董 坤

(最高人民檢察院 檢察理論研究所，北京 100144)

2012年3月14日全國人大通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，作為自1979年刑事訴訟法頒布實施以來的第二次修改，本次刑訴法較之1996年刑事訴訟法的第一次修改，對偵查措施和手段做了進一步的修訂和完善。特別是針對當今犯罪日趨科技化、隱密性的特點，修正后的刑事訴訟法(以下簡稱新刑訴法)在偵查一章中專設(shè)了第八節(jié)——技術(shù)偵查措施，①需要注意的是“技術(shù)偵查措施”的節(jié)名所包容的內(nèi)容不僅是技術(shù)偵查這一大類偵查措施，還包括了隱匿身份偵查與控制下交付，但由于五個條文中的四個條文都是規(guī)定技術(shù)偵查問題，規(guī)范其余兩類秘密偵查措施的條文主要是第151 條，因此立法機關(guān)將另外兩類偵查措施掛靠到了“技術(shù)偵查措施”的節(jié)名中。其實仔細審視既往刑事訴訟法的偵查章節(jié)，類似的命名方法并不鮮見，如“勘驗、檢查”一節(jié)中還規(guī)定了偵查實驗;“查封、扣押物證、書證”一節(jié)中還規(guī)定有查詢、凍結(jié)。相關(guān)分析可參見程雷:《檢察機關(guān)技術(shù)偵查權(quán)相關(guān)問題研究》，《中國刑事法雜志》2012年第10 期。本文中提及的技術(shù)偵查如無特別說明，均指前述三類偵查措施。以五個條文全面規(guī)范了技術(shù)偵查適用的案件范圍、程序、主體、偵查結(jié)果的運用等問題。盡管在本次刑事訴訟法修正案草案公布之初就有人擔憂，技術(shù)偵查的入法將嚴重侵犯普眾的基本人權(quán)和隱私權(quán)。②陳有西律師即是持類似觀點的典型代表，相關(guān)論述可以參見陳有西:《秘密偵查法定化將嚴重扭曲政治清明》，載中國網(wǎng)絡(luò)電視網(wǎng)http:∥opinion.news.cntv.cn/20110927/114948.shtml，2011年10月30日訪問。然而，無論是從他國制度層面的橫向比較，③無論是代表大陸法系國家的德國和法國的刑事訴訟法，還是在英美法系國家的相關(guān)法律規(guī)定中都有關(guān)于技術(shù)偵查、臥底、線人以及控制下交付等偵查措施的相關(guān)規(guī)定。具體內(nèi)容可參見程雷:《秘密偵查比較研究——以美、德、荷、英四國為樣本的分析》，北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2008年。還是從中國的司法實踐來看，將此類在我國辦案實務(wù)中已長久使用的措施納入法治化軌道進行規(guī)范，不僅是與國際趨勢的有序接軌，更是對權(quán)力規(guī)訓(xùn)的一種法律實踐。因此，從該層面而言，新刑訴法對技術(shù)偵查制度的確立是我國刑事訴訟立法的重大進步。

除了技術(shù)偵查行為的法典化，在此次修法過程中立法機關(guān)吸收了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部和國家安全部頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“兩高三部”《證據(jù)規(guī)定》)的合理內(nèi)核，新刑訴法第152 條明確指出，“依照本節(jié)(技術(shù)偵查，作者注)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用……”至此，通過技偵手段所收集的材料獲得了法律上的證據(jù)能力，享有了進入庭審作為認定案件事實依據(jù)的證據(jù)資格，解決了一個長期困擾審判實務(wù)的難題，④呂廣倫等:《〈關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定〉理解與適用》，《人民檢察》2010年第18 期。這對于增強證明犯罪的效果，提高懲治犯罪的力度具有十分重要的意義。本文以技偵手段所收集的材料為切入點，圍繞該類材料可以直接作為證據(jù)使用的訴訟價值，法庭對其審查判斷的模式，以及該模式運行中可能碰到的問題進行分析，以法條為依據(jù)梳理出法庭對該類材料審查判斷的基本路徑，以求為技術(shù)偵查在刑事訴訟中的全面使用提供參考。

