞發(fā)布會上的表態(tài)，2011年4月29日國土資源部發(fā)布的《關(guān)于加強保障性安居工程用地管理有關(guān)問題的通知》，2012年2月16日李建勤在廣州召開的全國推進構(gòu)建國土資源執(zhí)法監(jiān)管共同責任機制座談會上的表態(tài)以及2月21日國家土地執(zhí)法監(jiān)察局巡視員王宗亞在國土資源部召開的新聞發(fā)布會上的表態(tài)、3月11日國土資源部部長徐紹史在人民大會堂接受記者采訪時的表態(tài)。

②由于中國立法中存在著的前現(xiàn)代立法思維和理念（包括基于身份的立法模式、立法的主客體法工具理念、立法指導(dǎo)思想的整體主義觀念等），導(dǎo)致了農(nóng)民權(quán)利的先天性殘缺，這正是小產(chǎn)權(quán)房陷入法律困境的根本原因。

③權(quán)利的不平等使農(nóng)民的身份成為桎梏，成為各種政治目標或利益的犧牲品，成為各種家長式“關(guān)愛”下的人格貶損者；權(quán)利行使的不自由使農(nóng)民被迫隸屬于集體而成為依附的個體，個人的權(quán)利在集體中被消解，個人的人格消逝在集體巨大的身影里。

④根據(jù)《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》、《住宅人權(quán)宣言》等國際公約的相關(guān)規(guī)定，自由遷徙并獲得住房是公民的基本權(quán)利，是人權(quán)的重要構(gòu)成要件。根據(jù)馬爾賽文等學(xué)者的統(tǒng)計，20世紀70年代中期以前，世界各國有157部成文憲法，規(guī)定公民有遷徙自由權(quán)的成文憲法為87部，占被統(tǒng)計憲法的57%；而在20世紀70年代中期以后新制定的成文憲法近60部，明文規(guī)定公民個人遷徙自由的就有49部，占被統(tǒng)計憲法的91%。這說明，賦予公民遷徙自由權(quán)和住房權(quán)是符合國際憲政通則的憲制原則。

⑤在2010年3月初的全國政協(xié)三次會議上，民革中央提交提案，也明確建議修改《憲法》——在《憲法》中增加“國家保障公民的基本住房權(quán)”條款，提高國家和社會對于公民住房權(quán)的重視和責任。

⑥由于小產(chǎn)權(quán)房占地未繳納土地出讓金等稅費，開征物業(yè)稅相對阻力會較小，而且物業(yè)稅取代土地出讓金，更加符合現(xiàn)代稅制原理。物業(yè)稅還可降低初次購房成本，增加房屋持有成本，不僅可以促進低收入者買得起房，而且能夠遏制人們盲目購買小產(chǎn)權(quán)房的內(nèi)在動機。

[1]周其仁.小產(chǎn)權(quán)、大機會——農(nóng)村建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓權(quán)的制度變遷[N].經(jīng)濟觀察報,2008-06-24.

[2]肖華.農(nóng)宅入市，誰為松閘？[N].南方周末,2007-03-28.

[3]薛華勇.權(quán)利的貧困——憲政視野下的小產(chǎn)權(quán)房問題透視[J].法治研究，2009，（7）.

[4]劉超.“小產(chǎn)權(quán)房”能借集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)正名嗎?[N].中國國土資源報，2008-12-11.

[5]李季平.清理小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)先向瀆職行為開刀[N].中國青年報，2012-03-28.

[6]武建東.《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》將小產(chǎn)權(quán)房投送到改革熱點的頂端[N].東方早報，2007-12-25.

[7]郜翔.政府在生產(chǎn)責任延伸制中的承擔責任研究[J].河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2012，（1）.