周建華

(北京理工大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

迄今為止，法國民事訴訟法典有著200 多年的發(fā)展歷史，可以說是最老的一部民事訴訟法典了。相比而言，我國的民事訴訟法典就非常年輕了，從1991年民事訴訟法的正式頒布至今僅22年的歷史;即使將出生點提前至1982年試行版本的頒布，也不過31年的歷史。從發(fā)展起源看，法國民事訴訟法典可以說是我國民事訴訟法典的“始祖”，因為從民事訴訟法典的擴展路線看，從法國傳到德國，再從德國傳到日本，最后從日本傳到中國。當然，在擴展的過程中，每個國家都會賦予一些新的內(nèi)容，形成自己的特色。既然具有共同的起源，它們在發(fā)展過程中呈現(xiàn)的主軸是基本相同的:第一，實現(xiàn)訴訟法價值的轉(zhuǎn)化，訴訟法不再是實體法的依附工具，而是具備保障人權(quán)和實現(xiàn)正義的獨立價值;第二，尋求訴訟過程中當事人權(quán)利和法官權(quán)力的平衡，構(gòu)建一個理想的等腰三角形結(jié)構(gòu)，保障訴訟中各當事人的公平對待，法官應(yīng)當做出公正的裁判;第三，對結(jié)果公正的新闡釋。一是基于公正應(yīng)建立在效率基礎(chǔ)上的理念，法官負責掌控訴訟的進程，要求當事人秉著合作的理念參與到訴訟中，尋求公正結(jié)果。二是公正的結(jié)果不一定是傳統(tǒng)的法官做出的公正裁判，而可以由當事人自主協(xié)商尋求合意解決。我國民事訴訟法典自頒布以來，經(jīng)歷了2007年和2012年兩次修改，其發(fā)展也正努力圍繞這三根主軸而展開。除考慮本土情況的適應(yīng)性外，我國民事訴訟法典應(yīng)當盡量全面考察他國民事訴訟法典發(fā)展的過程，了解發(fā)展中遭遇的難題和每次改革的原因，從而克服自身發(fā)展中可能遇見的難題。因此，本文通過梳理法國民事訴訟法典200 余年改革和發(fā)展的主要脈絡(luò)，以求對我國民事訴訟法典發(fā)展有所啟示。

法國近現(xiàn)代歷史上存在兩部民事訴訟法典，第一部是拿破侖時期頒布的1806年法國民事訴訟法典(以下簡稱為“1806年法典”)，第二部是1975年脫胎換骨后的現(xiàn)代民事訴訟法典(以下簡稱為“1975年法典”)。1975年法典發(fā)展到現(xiàn)在已將近40年歷史了，其中歷經(jīng)許多細節(jié)修改，法典的理念已逐漸發(fā)生了變化。為區(qū)分1975年修改后的法典，我們稱現(xiàn)在的法國民事訴訟法典為“21 世紀初法典”。從1806年法典到1975年法典，再到21 世紀初法典，法典的理念發(fā)生了轉(zhuǎn)變，即從“程序法定主義”到“程序合作主義”，再到“程序人文主義”。

程序法定主義指1806年法典立法者基于對法官的不信任，為遏制法官的恣意行為，對訴訟程序規(guī)則做出各種繁瑣和詳細的規(guī)定。因此，1806年法典呈現(xiàn)的特征是對各級法院處理案件程序的純描述性規(guī)則總和，“不包含任何理論闡述，也不包含任何司法組織運行的基本原則”。①S.Dauchy，La conception du procès civil dans le Code de procédure civile de 1806(《1806年民事訴訟法典中的民事訴訟概念》)，in L.Cadiet and G.Canivet，1806-1976-2006，De la commémoration d'un code à l'autre:200 ans de procédure civile en France(《1806-1976-2006，對兩部民事訴訟法典的紀念——法國民事訴訟200年歷史進程》)，Litec，2006，pp.77-89，spéc.，p.77.當訴訟淪為枯燥和復(fù)雜的程序規(guī)則時，“民事訴訟法成為法律家族中的可怕孩子，……它很容易成為狡詐當事人利用的工具。特別是當事人缺乏實體法上的請求依據(jù)時，他們會利用程序中的各種可利用之處來獲取勝利”。②Le discours de Serge Guinchard，cité in B.Lissarrague，Hommage à un seigneur de la procédure(《對一位程序法學(xué)大家的致敬》)，in Justices et droit du procès，Du légalisme procédural à l'humanisme processuel(《司法和訴訟法的發(fā)展，從程序法定主義到程序人文主義》)，Mélanges en l'honneur de Serge Guinchard，Dalloz，2010，pp.5-10，spéc.，p.6.基于程序法定主義而對民事訴訟程序的諷刺性描述明顯不再適應(yīng)現(xiàn)代訴訟法的發(fā)展。

“民事訴訟法應(yīng)該是公民基本自由的保護工具。公民向法院求助以尋求自己權(quán)利的保護，民事訴訟法的存在就是保障公民自由且平等地向司法尋求救濟”。③Le discours de Serge Guinchard，cité in B.Lissarrague，op.cit.，p.6.1975年法典的修改超越程序法定主義中對于當事人和法官作用和功能分工的僵硬區(qū)別和界定，倡導(dǎo)法官在訴訟程序中的積極和能動參與，有效指揮訴訟的順利進行;同時，立法者引入合作理念，試圖使訴訟的運作成為一個人性化的操作過程，避免成為“狡詐”當事人利用繁雜程序和僵硬規(guī)則逃避義務(wù)和責任的工具。因此，1975年法典倡導(dǎo)一種程序合作主義的理念，即訴訟不應(yīng)是決斗的競技場，而是合作的領(lǐng)域。

今天，有法國學(xué)者言:“司法機關(guān)應(yīng)在合理的期限內(nèi)做出一個人性化的裁判 (une décision humaine)”。④B.Lissarrague，op.cit.，p.9.注意這里對于裁判的修飾語并非“公正的”，而是“人性化的”(humaine)。這個修飾語的變化意味著法國民事訴訟基本理念的一個質(zhì)的變遷。以往說到裁判，總是與公正、公平掛鉤;然而，裁判何為公正和公平，實際難以判斷。公正裁判給人的印象就是法院套用三段論推理模式進行依法判決的結(jié)果。這種“非黑即白”的結(jié)果已經(jīng)引發(fā)很多質(zhì)疑。在法國法學(xué)界中開始流行這樣一句格言:“一個壞的妥協(xié)結(jié)果勝過一個好的判決結(jié)果?！贝烁裱允怯悬c夸張，一個好的判決結(jié)果應(yīng)該還是勝過一個壞的妥協(xié)結(jié)果。但是，格言倡導(dǎo)的妥協(xié)或友好解決糾紛方式(即ADR 替代訴訟糾紛解決機制)已成為法國糾紛解決機制中的重要發(fā)展對象。ADR 的發(fā)展表明法國司法和程序理念的一個重要轉(zhuǎn)變，即對當事人的需求更為關(guān)注，尋求更加適合各方當事人需求的人性化處理方法和結(jié)果。2008年法國司法部發(fā)布的司法改革報告中，強調(diào)司法改革的宗旨之一就是將當事人置于司法體系的中心。因此，關(guān)注當事人的需求，賦予當事人自主選擇的權(quán)利，鼓勵當事人之間的良性合作，追求法官對于案件的人性化處理，從正義的原則出發(fā)尋求最人性的處理結(jié)果，即“程序人文主義”，成為法國民事訴訟程序改革的新主軸。

一、1806年法國民事訴訟法典的特征:程序法定主義

在1804年享有全世界盛譽的法國民法典頒布的兩年之后，法國第一部民事訴訟法典出臺?！跋啾确▏?804年民法典的輝煌，1806年法國民事訴訟法典并沒有成為拿破侖法典化運動中的歷史性界碑?！雹軩auchy，op.cit.，p.77.1806年法典主要是對1667年“路易法典” (Ordonnance Louis)的總結(jié)和重復(fù)。1806年法典包括1042 條法條，都為“純描述性”的法律規(guī)定。法典分為兩部分:第一部分是對各級法院處理案件的程序規(guī)定，包括五卷，分別對治安法院(la justice de paix)、基層法院(tribunaux inférieurs)、上訴法院(tribunaux d'appel)、裁判的特殊救濟途徑和執(zhí)行程序作出詳細規(guī)定;第二部分為“其他程序”，分為三卷，對訴訟程序中的細節(jié)問題、繼承適用的程序和仲裁程序做出規(guī)定。雖然1806年法國民事訴訟法典沒有呈現(xiàn)和1804年法國民法典同樣的輝煌，但是1806年法國民事訴訟法典在歐洲民事訴訟法現(xiàn)代化發(fā)展中還是具有非常重要的啟發(fā)意義:“1806年法典并不只是對路易法典的簡單復(fù)制，而是對封建時期程序法和過渡階段采取的法律改革采取了協(xié)調(diào)的方法。1806年法典推行的口頭、控辯和司法公開具有相對的現(xiàn)代化特征，促進親民司法(justice de proximité)的產(chǎn)生和二審終審制的形成。該法典實際成為19 世紀歐洲改革運動的起發(fā)點?！雹貺.Cadiet，Ouverture，D'un code à l'autre:de fondations en refondation (從第一部民事訴訟法典到第二部民事訴訟法典，奠定和重建》)，in Cadiet and Canivet，1806-1976-2006，De la commémoration d'un code à l'autre，pp.3-17，spéc.，p.9.