一、技術(shù)偵查證據(jù)使用的訴訟價值和審查模式

新《刑事訴訟法》明確規(guī)定了技偵手段所獲材料的證據(jù)能力，對于遏制實踐中的證據(jù)轉(zhuǎn)化具有重要的訴訟價值。同時，鑒于技偵證據(jù)材料本身的特殊性，新法也提出了三種不同的法庭審核模式。

(一)技偵證據(jù)使用法定化的訴訟價值——對“證據(jù)轉(zhuǎn)化”的有效抑制

刑訴法修訂前，由于立法上的空白，技術(shù)偵查一直處于法無據(jù)的尷尬境地，通過技偵手段所獲材料因為取證手段的不合法而不能直接作為證據(jù)使用。為了緩解偵查破案的被動境地，一些偵查機關(guān)自發(fā)創(chuàng)制了對技術(shù)偵查所獲材料的“漂白”規(guī)則——證據(jù)轉(zhuǎn)化，即將以法律未明文規(guī)定的取證手段(技術(shù)偵查)所獲取的材料通過多種方式替代、轉(zhuǎn)換為合法證據(jù)的規(guī)則。如通過臥底或線人提供的情報得知犯罪分子即將在某地進行毒品交易，偵查人員在交易地點事先做好埋伏，以待“人贓并獲”;再例如通過監(jiān)聽獲得了犯罪嫌疑人承認實施某犯罪行為的表述乃至具體的犯罪情節(jié)，然后在訊問中對其播放監(jiān)聽錄音，再輔以政策宣講，從而突破其心理防線，最終將監(jiān)聽錄音轉(zhuǎn)化為犯罪嫌疑人的有罪供述。

應(yīng)當承認，修法前對技偵手段所獲材料的證據(jù)轉(zhuǎn)化，在破獲某些組織性強、隱蔽性高，難于取證的犯罪案件中確實發(fā)揮了重要作用，但是這種法外之法的秘密潛行也引起了一些學(xué)者的注意和批判。例如有學(xué)者就指出類似的證據(jù)轉(zhuǎn)化行為由于一直處于單方封閉作業(yè)下的隱形狀態(tài)，監(jiān)督機關(guān)無從發(fā)現(xiàn)和監(jiān)控，法庭也難以直接觸及到證據(jù)轉(zhuǎn)化前的技偵材料，無法知悉轉(zhuǎn)化的相關(guān)過程。最終，“證據(jù)轉(zhuǎn)化可能架空非法證據(jù)排除規(guī)則，侵及被告方的辯護防御權(quán)，同時還有隱匿技術(shù)偵查濫權(quán)的風(fēng)險”。①萬毅:《“證據(jù)轉(zhuǎn)化”規(guī)則批判》，《政治與法律》2011年第1 期?；趯ψC據(jù)轉(zhuǎn)化可能存在的現(xiàn)實性危害，新刑訴法規(guī)定了技術(shù)偵查所收集的材料可直接獲得證據(jù)能力，這就壓縮了證據(jù)轉(zhuǎn)化的可能性空間，避免了證據(jù)“轉(zhuǎn)化”與非法證據(jù)排除規(guī)則、被告人辯護防御權(quán)的抵牾。同時也化解了一些特殊案件中破案手段單一，取證乏術(shù)，犯罪打擊不力的現(xiàn)實困境，充實了控訴機關(guān)建構(gòu)證據(jù)體系的證明材料。