但毋庸置疑的是，1806年法典沒有關(guān)于各級法院適用程序的“一般規(guī)定”，沒有對于訴訟基本原則的陳述，這是由當時程序法學(xué)理論的發(fā)展滯后導(dǎo)致的。從封建時期直到19 世紀，民事訴訟法學(xué)理論在法國幾乎不存在。僅存在的某些評論，也只限于司法實務(wù)人員內(nèi)部的討論，由其中的部分人員撰寫，供其他人員在操作程序規(guī)則時作為參考。因此，1806年法典從程序規(guī)則的制定到適用，再到評論，是“一部徹頭徹尾的實踐者的法律(droit des praticiens)”。②B.Beignier，Le Nouveau Code de procédure civile:un droit des professeurs?(《新民事訴訟法典，一部學(xué)者制定的法典?》)，inCadietandCanivet，1806-1976-2006，Delacommémorationd'un code àl'autre，pp.35-45，spéc.，p.35.

“我們經(jīng)常說訴訟程序的學(xué)習是無用的，因為訴訟程序的講授不是在法學(xué)院進行，而是在律師或訴訟代理人的事務(wù)所進行。訴訟只是簡單的程序而已。雖然與實務(wù)的接觸對于從事司法實踐工作是必不可少的，但是有些東西在法律職業(yè)的實務(wù)中并不能學(xué)到。例如，關(guān)于指導(dǎo)司法實踐的基本原則需要從理論上進行解釋和闡述，需要實務(wù)人員去理解和認識。如果缺乏這些內(nèi)容，職業(yè)的發(fā)展將陷入僵硬停滯的狀態(tài)，無法持續(xù)發(fā)展。訴訟程序中缺乏民法和商法包含的實體規(guī)則，這種狀態(tài)的出現(xiàn)應(yīng)當很大程度上歸咎于民事訴訟法典的編撰者，因為他們忽視了基本原則的制定，導(dǎo)致訴訟法典成為一部形式主義的法典(un code des formalités)?！雹跰orel，Traitéélémentairede procédurecivile(《民事訴訟法學(xué)》)，2e éd.1949，Dalloz，n°10，p.8.CitéinBeignier，op.cit.，p.38.

1802年制定的法典草案中擬定了兩種方案:④Dauchy，op.cit.，p.81.一是加強法典的形式主義，抵御法官的恣意性;二是延續(xù)1790年制憲會議的意愿，賦予法官更多的權(quán)力，簡化程序規(guī)則。法典的立法者們起初也希望迎合大革命立法者烏托邦式的想法，允許法官脫離形式主義的苛求，從當事人提交的簡要陳述和證據(jù)出發(fā)解決糾紛。但是，立法者們基于對司法職業(yè)的不信任，特別是對法官的不信任，⑤大革命前夕的司法腐敗和司法混亂現(xiàn)象導(dǎo)致對法官的嚴重不信任;因此，大革命立法者推崇貝卡利亞的三段論推理模式，將法官定為法律的口舌角色，在程序規(guī)則方面對法官的行為也多加限制。最終導(dǎo)致加強法典的形式主義特征。法官的作用限于執(zhí)行法律，禁止法官解釋法律。如同1667年路易法典，1806年法典側(cè)重于將民事訴訟程序約束在嚴格的形式主義框架中，限制法官在訴訟程序中的作用，維護訴訟程序中的口頭原則，普及庭審前的準備程序，為法庭審理清除濫用和干擾行為。由此，法典創(chuàng)設(shè)了一套具備形式主義和法定主義特征的程序作為抵御法官裁量恣意性的保障性手段。

除了19 世紀初法律家們對于法律形式主義的信仰外，“控辯式”的訴訟理念也是導(dǎo)致程序形式主義的原因之一。⑥D(zhuǎn)auchy，op.cit.，p.82.控辯式訴訟理念強調(diào)訴訟是當事人的事情，而非法官的事情。法官的作用限制在監(jiān)督訴訟程序的順利進行和幫助查清案件事實方面。雖然迫于上訴法院的壓力，1806年法典立法者授予法官一些“警察職能”(la fonction de police)，例如核查訴訟費用的征收，對訴訟代理人和執(zhí)達員處以罰款，依法采取人身強制手段。但是，這些并未改變法官的消極中立地位。法官的審判只是適用法律。立法者盡最大可能限制法官在訴訟程序中的能動自由，法官的活動淪為“機械的活動”。⑦Dauchy，op.cit.，p.83.1806年法典為對抗法官的恣意采取了多種保障手段:詳細規(guī)定訴訟程序中的形式規(guī)則，禁止法官解釋法律，適用口頭、公開的程序，要求法官說明判決理由。1806年法典包含的民事訴訟理念排斥法官對訴訟的控制權(quán)，因此該法典是因“對抗”法官而產(chǎn)生的。①Dauchy，op.cit.，p.83.

法國學(xué)者評價1806年法典推崇一種“司法自由主義” (libéralisme judiciaire)或“程序自由主義”(libéralisme procédural)理念。②J.Foyer，Préface(《前言》)，in J.Foyer and C.Puigelier (dir.)，Le nouveau Code de procédure civile (1975-2005)(《新民事訴訟法典(1975-2005)》)，Economica，2006，pp.XIII-XXII，spéc.，p.XIII.這種自由是針對當事人而言的，指由當事人推動程序的啟動和進程。法官則無此“自由”，他的行為框定在法典形式主義的特征中。然而，這種局面從1935年開始發(fā)生變化。由于司法獨立的加強和法官職業(yè)化程度的提高，法國民眾對于法官的信任逐漸上升;同時，程序自由主義下當事人自由對抗行為引發(fā)無限制、無休止的濫用行為，有違司法公正和效率理念，引發(fā)法國新的司法危機。于是，一種期待擴充法官在民事訴訟中能動作用的新理念產(chǎn)生了。

二、1975年法國民事訴訟法典的特征:程序合作主義

1806年法典自出臺后長期處于穩(wěn)定和未修改狀態(tài);直到1935年，這種局面才開始發(fā)生變化。1935年10月20日法令-法律(décret-loi)對1806年法典實施了以下改革③A.Wijffels，Le destin du Code de procédure civile (1806)en France(《1806年法國民事訴訟法典的命運》)，in Cadiet and Canivet，1806-1976-2006，De la commémoration d'un code à l'autre，pp.199-226，spéc.，p.211.:(1)針對調(diào)解的衰退，立法者試圖振興調(diào)解的功能，一方面重新強調(diào)調(diào)解前置程序的適用，另一方面允許調(diào)解在訴訟程序過程中的適用。(2)設(shè)立程序監(jiān)督法官(juge chargé de suivre la procédure)，由該法官對訴訟程序的進程進行跟蹤。法律賦予該法官一些有效的控制手段，對當事人提出的抗辯進行裁決，在辯論開始時負責呈交關(guān)于當事人請求和辯護理由的總結(jié)報告。立法者希望借此避免一些無用的復(fù)雜程序，保障案件能以較低成本和較高效率完成。(3)為遏制當事人的非誠信行為，對于缺席判決、無效行為、抗辯事由、上訴程序、再審程序等的救濟途徑進行改革。第二項改革措施的意義是重大的(盡管它的實踐效果不佳④1935年11月20日發(fā)布的一項通函(Circulaire)限制了1935年10月20日法令-法律的改革范圍:“民事訴訟長期以來表明的特征是訴訟程序由當事人自己指揮，在他們的法定代表和訴訟代理人代理的情形下，當事人之間進行口頭和對審的辯論，在此基礎(chǔ)上形成法官的內(nèi)心確信。當事人的辯論奠定了訴訟的實質(zhì)面貌，即由當事人將法官的注意力集中在糾紛的實質(zhì)爭點上。如同我們經(jīng)常強調(diào)的，訴訟程序的口頭特征是司法正常運行的保障。(1935年)法令不能違背這些原則?！盇.Wijffels，op.cit.，p.212.)，它開啟了法國民事訴訟法的質(zhì)的改革進程:訴訟程序指揮權(quán)逐漸從當事人向法官發(fā)生轉(zhuǎn)移，當事人和法官的功能和作用的分工進入新的分配階段，民事訴訟的基本理念和原則也隨之發(fā)生變化。