(二)技術(shù)偵查證據(jù)使用的三種法定模式

既然刑訴法確立了技術(shù)偵查所獲材料的證據(jù)能力，那么需要繼續(xù)梳理的就是如何對此類特殊證據(jù)材料進行審查判斷，發(fā)揮其證據(jù)價值。新刑訴法第152 條以及新出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第107 條都做了明確細化的規(guī)定:“采取技術(shù)偵查措施收集的證據(jù)材料，經(jīng)當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實的，可以作為定案的根據(jù)。使用前款規(guī)定的證據(jù)可能危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴重后果的，法庭應(yīng)當采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護措施，必要時，審判人員可以在庭外核實?！睆姆l出發(fā)，對技術(shù)偵查證據(jù)材料的庭審調(diào)查和控辯質(zhì)證，有三種規(guī)范模式可供選擇:

1.常規(guī)模式。即將技術(shù)偵查所收集的人證或物證以通知出庭或原物出示的方式在法庭上公開示證，控辯雙方通過對人證的交叉盤問，對物證的說明和辨認，以及法官對該類證據(jù)的核實，最終來決定是否將其作為定案的依據(jù)。這種對技偵證據(jù)材料的審查判斷與常規(guī)的證據(jù)調(diào)查核實程序一致，辯方的知情權(quán)和質(zhì)證權(quán)等被充分保障。

2.技術(shù)處理模式。如果技偵收集的材料在法庭上公開出示將危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生嚴重后果的，應(yīng)當采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護措施。具體來說，通過技術(shù)處理，將出庭的人證的容貌、聲音等個人身份信息屏蔽或轉(zhuǎn)換，將一些庭審中可能涉及偵查秘密的技術(shù)手段、方法過程不予公開或模糊化處理，但對證據(jù)材料審查核實的地點仍呈現(xiàn)在法庭之上。

3.庭外核實模式。該種模式適用的前提是法庭采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護措施后不足以使法官確信這些證據(jù)材料的真實性、可靠性，無法作出判決;或即使采取保護措施還是無法防止嚴重后果的發(fā)生，此時需要將技術(shù)偵查所獲材料的審查隔離于法庭之外，由審判人員對該類證據(jù)材料獲取的方法、過程等情況進行核實審查，包括向偵查人員了解相關(guān)情況，查看相關(guān)的物證、書證及其他證據(jù)材料，還包括觀看相關(guān)的錄音、錄像等。

二、技術(shù)偵查證據(jù)使用模式中的潛在問題分析

任何基于規(guī)范法治立場的改革和修法都具有路線正確的性質(zhì)與問題解決的功能主義潛質(zhì)。在我國當下的司法語境下，立法者依據(jù)案件的不同情形對技偵證據(jù)材料因地制宜、分類審核，體現(xiàn)了立法機關(guān)對問題解決路徑的全面考量和多向度思維。但是某一制度的創(chuàng)立能否試水成功，很多時候必須要經(jīng)受未來實踐的碰撞，一些潛在的問題才可能就此浮出水面，結(jié)合以往技偵證據(jù)的使用情況，筆者認為在未來的辦案實踐中有以下幾個方面的潛在問題值得先行思考。

(一)技偵證據(jù)材料審查核實模式的可能蛻變——從三種樣態(tài)異變?yōu)閱我坏耐ネ鈱彶?/h3>

雖然立法機關(guān)確立了對技偵材料三種不同的審核模式以供法庭根據(jù)案情裁量選擇。但是在對這類證據(jù)的調(diào)查核實中，或者是基于實物證據(jù)本身應(yīng)遵循的審查核實路徑，或者是由于提供言詞性證據(jù)的線人等人證強烈的自我保護意識，該證據(jù)材料的審核模式可能會在實際運作中發(fā)生蛻變，即從立法上的三重樣態(tài)異變?yōu)閷嵺`中的單一庭外調(diào)查核實。