1954年制定的法典修改草案中欲將程序監(jiān)督法官改為程序法官(juge de la procédure)，繼續(xù)擴充他在訴訟程序中的權(quán)力，保障程序的快速進行和審前程序的效率。⑤A.Wijffels，op.cit.，p.214.草案的制定者試圖在民事訴訟中引入刑事訴訟中的職權(quán)主義因素，削弱當事人在訴訟中的控制權(quán)和授予法官為查明案件事實采取各種必需的手段。這項草案遭遇到律師和訴訟代理人的反對，他們強烈要求廢除程序法官的設(shè)立:“我們堅決維護訴訟程序的控辯式特征，認為根本沒有必要設(shè)立程序監(jiān)督法官。當事人始終擁有要求法院院長采取強制措施的權(quán)利。我們有充足的理由證明應(yīng)當繼續(xù)適用控辯式訴訟程序，應(yīng)該由當事人(當然是在得到咨詢的情形下)引導(dǎo)訴訟的進程。法官是裁判者，原則上不應(yīng)當以自己的主動性來替代當事人的主動性?！蓖瑫r，也有學(xué)者持同樣的批駁意見:通過設(shè)立程序監(jiān)督法官或程序法官試圖加強法官在訴訟程序中控制權(quán)力的做法，“有違法國法律所定義和維護的民事訴訟本質(zhì)。司法是一項公共服務(wù)，國家向前來尋求幫助的當事人給予救濟，它服務(wù)于當事人。為了保護一方當事人的權(quán)利，法官應(yīng)當對另一方當事人實施必要的強制手段;但是他不能違背雙方當事人的意愿自己強制實施。”⑥A.Wijffels，op.cit.，pp.215-216.

然而，民事訴訟程序中法官權(quán)力的擴張因為契合法國社會和法律背景的變化而成為必然發(fā)展趨勢。“雅各賓黨國家和專制統(tǒng)治模式的衰落敲響了從上實施強制性規(guī)則的喪鐘，引發(fā)國家和現(xiàn)代法律的實質(zhì)性修改，導(dǎo)致協(xié)商型規(guī)則模式的產(chǎn)生。法律規(guī)則性質(zhì)的變化導(dǎo)致向法官尋求救濟的數(shù)量增加，引發(fā)了訴訟爆炸。法官由此掌握所有糾紛的解決權(quán)力和維護社會平衡的使命。法官需要衡量各種利益，盡量做出可被社會接受的解決結(jié)果。更為甚者，他要裁斷和解決法律沖突下產(chǎn)生的糾紛。專制規(guī)則模式的危機重新定義了法官在社會中的地位。當立法者的意愿停止成為教條時，法官的職能得到更為復(fù)雜和寬廣的轉(zhuǎn)變，他成為法律規(guī)則的制造者(acteur)或共同制造者(co-acteur)。他不再只是簡單的懲罰者法官(juge sanctionnateur)，而是建議者法官(juge conseiller)和調(diào)解者(conciliateur)?！彼痉?quán)力本質(zhì)的轉(zhuǎn)變引發(fā)訴訟傳統(tǒng)理念的更新，要求賦予法官更為積極的使命，加強他的指導(dǎo)權(quán)力，監(jiān)控訴訟程序的良性運行、分配期間和采取各種法律允許的強制手段。因此，僅是根據(jù)當事人呈交材料做出判決的被動型法官傳統(tǒng)形象發(fā)生斷裂，開始強調(diào)法官和當事人之間的豐富合作。訴訟程序的基本原則也在試圖調(diào)和程序中的兩個基本因素:“一方面，訴訟屬于當事人的傳統(tǒng)法國性自由原則，另一方面，確認法官的權(quán)力，尋求糾紛的最公正手段，維護一般利益?！雹貵.Canivet，De l'intelligent en procédure civile(《民事訴訟程序中的智慧》)，in Foyer and Puigelier (dir.)，Le nouveau Code de procédure civile (1975-2005)，pp.XXIII-XLI，spéc.，pp.XXVI-XXVII.

(一)法官成為訴訟程序的指揮者

19 世紀初民事訴訟法開始成為法學(xué)院講授的必修課程。從19 世紀末到20 世紀初，民事訴訟法學(xué)的理論發(fā)展進入成熟的階段，法學(xué)院老師在其中占有越來越重要的地位。1975年法典的制定吸引了諸多訴訟法學(xué)者的加盟，因此該法典被認為是法學(xué)教授的法律(droit des professeurs)。1975年法典相對1806年法典的首要突破是在新法典的第一卷第一編第一章(總共24 條)規(guī)定了訴訟的基本原則(les principes directeurs du procès)，奠定整部法典的靈魂和核心部分。這些原則包括推進訴訟的原則、處分原則、對審原則、爭議恒定與法官不得處分爭議原則以及在訴訟中有保持克制態(tài)度的義務(wù)，它們的內(nèi)容可以總結(jié)為有關(guān)當事人與法官各自作用的原則。1975年法典的制定者雖然沒有拋棄“訴訟全屬當事人之間的事”這樣一種過于絕對的斷言，但已經(jīng)對其做了“相對性處理”:訴訟程序不再是純粹的控告式程序，法官以當事人自由辯護的保障人身份在訴訟程序中擁有更為積極的作用;當事人應(yīng)當服從和配合法官的指令，否則法官將有權(quán)對他采取必要措施。

法官在訴訟程序中的權(quán)力擴充主要體現(xiàn)在兩個方面:②讓·文森、塞爾日·金沙爾:《法國民事訴訟法要義(上)》，羅結(jié)珍譯，北京:中國法制出版社，2001年，第566-568 頁。

1.關(guān)于推進訴訟的支配權(quán)。1975年法典第1 條規(guī)定:“除法律另有規(guī)定之情形外，惟有當事人提起訴訟。在訴訟因判決之效力或者依據(jù)法律終止之前，當事人有停止訴訟的自由?！痹V訟當事人保留主動權(quán)、撤訴權(quán)與自認權(quán)，但某些涉及到公共秩序的特定領(lǐng)域除外。原則上，法官不得依職權(quán)自行受理訴訟，奉行不告不理的原則。法典第2 條接著規(guī)定:“當事人引導(dǎo)(conduire)訴訟進行，承擔應(yīng)負之責任，由其按照要求的形式與期限，完成各項訴訟行為?！彪m然法典規(guī)定當事人對訴訟有引導(dǎo)的主動性，但是他們須按照法官要求的形式與期限，完成各項訴訟行為。根據(jù)法典第3 條，法官監(jiān)督(veiller)訴訟的正常進行，有規(guī)定期限和命令采取各項必要措施的權(quán)力。1975年法典將程序監(jiān)督法官改名為“審前法官”(juge de la mise en état)，賦予其更多的職能:有權(quán)確定當事人呈交陳述意見書的期限;啟動證據(jù)交換程序;讓第三人參加訴訟或者要求第三人提交與實體辯論有關(guān)的證據(jù)材料;可以依職權(quán)按指數(shù)確定贍養(yǎng)費的數(shù)額;依職權(quán)命令再次傳喚不出庭的被告;命令采取各種必要措施。1998年第1231 號法令進一步擴充了審前法官的權(quán)力，試圖賦予審前程序新的意義:審前法官有權(quán)對所有程序抗辯進行裁斷;他有權(quán)傳喚當事人參與對案件材料的最后審查，為此他可要求當事人就他們并未提出的法律依據(jù)進行回答，提供所有可能有用的信息和整理歸納提交的書面材料。