1.獲取證據(jù)材料的技術(shù)偵查方法是庭審中審查實物類證據(jù)難以繞開的重心。隨著“兩高三部”《證據(jù)規(guī)定》的出臺，以及新刑事訴訟法對非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，對實物類證據(jù)的來源、取得過程和方法是法庭著重調(diào)查的內(nèi)容。如“兩高三部”《證據(jù)規(guī)定》第6 條第(二)項就指出，對物證、書證要著重審查“物證、書證的收集程序、方式是否符合法律及有關(guān)規(guī)定?！钡?7 條指出對于視聽資料要著重審查其“是否載明制作人或者持有人的身份，制作的時間、地點、條件以及制作方法……內(nèi)容和制作過程是否真實，有無經(jīng)過剪輯、增加、刪改、編輯等偽造、變造情形。”該規(guī)定的第28條還進一步指出“對視聽資料的制作和取得的時間、地點、方式等有異議，不能作出合理解釋或者提供必要證明的，不能作為定案的根據(jù)?！?/p>

由上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，在對實物類證據(jù)的法庭審查核實中，取證的方法、過程等細節(jié)是法庭調(diào)查的重心，因為這往往決定了證據(jù)材料的真實性，是實物證據(jù)審查判斷的核心領(lǐng)域。但恰恰是這一審查判斷的核心，卻常常成為偵查機關(guān)諱莫如深的秘密。以技術(shù)偵查中的具體措施——監(jiān)聽為例，其直接取得的實物證據(jù)主要形式為視聽資料、電子數(shù)據(jù)。如果將其提交到法庭，司法實務(wù)中通常要強調(diào)對其當庭出示、播放，并由辯方予以辨認和質(zhì)證，如果遇到需要運用專門科學(xué)手段的場合，辯方還要聘請鑒定專家或具有專業(yè)知識的人來對此證據(jù)材料發(fā)表專業(yè)意見。這其中對于視聽資料、電子數(shù)據(jù)取得的過程和方法等內(nèi)容必然會成為辯護方關(guān)注和攻擊的焦點，因為取證的手段、程序是否合乎法律規(guī)定，取得的證據(jù)有沒有經(jīng)過剪輯、增刪或者是偽造等，直接決定了該類材料是否真實，能否最終作為證據(jù)來使用。可以說，視聽資料或電子數(shù)據(jù)等要想經(jīng)過法庭的最終認定，其取證過程、方法是庭審中一個繞不過去的調(diào)查內(nèi)容。但是對技術(shù)偵查的具體方法和使用過程又恰恰觸及到了技術(shù)偵查手段本身的公開，而公開就意味著手段的泄密，這對偵查工作而言就是“嚴重的后果”。對此，新刑訴法規(guī)定，為了防止泄密等嚴重后果的發(fā)生，應(yīng)當采取技術(shù)方法保護，必要時，由審判人員庭外核查。但是法庭采取何種技術(shù)方法以保護技術(shù)偵查的過程和方法不被外泄呢?這一方法首先要獲得偵查機關(guān)的認同，否則從源頭上便無法推行。就當前來看，偵查機關(guān)能夠接受，最合適的方法就是排除辯護方等其他任何訴訟參與人的參與，由法官單獨庭外調(diào)查核實。這無疑就將實物類證據(jù)的調(diào)查核實推向了法定的唯一審查模式——庭外調(diào)查核實。