2.關(guān)于糾紛實體的支配權(quán)。1975年法典確立的處分原則對古老格言“你給我事實，我給你法律”進行修改:當事人不再擁有對于糾紛實體的壟斷支配權(quán)，法官在訴訟實體問題上的職權(quán)得到擴充。根據(jù)法典第6 條和第7 條第1 款規(guī)定:各方當事人有責任援引足以作為其訴訟請求之依據(jù)的恰當?shù)氖聦?，即“能產(chǎn)生結(jié)論性作用”的事實(les faits concluants);禁止法官以在辯論中并未提出的事實作為其裁判的依據(jù)。但是，法官對于訴訟的事實享有相對的參與權(quán)力。首先，法官可以在辯論的各項材料中“考慮當事人可能未特別加以援引用以支持其訴訟請求的事實”，即“未加特別援用的外在事實”(les faits adventices)。也就是說，這些事實雖然在訴訟中被當事人援用，但當事人并未從中引出任何法律上的結(jié)論。其次，法官有權(quán)要求當事人提供其認為解決糾紛所必要的事實說明。這是一項簡單的權(quán)力，但卻可以讓法官將那些并未歸入辯論的事實納入辯論。最后，法官可以主動審查某些事實。法律賦予他依職權(quán)采取的證據(jù)調(diào)查手段，可以對于那些已經(jīng)有證據(jù)證明的顯然事實，或者根據(jù)其職業(yè)經(jīng)驗容易判斷的顯然事實進行核查。

糾紛的范圍、標的與原因，以及對方當事人的確定一直都由當事人優(yōu)先控制。但是，在審前程序的范圍內(nèi)以及在法律定性的范圍內(nèi)，法官的職權(quán)更為明確。1975年法典的立法者試圖在嚴格的、誠實的對審界限內(nèi)將指揮訴訟的權(quán)力交給法官。①讓·文森、塞爾日·金沙爾:《法國民事訴訟法要義(上)》，第634-635 頁。應(yīng)當強調(diào)，法國民事訴訟程序中職權(quán)主義因素的加強，并沒有改變當事人的基礎(chǔ)性地位，只是將原有的控辯式訴訟模式轉(zhuǎn)變成以當事人主義為主、職權(quán)主義為輔的混合制模式。在這種混合制模式中，民事訴訟的基本理念發(fā)生變化，訴訟不是單純地屬于當事人或法官哪方的事情，而是屬于各方當事人和法官的共同事情。1975年法典立法者推崇一種新的訴訟理念——即合作理念，重新定義了民事訴訟領(lǐng)域的本質(zhì):民事訴訟不再是決斗的競技場，而是各方當事人和法官、甚至包括其他訴訟參與人共同合作的領(lǐng)域。

(二)民事訴訟不再是決斗的競技場，而是合作的領(lǐng)域

1975年法典的奠基人莫土爾斯基(Motulsky)教授曾言:“追求糾紛的公正解決方案只能通過司法機器中各齒輪之間的積極合作實現(xiàn)?！雹贑ité in J.-P.MENABE，Plaidoyer pour un bel outil (為一部好法典而辯護》)，in Foyer and Puigelier (dir.)，Le nouveau Code de procédure civile (1975-2005)，pp.47-58，spéc.，p.57.當事人(包括他們的律師)和法官“不應(yīng)只是在程序中共存(cohabiter)，還應(yīng)當共同分擔(partager)程序”。③J.-M.Hocquard，Le plaideur，l'avocat et le nouveau Code de procédure civile，in Foyer and Puigelier (dir.)，Le nouveau Code de procédure civile (1975-2005)，pp.65-71，spéc.，p.66.當事人進行一對一的決斗，由法官作為裁判員負責計分和宣布結(jié)果，這種對訴訟模式的簡單定位很容易導(dǎo)致正義的缺失。例如，當事人力量的自然不平等導(dǎo)致格斗結(jié)果的不公平，放任式?jīng)Q斗中導(dǎo)致訴訟的拖延和濫用行為。訴訟的結(jié)果并非只是當事人之間的事情，而是牽涉到司法資源的分配、社會秩序的恢復(fù)等。有時，決斗導(dǎo)致的結(jié)果不能休止糾紛，反而愈演愈烈。所以，法官不可能只是在決斗競技場冷眼旁觀的計分裁判員，而是要成為促使當事人互動合作的領(lǐng)導(dǎo)者。通過訴訟程序中的合作，盡可能還原糾紛事實的真相，尋求糾紛的癥結(jié)所在，將紛爭休止在訴訟程序中，追求正義和效率的實現(xiàn)。

1.處分原則關(guān)于當事人和法官功能和作用的分工就是合作的前提。根據(jù)處分原則，當事人負責糾紛的事實查明，法官則負責法律的適用。如前所述，這種分工并非絕對的，有著互相向?qū)Ψ介_放的相對空間。法官對糾紛事實有部分參與權(quán)，當事人對法律適用也有部分話語權(quán)。④讓·文森、塞爾日·金沙爾:《法國民事訴訟法要義(上)》，第587-604 頁。1975年法典第12條首先規(guī)定法官對于糾紛法律適用的決定權(quán):“法官依據(jù)法律規(guī)則對糾紛做出裁判。法官應(yīng)當對糾紛的事實與法律行為進行或重新進行準確的法律定性，而不應(yīng)拘泥于當事人已經(jīng)提出的法律定性名稱?！本o接著，該條第三款便規(guī)定:“當各當事人以限制辯論范圍為目的，就其可自由處分的權(quán)利明文約定法律定性名稱和法律規(guī)則的適用，對此法官無權(quán)改變當事人的約定”。此外，第四款甚至規(guī)定當事人有權(quán)授予法官在法律之外，根據(jù)衡平原則進行裁判:⑤參見周建華:《法國民事司法中的衡平判決》，《訴訟法學(xué)研究》第14 卷，北京:中國檢察出版社，2008年，第74-90 頁。“在糾紛發(fā)生后，當事人可以就相同事由，依相同條件(即就其可自由處分的權(quán)利明文約定——筆者注)請求法官根據(jù)衡平原則進行裁判。如果當事人并未特別舍棄上訴權(quán)利，他們?nèi)钥梢韵蛏显V法院提出上訴。”

2.對審原則是訴訟程序中合作機制實現(xiàn)的保障。①讓·文森、塞爾日·金沙爾:《法國民事訴訟法要義(上)》，第611-629 頁。對審原則是訴訟的一項“自然法則”，各訴訟當事人都有權(quán)圍繞自己和對方當事人的訴訟請求、論據(jù)與證據(jù)而展開爭論。1975年法典第14 條規(guī)定:“任何當事人都不能在其未被聽取陳述意見或者未受到傳喚的情況下接受裁判的作出?！币虼耍斒氯藨?yīng)當在規(guī)定的期間內(nèi)相互交換他們各自打算援用的事實、證據(jù)材料、法律依據(jù)和理由，以便各方能有效組織辯護。這種相互交換的合作精神可能會遭遇到當事人為維護私利的抵抗，這時“自愿”的合作會轉(zhuǎn)變?yōu)椤皬娭啤钡暮献?，法官則是強制合作的監(jiān)督者。1975年法典第16 條第1 款規(guī)定:“法官在任何情形下負有命令各方遵守且自行遵守對審原則的職責和義務(wù)?！狈ü賾?yīng)當注意確保各方當事人嚴格遵守他們各自的義務(wù)，例如確保各方當事人確實向?qū)Ψ疆斒氯怂瓦_自己提出的陳述意見書，要求當事人相互交換證據(jù)材料，法官僅能對在其面前經(jīng)過辯論的訴訟材料進行審理裁判。當事人之間的合作必須是實質(zhì)的合作，而非泛泛之談。還要注意，訴訟程序中的合作并不只是存在于當事人之間，法官也在其中，法官和當事人一起共同配合和合作，共同為尋求糾紛解決的最佳結(jié)果而努力。所以，法官也應(yīng)當自行遵守對審原則。根據(jù)1975年法典第16 條第2、3 款，法官如果沒有事先提請各方當事人做出說明，不得以其依職權(quán)提出的法律上的理由作為其裁判決定的依據(jù)，或者不得以其要求當事人做出的補充解釋說明作為其裁判決定的依據(jù)。

3.當事人和法官的合作不僅體現(xiàn)在案件的裁判方面，而且體現(xiàn)在案件的協(xié)商處理方面，即調(diào)解②關(guān)于法國調(diào)解的詳細介紹，參見周建華:《司法調(diào)解:合同還是判決?——從中法兩國的比較視野出發(fā)》，北京:中國法制出版社，2012年。。1975年法典第21 條規(guī)定:“法官負有調(diào)解當事人糾紛的基本職能”。調(diào)解應(yīng)當也列為法國民事訴訟的基本原則之一。與1806年法典的規(guī)定不同，1975年法典將調(diào)解的適用貫穿于訴訟程序的全過程，并非僅限于訴訟程序啟動之前的前置程序。雖然立法者對調(diào)解持有鼓勵和推廣的態(tài)度，法國法官對調(diào)解長期持冷淡的態(tài)度。調(diào)解并沒有因為1975年法典的規(guī)定有所復(fù)興。直到90年代末，法國的司法制度仍然“習慣于產(chǎn)生一種‘非黑即白’的二元體制:刑法領(lǐng)域，判決有罪或無罪(包括免予起訴);民法或商法領(lǐng)域，判決承擔責任或駁回訴訟請求，即判決當事人是否承擔損害賠償…… 只在極少數(shù)情況下，才可能產(chǎn)生一個衡平處理的結(jié)果或灰色的結(jié)果。”③J.-M.Coulon，Quel intérêt pour la justice civile?(《民事司法應(yīng)當追尋的利益是什么?》)，PA，13 juil.1999，p.5 et s.，spéc.，p.5.但這種局面在21 世紀開始發(fā)生轉(zhuǎn)變。鑒于這些轉(zhuǎn)變，法國著名的訴訟法學(xué)家卡迪也(Cadiet)教授宣稱1975年法國民事訴訟法典逐漸回歸到和平司法(justice de paix)的哲學(xué)理念上，鼓勵法官采取妥協(xié)和折中的方法，例如調(diào)解、共同申請、衡平判決等制度的采用，試圖重建當事人之間的和平，崇尚和平勝于司法。④L.Cadiet，Carbonnier processualiste(《訴 訟 法 學(xué) 家 卡 爾 邦 尼》)，in Justices et droit du procès，Du légalisme procédural à l'humanisme processuel，pp.189-204，spéc.，p.201.法官在訴訟程序中的職能目標發(fā)生轉(zhuǎn)變:“通過訴訟，裁判行為可以實現(xiàn)從短期目的，即解決糾紛和終結(jié)不確定，到長期目標的過渡，即恢復(fù)社會和平，最終使社會變成合作的團體?！雹軵aul Ric?ur，Le Juste(《論公正》)，Editions Esprit，1995，pp.191-192.Cité in Cadiet，op.cit.，p.201.民事訴訟程序的灰色特征由于程序新理念——程序人文主義的加盟而愈發(fā)明顯。

三、21 世紀初法國民事訴訟法典的新特征:程序人文主義

(一)“公平訴訟”理念下法官職能的轉(zhuǎn)化

《歐洲保障人權(quán)和基本自由公約》第6 條第1 款規(guī)定:“任何人有權(quán)要求由獨立公正且依法設(shè)立的法院根據(jù)公平、公開的原則就其民事權(quán)利和義務(wù)或者刑事方面的控訴在合理時間內(nèi)進行審判。判決應(yīng)公開宣布。為保護訴訟中未成年人的權(quán)益或者當事人的隱私所需，或法院認為在某種特殊的情況下公開將有損于公平的利益而堅持審判必要所需，從民主社會中的道德、公共秩序或國家安全的利益出發(fā)，可以拒絕記者與公眾旁聽全部或部分的審判”。根據(jù)此款規(guī)定，法國訴訟法學(xué)家們提出“公平的訴訟”(procès équitable)理論，總結(jié)程序的公理性原則，試圖在訴訟法國際化趨勢中尋求普遍適用的方式。求助公平的訴訟成為一項重要的權(quán)利，保障訴訟程序中的民主運作。廣義而言，求助公平訴訟的權(quán)利包括三項內(nèi)容:求助法院解決糾紛的權(quán)利;求助于良好司法或法官的權(quán)利，即在法院的兩級組織機構(gòu)內(nèi)解決糾紛，享受訴訟程序的保障(此為嚴格意義上的公平訴訟，包括公開、合理期間等);申請司法裁判執(zhí)行的權(quán)利。①讓·文森、塞爾日·金沙爾:《法國民事訴訟法要義(上)》，第553 頁。據(jù)法國學(xué)者的分析，“公平的訴訟”其實指的是訴訟中新的衡平(équité)，旨在維護當事人之間的平衡，促使理想正義的形成:“關(guān)愛和真相相逢，正義擁抱和平”。②S.Guinchard，Le procès équitable:Garantie formelle ou droit substantielle?(《公平訴訟，形式保障還是實體法?》)，Mélanges G.Farjet，1999，p.139 et s.;S.Guinchard etc.，Droit processuel，droit commun et droit comparé du procès(《程序法學(xué)，訴訟的普通法和比較法》)，Dalloz，3e，2005，p.367 et s.;S.Guinchard，F(xiàn).Ferrand，Procédure civile，droit interne et droit communautaire(《民事訴訟法學(xué)，國內(nèi)法和歐盟法》)，28eéd.，Dalloz，2006，p.559 et s.

衡平一詞在法國法律詞典中具有多重含義。③G.Cornu，Vocabulaire juridique(《法律術(shù)語大全》)，Association Henri Captitant，PUF，6e，V°Equité，p.361.它實際上等同于“正義”(Justice)，包括一般正義和特殊正義。前者是基于平等的正義，給予各自所得的義務(wù)，實現(xiàn)同等事物同等對待的原則。后者則是追求個別情況的正義，即在區(qū)別對待個別事物上試圖建立平等的努力。后者的實現(xiàn)可以基于特殊情形的考慮，變通和修改客觀法律的適用，或在法律規(guī)則之外，根據(jù)情理、效用、和平、道德等標準解決糾紛。近年來，法國法學(xué)界對衡平的研究更多關(guān)注后者，即追求“特殊正義”的實現(xiàn)。④衡平在私法中存在雙重功能:一是糾正(corrective)功能，允許緩和、修正實定法和合同的嚴格性;二是補充(supplétive)功能，允許法官補充法律規(guī)則或合同面對特殊情形下的空缺和不明確之處。Ch.Albiges，De l'équité en droit privé(《論私法中的衡平》)，préf.Rémy Cabrillac，LGDJ，2000.根據(jù)此衡平理論，法國法官判案的方式發(fā)生了變化。傳統(tǒng)的三段論方式是從法律規(guī)則延伸到具體裁判;而在衡平理念指導(dǎo)下的審判方法則是“法官們首先考慮的是他們認為合適的、符合人性需求的具體裁判，然后從此開始盡量尋找到合適的法律規(guī)則”。⑤Cadiet，op.cit.，p.200.前者是法律規(guī)則導(dǎo)致判決的產(chǎn)生，后者則是判決導(dǎo)致法律規(guī)則的產(chǎn)生。后者的存在體現(xiàn)了一種人文主義(humanisme)情懷。當法官對于糾紛宣布法律的適用時，關(guān)注在法律的司法運作中創(chuàng)造符合當事人需求的司法。“法官是人，并非三段論的機器。他同時運用自己的直覺、感覺和法律知識、邏輯處理案件?！雹轏.Carbonnier，Droit civil(《民法學(xué)》)，PUF，vol.1，2004，n°9，p.23.“在兩種法律解釋和在法律補充的兩種理論中，法官們經(jīng)常傾向于選擇適用于特定情形最為公正的，而非最為準確的解釋或理論”。⑦Carbonnier，op.cit.，p.24.因此，訴訟不可能只是簡單的機械操作過程，而應(yīng)是融合諸多主觀能動性在內(nèi)的人性化操作過程。

訴訟法應(yīng)是“一部人際關(guān)系法和合作的法律，在這里誠實信用原則保證私人領(lǐng)域、道德領(lǐng)域和社會領(lǐng)域之間的溝通，平衡其中的對抗利益”。⑧M.-E.Boursier，Le principe de loyauté en droit processuel(《程序法中的誠信原則研究》)，Dalloz，2003，n°15，p.16.2004年法國司法部發(fā)布《司法的效率和質(zhì)量，訴訟程序中的時間管理》的司法改革報告，建議將民事訴訟法典第2 條修改為:“當事人應(yīng)當在自己的責任范圍內(nèi)‘誠信且積極’促使訴訟程序的完成;他們應(yīng)當依照規(guī)定的形式和期間完成訴訟程序中的行為。”雖然民事訴訟法典還未將誠實信用原則明文納入其中，但是法國判例早已將該原則列入訴訟的基本原則之一。法國最高法院民一庭在2005年的一項判決中認定被告人沒有在辯論終結(jié)前展示一份有可能改變法官觀點的涉及選舉秘密的信件，此行為違反了證據(jù)展示中的誠實信用原則。⑨Cass.1re.civ.，7 juin 2005，n°05-60044，D.2005 jur.p.2570，note.M.-E.Boursier.在其判決理由中，審理法官套用民事訴訟法典關(guān)于“辯論原則”的陳述，明確申明:“法官應(yīng)當自行遵守而且約束他人遵守辯論中的誠實信用原則?！苯柚欣淖饔?，誠實信用原則逐漸滲入訴訟法領(lǐng)域的各方面，從某個階段適用的原則轉(zhuǎn)變?yōu)樵V訟法的基本原則。誠實信用原則的本質(zhì)就是促使當事人之間的良性互動和真實性合作，追求接近公平的糾紛解決結(jié)果的及時做出。