2.言詞類證據(jù)的庭外調(diào)查成為線人、臥底等人證不愿出庭的權(quán)宜之計。從新刑訴法的規(guī)定來看，作為技術(shù)偵查的人證多是指隱匿身份進行偵查的有關(guān)人員，其主要是指臥底(Undercover)、線人(Informer 或稱特情)。根據(jù)“打進去，拉出來”的偵查手法。臥底專指警察改變身份后，在一定時期內(nèi)連續(xù)性地使用化名潛入犯罪人的圈子實施的偵查活動。①托馬斯·魏根特:《德國刑事訴訟程序的改革:趨勢和沖突領(lǐng)域》，樊文譯，載《21 世紀域外刑事訴訟立法最新發(fā)展》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2004年，第237 頁。而對于線人而言，美國有關(guān)使用秘密線人的指導(dǎo)方針中指出，線人是任何針對重罪行為向司法執(zhí)法機構(gòu)提供有價值而且可靠信息的人，同時司法執(zhí)法機構(gòu)希望或者意圖在將來繼續(xù)針對此類行為獲得有價值而可靠的信息。②劉靜坤:《美國偵查制度研究》，北京:群眾出版社，2009年，第257 頁。最主要的一類線人是與警方有直接關(guān)系的人，如前科犯、現(xiàn)行犯或黑道人物，他們愿為偵查機關(guān)工作，在犯罪組織內(nèi)部為我方提供情報;另一類是便于了解犯罪信息的其他人，包括俱樂部、酒店的老板以及出租車司機等。一般而言，無論是臥底還是線人，直接要求其出庭作證可能會暴露身份，產(chǎn)生諸多不利結(jié)果。美國法學(xué)家J·威格莫爾(J.Wigmore)就指出:“線人為政府賣命，不管是因為他內(nèi)心深處的公民道德義務(wù)，還是因為政府的減刑承諾，抑或是因為金錢報酬方面的美好前景，他們與政府合作之前都會要求設(shè)定身份保密的前提條件——這是為了保護他和他的家庭免受傷害，防止不良的社會影響，避免自己因涉嫌誹謗和惡意中傷他人而遭人嫉恨。政府在保守線人身份這件事情上也有自己的利益考慮。執(zhí)法部門通常都依靠專業(yè)的線人來提供違法犯罪信息。一旦泄露了線人的雙重身份，也就意味著他對于政府的價值喪失了，同時也將阻止其他線人和政府建立這種合作關(guān)系?！雹跩.Wigmore，Evidence，New York:McNaughton Publishing，1961，p.2374.正是基于上述原因，我國新刑訴法對秘密偵查的人員設(shè)定了特殊的保密和保護制度，規(guī)定線人、臥底等在出庭作證時，可通過技術(shù)處理，隱去可能暴露其身份的容貌、聲音等個人信息。但是，筆者認為這仍然難以打消隱匿身份進行偵查的人員，尤其是線人的安全顧慮。

英國《2000年偵查權(quán)限制法》第26 條就曾指出建立線人的方式，即“為收集信息而利用個人去建立私人關(guān)系是秘密警務(wù)方式之一”。④西比爾·夏普:《秘密監(jiān)視和使用耳目》，劉為軍譯，載《英國刑事司法程序》，北京:法律出版社，2003年，第53 頁。要發(fā)展線人需要以私人關(guān)系為紐帶，經(jīng)過一定時期的溝通交流、情感培養(yǎng)，才能與線人建立起穩(wěn)固的信賴關(guān)系，由此開展偵查。⑤William Brown 教授就曾指出，專門從事毒品案件、賭博案件的偵查人員非常依賴線人的信息，需要與線人建立長期密切的聯(lián)系。參見:William Brown，Criminal Informants，New York:State University of New York Press，1969，p.44.換句話說，線人之所以向偵查人員提供情報線索是基于一種較為穩(wěn)固的信任關(guān)系，偵查人員給予其金錢利益和人身安全的保障。⑥以馬來西亞為例，在線人的報酬方面，馬來西亞根據(jù)線人的種類、提供情報的價值以及工作的風(fēng)險決定報酬的等級和數(shù)額。報酬來自于偵查機關(guān)專設(shè)的“秘密服務(wù)基金”。另外，馬來西亞還特別規(guī)定了線人的人身安全保障制度，有關(guān)線人的材料均由偵查機關(guān)秘密保管，法官、律師不得強迫警察講出情報的具體來源。參見賢華:《馬來西亞警察的“線人”制度》，《人民公安》1997年第14 期。如果讓線人出庭作證，雖然采取幕布、屏風(fēng)、改變聲音等方式對其身份做了模糊化的隱性處理。但是線人仍然會有足夠的理由擔心自身身份的暴露。這主要來自主客觀兩個方面:其一，法庭是控辯兩方平等對抗、法官居中裁判的控辯審三角構(gòu)造，這其中并沒有偵查人員的直接參與。比較以往線人與偵查人員的單線聯(lián)系、秘密接頭的場景而言，法庭以公開審判為原則，即使有不公開審理的例外案件，一審也必須開庭審理，暴露在法庭這個相對開放的環(huán)境下，身旁都是陌生的面孔，線人對自身的安全保障自然會主觀上有所顧忌。其二，根據(jù)直接言詞原則，線人作證應(yīng)當以出庭方式面向法官，陳述案件的相關(guān)情況，接受控辯雙方的詰問。對于控辯雙方所設(shè)計的提問，雖然有些回答對于犯罪的查證，事實的厘清有特別重要的價值，但是對這些問題的答復(fù)，其內(nèi)容也可能會有意無意地觸及到線人的個人信息，對于一些詰問的回答可能會間接推導(dǎo)出線人的相關(guān)身份。如果法官對庭審控辯雙方的發(fā)問缺乏引導(dǎo)，控制不當，這將會在客觀上導(dǎo)致線人身份的暴露，危及其安全。

基于上述兩方面原因，線人往往會拒絕出庭，如此一來偵查機關(guān)就會陷入兩難境地，即技術(shù)偵查將違背法庭的直接言詞原則，書面證言可能不被法庭采納，懲罰犯罪將功虧一簣;但如果偵查機關(guān)說服了線人出庭作證，線人自身將會面臨被暴露的風(fēng)險，輕則喪失為偵查機關(guān)再次提供情報、破案領(lǐng)賞的機會，重則一些線人可能面臨生命安全的巨大威脅和現(xiàn)實侵害。在這種情況下，偵查機關(guān)會極力要求審判人員庭外單獨調(diào)查核實。如果申請不被允許，那么，偵查機關(guān)很有可能再走回頭路，重新拾起證據(jù)轉(zhuǎn)化這根“救命稻草”，保住技術(shù)偵查的勝利果實，如此一來新刑訴法的規(guī)定將被虛置。

(二)庭外調(diào)查，辯護律師能否介入——辯護權(quán)與技偵保密利益的平衡

法律制度的規(guī)定并非如創(chuàng)設(shè)者所期許的那樣，在司法實踐中一成不變地按既定軌道運行。立法原意或制度創(chuàng)設(shè)的初衷可能在執(zhí)行中荒腔走板，變得有名無實，以致我們常常要提醒自己“在閱讀法律文本時，我們不能陷入一種天真的法律證實主義思想，認為實際中的刑事訴訟程序在任何一個方面都是與法律的規(guī)定相吻合一致的。我們應(yīng)當是把刑事訴訟程序視為是一種具有生命的有機體，它如同其他任何一個在社會中產(chǎn)生功能的系統(tǒng)一樣，時刻在經(jīng)受著變化，也常常以偏離法律規(guī)定的方式自己在發(fā)生變化”。①約阿希姆·赫爾曼:《〈德國刑事訴訟法典〉中譯本引言》，李昌珂譯，《德國刑事訴訟法典》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1995年，第3 頁。經(jīng)過前述分析可以發(fā)現(xiàn)，實踐中技術(shù)偵查所獲證據(jù)材料，對其審查核實的三種法律模式很可能在實踐的擠壓下蛻變?yōu)閱我坏耐ネ庹{(diào)查模式。而這一模式運行中最令人關(guān)注的就是如何保障辯護方的參與權(quán)、知情權(quán)和質(zhì)證權(quán)等辯護權(quán)利。要保障前述權(quán)利，辯護律師是否允許介入就成了關(guān)注的焦點，但這其中卻充滿著價值沖突和利益衡量的抉擇。作為技術(shù)偵查所獲取的材料，雖然有了進入庭審的證據(jù)資格，但要作為定案的依據(jù)，一般也要經(jīng)過質(zhì)證環(huán)節(jié)的過濾，如果庭外證據(jù)核實排除辯護方的質(zhì)證參與，無疑不利于技偵材料客觀性、關(guān)聯(lián)性以及合法性的確認。②相關(guān)技偵案件中證據(jù)造假的報道已有所鮮見，如中央電視臺曾在《今日說法》中報道的，甘肅省臨洮縣公安局緝毒隊的線人馬進孝制造運輸毒品假案陷害出租車司機荊愛國。參見今日說法:《假案》，載央視網(wǎng)http:∥www.cctv.com/program/lawtoday/20030615/100297.shtml，2012年10月30日訪問。