2008年法國司法部發(fā)布《和諧司法的合理規(guī)劃》的司法改革報告，①Rapport au garde des Sceaux，L'ambition raisonnée d'une justice apaisée(《和諧司法的合理規(guī)劃》)，Commission sur la répartition des contentieux présidée par Serge Guinchard，La documentation fran?aise，2008.提出法官應(yīng)具備雙重職能——裁判職能(fonction juridictionnelle)和調(diào)整職能(fonction de régulation)。裁判職能就是“宣告法律”，是保障法律安全的理性司法的堅實基礎(chǔ);有時為追求人性化司法需讓步于衡平。法官在執(zhí)行裁判職能時并非簡單執(zhí)行法律，有時也如同立法者一樣創(chuàng)造法律。法官在裁判中將一項法律規(guī)則應(yīng)用于特殊的情形，這些情形的疊加將導(dǎo)致法律規(guī)則的產(chǎn)生。調(diào)整職能則決定法官是法律的守護神:他保障當事人的公平對待，是自由保障的堅強支柱，是民主理念的維護者。20 世紀末，法官被認為是自由和平等價值的守護者，有時還需審查其他權(quán)力——立法權(quán)和行政權(quán)的活動是否符合民主的偉大價值。法官處于法蘭西共和國格言的中心:“自由”，法官保護自由;“平等”，他保證所有求助于司法的人們之間的平等;“博愛”，他充當調(diào)解員和糾紛調(diào)和者的角色。因此，法官應(yīng)如何介入糾紛是一個需要重新思考的問題。司法改革報告提出司法改革具有兩個中心任務(wù):一是重新將法官置于裁判職能的中心，即把法官從現(xiàn)有的許多無關(guān)緊要的職能中脫離出來，把工作的重點集中在案件的法律適用方面。二是將當事人置于司法體系的中心。司法的存在以兩種方式進行:一方面，它在行使自己的司法職能時充當共和國的保證人和保護者，此時司法應(yīng)當保持自己的距離，持有實質(zhì)的裁判功能，進行依法判決。另一方面，它具備一項象征性功能，召喚共同生活的一般原則，是社會秩序的合法代表;它管理社會關(guān)系，預(yù)防和加強社會聯(lián)系。因此，應(yīng)建立更加符合公民需要的“授權(quán)”型司法模式，增強公民自身的能力，鼓勵他們參與司法。司法的新模式意味著賦予公民自主權(quán)，相應(yīng)引起法官角色的重組、公共秩序(ordre public)的重新定義、法官介入糾紛標準的重新思考。

(二)ADR (替代訴訟糾紛解決機制)的發(fā)展

法官在民事訴訟程序中的權(quán)力擴張已經(jīng)是毋庸置疑的事實，但是這并不意味著絕對削弱當事人在訴訟程序中的作用。在當事人主義和職權(quán)主義因素交叉的混合制模式下，如何平衡當事人和法官的作用成為重要議題?！罢{(diào)解在混合型模式中將起著關(guān)鍵的‘調(diào)制器’作用，以平衡當事人主義因素和職權(quán)主義因素。在狹義的訴訟范圍內(nèi)，法官能動性的擴充助長了職權(quán)主義因素的增加。但是，當事人的主動性，或當事人主義因素，在訴訟范圍之外依賴于調(diào)解得到擴充。當事人可以通過選擇來擺脫法官能動性的控制，因為后者限于審判職能的行使。在民事程序這個范疇內(nèi)兩種模式的交匯得到一種平衡”。②周建華:《司法調(diào)解的契約化》，《清華法學(xué)》2008年第6 期。因此，以調(diào)解為主的ADR 成為法國民事訴訟程序改革的重點之一。

“近年來，民事司法的危機促使了國家司法程序之外的替代性糾紛解決方式的發(fā)展……然而，替代性糾紛解決方式的發(fā)展不應(yīng)當只從司法機構(gòu)的危機層面來進行解釋。在這些情景因素之外，我們應(yīng)當進入到社會結(jié)構(gòu)和法律制度層面探討更深層次的原因。至少在大多數(shù)歐洲國家，法律調(diào)整正在面臨從強制性法律秩序向協(xié)商性法律秩序，從獨斷性調(diào)整方式向契約性調(diào)整方式的轉(zhuǎn)變。后者則是作為法律中心主義(légicentrisme)衰退和福利型國家(Etat-providence)產(chǎn)生危機的后果，日益成為契約社會的特征”。③L.Cadiet，T.Clay and E.Jeuland (dir.)，Médiation et Arbitrage，Alternative dispute résolution，Alternative à la justice ou justice alternative ?Perspectives comparatives(《調(diào)解和仲裁，ADR，司法的替代還是選擇性司法?》)，Litec，2005，p.7.法國學(xué)者期待通過鼓勵A(yù)DR 的應(yīng)用實現(xiàn)非形式化、協(xié)商、友好、商定、合意、替代的司法。④G.Cornu，Les modes alternatifs de règlement des conflits(《選擇性糾紛解決機制研究》)，Rapport synthèse，RIDC，1997，p.311.

1997年10月，法國司法部長在公共場合多次發(fā)表了以強調(diào)法律和司法機關(guān)的新社會調(diào)整功能為主題的聲明。⑤Colloque《Le service public de la Justice》，Palais du Luxembourg，6 oct.1997;colloque de Villepinte，《Des villes su^res pour des citoyens libres》，24 oct.1997;Conférence de presse，《Une réforme pour la Justice》，29 oct.1997，Document d'orientation，Ministère de la Justice，29 oc.1997.她從國家的角度宣稱，面對法律和法官職權(quán)的演變，社會規(guī)則將不再是單方面制定的，而是偏重于協(xié)商結(jié)果的達成;糾紛也不再只由各種機構(gòu)獨斷裁斷，制作法律規(guī)則的討論過程將會在一個更加透明、對抗、協(xié)商的環(huán)境下，由更多知情的公民參與。在社會的未來發(fā)展中，法律調(diào)整將不再屬于司法的專利，對法官的求助將是輔助的途徑;相反，將在保障個人知情權(quán)和責任心的前提下給予談判、合同、調(diào)解、調(diào)停、和解更多的發(fā)展空間;最后，則是要將司法程序中的基本保障機制(如對信息的知情權(quán)、對審、求助律師援助的權(quán)利，救濟的權(quán)利)擴展到所有糾紛解決的方式。①B.Brunet，Les modes alternatifs de règlements des litiges，quelques propos sur la réforme de la justice et la régulation par le droit(《選擇性糾紛解決機制，試論其對司法改革和法律調(diào)整的影響》)，Gaz.Pal，sept.-déc.1997，doct.，p.1674.

2008年司法改革報告發(fā)布之后，法國司法部先后出臺了三項法令，落實其中的ADR 提案:2010年第1165 號關(guān)于民商事案件的調(diào)解和口頭程序的法令、第1395 號關(guān)于家事糾紛的調(diào)解和司法活動的法令，2012年第66 號關(guān)于友好解決糾紛的法令。第三項法令直接對法國民事訴訟法典的總體系進行調(diào)整，插入第五卷“糾紛的友好解決”(第1528 條至第1568 條)，旨在對司法程序外的糾紛友好解決方式做出統(tǒng)一的規(guī)定。②法國民事訴訟法典的新體系為:第一卷，《適合各級法院的一般規(guī)則》;第二卷，《適合各級法院的特殊規(guī)則》;第三卷，《特殊規(guī)定》;第四卷，《仲裁》;第五卷，《糾紛的友好解決》;第六卷，《適合海外領(lǐng)土的規(guī)則》。此卷分為三篇。第一篇“協(xié)商調(diào)停和調(diào)解”，對司法程序外調(diào)停員(médiateur)和司法調(diào)解員(conciliateur de justice)主持調(diào)解的程序做出詳細統(tǒng)一的規(guī)定。第二篇“律師參與下的協(xié)商程序”，則是引入新的糾紛協(xié)商機制，即當事人在律師的幫助下就糾紛解決共同達成一個參與程序協(xié)議，然后根據(jù)約定尋求糾紛的協(xié)商解決。如果協(xié)商成功，則可就達成的協(xié)議向法院申請賦予該協(xié)議強制執(zhí)行的效力;如果協(xié)商只是部分成功的，當事人則可以向法院同時提出兩項請求，即對已達成的部分協(xié)議進行司法確認和對未解決的糾紛進行審判。如果協(xié)商徹底失敗的，當事人則可啟動向法院起訴的簡便快捷程序。第三篇“一般規(guī)定”，則是針對司法程序外達成的糾紛解決協(xié)議，規(guī)范法官賦予其強制執(zhí)行效力的司法確認程序。

四、對我國民事訴訟法典發(fā)展的啟示

從程序法定主義到程序合作主義、再到程序人文主義，此為法國民事訴訟法典200 余年的發(fā)展脈絡(luò)。在這200 余年的歷史發(fā)展中，法國民事訴訟法典的思想和理念傳播至他國，而其他國家的思想和理念同樣也滲透于法國。在這種相互滲透中，受地域方面的影響，法國和其周邊國家(特別是德國)的相互影響的作用是非常明顯的。以1806年法國民事訴訟法典為原型，德國于1877年頒布了第一部民事訴訟法典。之后，德國民事訴訟法典的發(fā)展主要歷經(jīng)三次重大改革:第一次是1924年及此后10年左右的修訂，此次修訂實現(xiàn)了訴訟理念的轉(zhuǎn)變;第二次是1976年改革，立法機關(guān)簡化和加快了訴訟程序;第三次是2002年改革，它從結(jié)構(gòu)上對德國《民事訴訟法》進行了調(diào)整和完善。③李大雪:《二戰(zhàn)后德國民事訴訟法之改革研究》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2007年，第4 頁。無論是從修改的內(nèi)容還是從修改的時間點上，法德兩國民事訴訟法典的發(fā)展呈現(xiàn)出很大的趨同性。先說第一次改革，即發(fā)生在上世紀20～30年代，受到奧地利民事訴訟法典的影響，德國民事訴訟法典逐漸強化法官的職權(quán)，限制訴訟程序的當事人支配權(quán)，采取程序的集中化原則，修改其原有的自由主義民事訴訟根基。這些與法國民事訴訟法典在同一期間修改的理念是相同的。再說第二次改革，即1976年改革，比法國的1975年改革晚了一年。與法國當時的程序合作理念相同，德國民事訴訟法學(xué)界的學(xué)者們正在爭論著一種新型民事訴訟模式——“協(xié)同主義”模式的優(yōu)劣性。④吳杰:《辯論主義與協(xié)同主義的思辯——以德、日民事訴訟為中心》，《法律科學(xué)》2008年第1 期。根據(jù)此新模式體現(xiàn)的理念，法官不能扮演被動仲裁人角色，訴訟目的所追求的是保護真正享有實體權(quán)利的當事人;法官必須扮演當事人“公平救助人”的角色，也就是說，法官必須從過去那種被動角色中蛻變過來;因此，在訴訟法上有必要強化法官權(quán)限，引入積極參與訴訟的規(guī)定，而且，未來的民事訴訟將不再是依靠法官個人人格與權(quán)威來運作了，而是通過程序參與人的協(xié)同來完成的。1976年改革具有十分鮮明的立法目標——簡化訴訟程序，加快訴訟進程。立法加強審前程序的功能，實現(xiàn)民事訴訟的集中化，為此，法官應(yīng)當是一個“積極的法官”，對當事人負有教育和照顧的義務(wù)，阻止當事人懶散地進行訴訟，使之不再成為訴訟拖延的原因。①法院方面，承擔及時采取必要的準備措施的義務(wù)。對于一次終結(jié)的言詞辯論期日，受訴法院的法官要向被告規(guī)定期間或催告答辯。對于書面的準備程序，如果審判長向被告送達起訴狀，不確定期日，那么法院有義務(wù)催告被告告知答辯意向，在催告時，應(yīng)當告知答辯期限和遲延的后果。作為當事人，不僅不能拖延訴訟的進度提出攻擊和防御方法，而且要以集中的方式向法官提出證據(jù)。如果當事人逾期提出攻擊或防御方法，而且法院認為當事人的行為足以延遲訴訟的終結(jié)并且當事人就逾期有重大過失時，可以予以駁回。法官不為負有義務(wù)的審判上的促進措施，如此種不作為至少是遲誤的原因之一，則導(dǎo)致不能援引當事人陳述遲誤禁阻，理由是法治原則所要求的公正訴訟排除該意義上的遲誤禁阻。章武生，楊嚴炎:《德國民事訴訟制度改革之評析》，《比較法研究》2003年第1 期。第三次改革，即2001年《民事訴訟法改革法》對德國民事訴訟程序的一些重要方面都進行了重新構(gòu)建，以便法院能夠在有限的司法資源的條件下更好地完成時代所賦予的任務(wù)。重要的改革體現(xiàn)在以下幾個方面:通過引入和解協(xié)商強化民事訴訟程序中的調(diào)解思想;通過更加強調(diào)法院的闡明義務(wù)和提示義務(wù)提高法官裁判的透明度;通過取消價額上告和補充性地引入許可控訴來取消此前根據(jù)標的額多少來確定上訴的規(guī)定;更加清晰地區(qū)分各上訴法院之間的職能;為各程序法之間的協(xié)調(diào)開創(chuàng)了道路。通過一系列的改革，民事訴訟應(yīng)當達到更加貼近市民、更加有效和更加透明的目標。②李大雪:《二戰(zhàn)后德國民事訴訟法之改革研究》，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2007年，第24-25 頁。這些也與21 世紀初法國民事訴訟法典體現(xiàn)的程序人文主義相同。

同時，在21 世紀全球化的趨勢下，民事訴訟程序的國際化成為各國在探討本國民事訴訟程序發(fā)展的一個重要議題，兩大法系的主要國家也坐在一起共同制定跨國民事訴訟規(guī)則。在兩大法系法律融合的背景下，我們會在大陸法系的民事訴訟程序中發(fā)現(xiàn)來自英美法系的發(fā)現(xiàn)程序、審前程序和ADR的引入，而在英美法系的民事訴訟程序中發(fā)現(xiàn)其法典化的運動中也在逐漸加強法官對于民事訴訟的控制和指揮，平衡各方當事人的力量?！胺ü贆?quán)力的增加，傳統(tǒng)的當事人主義原理的弱化(即使不拋棄的話)，這一潮流也為許多西方國家所認同，在某種程度上還包括英國和美國。實踐證明，這一潮流是合理的，因為它提高了司法裁判之效率，使保障訴訟迅速且井井有條地進行成為法官之任務(wù)?！雹勰Z·卡佩萊蒂:《當事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》，徐昕譯，北京:法律出版社，2000年，第52 頁。在美國，發(fā)現(xiàn)程序是其1938年《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》對民事訴訟法的一個重大貢獻，但該程序在無約束的程序自由主義的框架下濫用的現(xiàn)象自20 世紀70年代以來日益嚴重:“單方面開示”造成程序中的違反誠信和平等對抗的行為，“垃圾交換”的證據(jù)開示造成訴訟的拖延和費用的高昂。因此，從20 世紀80年代以來，美國最高法院對民事訴訟規(guī)則的修改，基本上都是圍繞著如何加強法院對發(fā)現(xiàn)程序的監(jiān)督和管理而進行的。例如，在“促進事實真相的查明，精確地裁判案件，監(jiān)督證據(jù)開示程序，加強對訴訟的管理，并且確保公正、迅速與低成本地解決民事糾紛”的改革目的指導(dǎo)下，1990年《民事司法改革法》加強了對案件管理的具體規(guī)范，詳細地規(guī)定了案件管理的六項基本原則和六種基本管理辦法。④陳桂明、吳如巧:《美國聯(lián)邦民事訴訟程序的新發(fā)展及其啟示》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第1 期。所謂案件管理是基于案件的訴訟標的額、復(fù)雜性以及重要程度，選擇相應(yīng)的程序，依照規(guī)定的時間和程序設(shè)定推進案件的訴訟進程，并由合格的法官進行適當?shù)墓芾?。其主要有兩項要?一是將控制訴訟的最終責任由當事人及其訴訟代理人轉(zhuǎn)移給法院;二是法院應(yīng)為節(jié)省更多的時間而合理使用時間。⑤齊樹潔、冷根源:《英國〈民事訴訟規(guī)則(1998)〉述評》，《法學(xué)家》2001年第2 期?！鞍讣芾怼钡母拍铍S后傳入英國，成為1996年沃爾夫勛爵(Lord Woolf)推出的著名的《接近司法》 (Access to justice)調(diào)查報告的中心內(nèi)容，支撐英國《民事訴訟規(guī)則(1998)》的立法框架。英國《民事訴訟規(guī)則(1998)》首條便開宗明義地提出了法院民事審判的“首要目標”，就是使法院能夠公正地審理案件。具體而言，包括:(1)確保當事人的訴訟地位平等;(2)節(jié)省訴訟費用;(3)處理案件所采用的方法應(yīng)和案件的標的額、重要性、復(fù)雜程度以及當事人經(jīng)濟地位相適應(yīng);(4)確保案件得到迅速、有效、公平地處理;(5)合理分配有限的法院資源。⑥齊樹潔、冷根源:《英國〈民事訴訟規(guī)則(1998)〉述評》，《法學(xué)家》2001年第2 期。此首要目標成為法院、訴訟當事人和代理人進行訴訟的行動指南。法院在對該《民事訴訟規(guī)則》做出解釋或依據(jù)其行使權(quán)力時，有義務(wù)盡力實現(xiàn)“首要目標”;同時，當事人也有義務(wù)協(xié)助法院發(fā)現(xiàn)這一目標。因此，此次改革通過強化法院對訴訟的司法干預(yù)，弱化當事人和律師對程序的支配地位，不斷提升法官在民事訴訟中的地位，大大改變了對抗制的道德，激進地變革了英國的訴訟法律文化。

盡管強化法官在民事訴訟中的職權(quán)成為兩大法系的共同趨勢，但是應(yīng)強調(diào)的是兩大法系的民事訴訟中依然保留其“對抗和自主”的本質(zhì)?！皩怪剖敲袷略V訟的本質(zhì)與主流，法院的司法管理權(quán)不過是民事訴訟運行的車輪”。①徐昕:《當事人權(quán)利與法官權(quán)力的均衡分配——兼論民事訴訟的本質(zhì)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第4 期。例如，“雖然案件管理制度的設(shè)立在一定程度上削弱了當事人對訴訟程序的主動權(quán)，但當事人對抗主義的訴訟模式卻未改變，律師仍然在訴訟中扮演‘抗辯’的角色，所不同的是……要求律師必須是在一個由法院加以管理的訴訟環(huán)境中進行抗辯，而不能再像以前一樣不考慮訴訟時間和費用就某一訴訟問題爭論不休”。②齊樹潔、冷根源:《英國〈民事訴訟規(guī)則(1998)〉述評》，《法學(xué)家》2001年第2 期。法官在訴訟程序中的管理和干預(yù)權(quán)力旨在保障民事訴訟中實質(zhì)平等的實現(xiàn)?！霸诔绦蜃杂芍髁x受到抑制的框架下，對抗制并不意味著絕對的斗爭，當事人在對抗中有合作，在自主中接受法院的強勢管理，‘為權(quán)力而斗爭’將逐漸轉(zhuǎn)向‘為權(quán)利而溝通’”③徐昕:《當事人權(quán)利與法官權(quán)力的均衡分配——兼論民事訴訟的本質(zhì)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第4 期。。同時，民事訴訟中的那些反程序傾向，諸如合意機制、ADR、和解文化對程序的翻盤，呼喚著程序?qū)υ捓碚摰拇_立，也是當事人“自主”行為的體現(xiàn)。當我們對國家司法不信任時，我們倡導(dǎo)當事人的自主和限制國家司法的介入，避免公權(quán)力對私權(quán)利的侵犯;而當我們對國家司法信任時，我們會引入國家司法的干預(yù)和介入，但是這種干預(yù)和介入必須是在尊重和保護當事人權(quán)利的前提下。公權(quán)力是為保護私權(quán)利而存在的，這是民事訴訟改革，乃至法律改革永久堅持的出發(fā)點。

早在1612年，英國大法官柯克曾言:“法律是一門藝術(shù)，它需要經(jīng)過長期的學(xué)習和實踐才能掌握，在未達到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作?！雹芰_爾斯·龐德:《普通法的精神》，唐前宏等譯，北京:法律出版社，2001年，第42 頁。法律不僅僅是一門實踐技術(shù)，而應(yīng)是一門藝術(shù)，我們只有在不斷的探討摸索中才能掌握運用它的方法。從程序法定主義到程序合作主義、再到程序人文主義，法國民事訴訟法典經(jīng)過200 多年的歷史沉淀，已從一部實踐技術(shù)法典蛻變轉(zhuǎn)化為一部訴訟藝術(shù)法典。21 世紀初法典倡導(dǎo)的程序人文主義是在去除程序法定主義的僵硬和滯后特征之外，保留程序中的基本原則和精神，并以此作為指導(dǎo)思想，試圖實現(xiàn)最適合當事人需求的正義。新法典的適用如同藝術(shù)一樣，更多的是要求法官從理論上去認知、理解法典中新的指導(dǎo)理念，并以此為基礎(chǔ)進行自己的司法活動。只有在準確把握訴訟程序的藝術(shù)后，才可能實現(xiàn)“公平”的訴訟。

反觀我國民事訴訟法典的發(fā)展歷史，它應(yīng)當還處于實踐技術(shù)法典階段。我國民事訴訟法典起步時曾受到蘇聯(lián)社會主義法律模式的影響而定位為職權(quán)主義模式;90年代中期在國內(nèi)學(xué)者倡導(dǎo)下逐漸向當事人主義模式發(fā)展;21 世紀初又受到大陸法系混合制模式的影響，在從職權(quán)主義向當事人主義模式發(fā)展的過程中尋求一個中間點，保留法官的權(quán)力，避免當事人主義模式下自由對抗的弊端。同時，調(diào)解制度在32年的發(fā)展歷史中，也經(jīng)歷著從高到低、又從低到高的變化;如今，受全球化ADR 浪潮的影響，調(diào)解的復(fù)興成為我國21 世紀訴訟程序改革和司法改革的一個重要內(nèi)容。從表面看來，我國民事訴訟法的發(fā)展與法國等西方國家民事訴訟法的發(fā)展現(xiàn)在似乎處于一個交匯點。但切勿被此假象所蒙住。法國等西方國家民事訴訟法中法官職權(quán)因素的增加和調(diào)解的引入都是以程序法治主義發(fā)展到比較成熟階段后所產(chǎn)生的新內(nèi)容，他們不用擔心這些會構(gòu)成對判決主導(dǎo)型糾紛解決方式的顛覆，也不用擔心公權(quán)力對私權(quán)利的侵蝕(雖然部分學(xué)者對此也持非常謹慎的態(tài)度);法官的權(quán)威和職業(yè)水平基本能使其有可能去準確把握訴訟程序的藝術(shù)，保障更高層次的“公平”訴訟的實現(xiàn)。然而，在中國，短期的法制化建設(shè)遠不能提及已進入法治主義的成熟階段，我們?nèi)蕴幱谝粋€相對初期的階段，因此在現(xiàn)階段，判決主導(dǎo)型糾紛解決機制的構(gòu)建還未完成，法官職權(quán)的運用尚處于不規(guī)范階段?，F(xiàn)實中，調(diào)解復(fù)興引發(fā)的調(diào)解過熱現(xiàn)象已經(jīng)引發(fā)學(xué)者對判決主導(dǎo)型糾紛解決機制顛覆的擔憂;在民事訴訟中，法官無法把握好職權(quán)使用的尺度，所謂“該出手時不出手，不該出手時卻出手”，公民私權(quán)利的保障機制依然很薄弱。

因此必須牢記一個理念，即公權(quán)力是為保護私權(quán)利而存在的。公權(quán)力在民事訴訟程序中的存在是必然的，但是它的存在絕對不能侵犯私權(quán)利的存在;因此，當務(wù)之急是要清晰界定公權(quán)力和私權(quán)利之間的界限，建立一個“均衡分配”的空間。當事人自主與法官職權(quán)的有機結(jié)合、均衡分配，已是世界各國民事訴訟的發(fā)展和一體化方向?！拔覈率兰o的民事訴訟制度，也將通過均衡分配訴訟程序中當事人的權(quán)利與法官的權(quán)力，以現(xiàn)代型對抗制訴訟模式為基礎(chǔ)來構(gòu)造”。①徐昕:《當事人權(quán)利與法官權(quán)力的均衡分配——兼論民事訴訟的本質(zhì)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第4 期。為建立一個理想的均衡分配的現(xiàn)代型對抗制民事訴訟模式，一方面必須重新調(diào)整調(diào)解和審判的關(guān)系，保留兩者相對獨立的空間和各自的運行規(guī)則，保持當事人的自由意愿至上;另一方面，則是在訴訟程序框架內(nèi)，應(yīng)當對民事訴訟的基本原則體系進行重新審視，特別是要重新確定處分、對審(或)稱辯論、誠實信用這三項基本原則的內(nèi)容來處理三者之間的關(guān)系，這是均衡分配當事人權(quán)利和法官權(quán)力的關(guān)鍵所在。