在美國，曾經(jīng)發(fā)生過線人提供虛假的情報，揚言紐約地鐵將遭受恐怖襲擊，致使整個紐約高度戒備，參見趙廣俊:《美媒體披露線人編造恐怖襲擊地鐵情報 紐約當局草木皆兵不言悔》，《法制日報》2005年10月13日，第9 版。誠如臺灣學(xué)者黃東熊教授所言:“根據(jù)臺灣刑事訴訟法第169 條的規(guī)定，雖然剝奪了被告對證人的詰問權(quán)。但依照經(jīng)驗法則，被告親自對證人詢問，必然比法官‘告以陳述要旨’更能精微地辨識證人陳述的真?zhèn)?。所以當證人陳述時，至少應(yīng)該允許辯護人在場?！雹埸S東熊:《刑事訴訟法論》，臺北:臺灣三民書局，1999年，第338 頁。另外，質(zhì)證權(quán)是辯護權(quán)的重要內(nèi)容，對于某個定罪證據(jù)的查證核實如果缺乏辯護方的參與和質(zhì)辯，無疑也就變相剝奪了被追訴方的辯護權(quán)，違背了程序參與和公正審判的原則。因此，從法理上而言，即使是庭外的核實證據(jù)，辯護方也應(yīng)有介入的機會和參與的權(quán)利。但是設(shè)立審判人員庭外證據(jù)核實的目的之一就是考慮到庭上核實材料有可能會導(dǎo)致技術(shù)偵查的方法、過程或相關(guān)人員身份信息的泄露或擴散。而如果讓辯護方參與到庭外證據(jù)材料的核實中，泄密的渠道仍未全部關(guān)閉，這無疑架空了庭外證據(jù)核實的目的。

限制某一權(quán)利制度適用范圍的擴張是為另一權(quán)利制度的合理發(fā)展留下必要的空間，以維護系統(tǒng)的整體性和完整性，達到權(quán)利均衡狀態(tài)下社會管控、程序自洽的最佳效果。如何協(xié)調(diào)辯護方的質(zhì)證參與權(quán)與偵查保密制度的沖突，是否允許辯方介入，是審判人員庭外核實證據(jù)中不得不考慮的棘手難題。

(三)法定原則缺失下的技術(shù)偵查種類失范進一步催生秘密審判

長久以來，對技術(shù)偵查種類的確定專家或?qū)崉?wù)部門都有自己的看法，如有學(xué)者將技術(shù)偵查措施列舉為七種:包括電子偵聽、電信監(jiān)控、電子監(jiān)控、郵件檢查、密搜密取、外線偵查、網(wǎng)絡(luò)偵查。④程雷:《論檢察機關(guān)的技術(shù)偵查權(quán)》，《政法論叢》2011年第5 期。有學(xué)者認為，技術(shù)偵查措施包括麥克風(fēng)偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、郵件檢查等五種。⑤宋英輝:《刑事程序中的技術(shù)偵查研究》，《法學(xué)研究》2000年第3 期。還有學(xué)者認為技術(shù)偵查“指國家安全機關(guān)和公安機關(guān)為了偵查犯罪而采取的特殊偵查措施，包括電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些證據(jù)、郵件檢查等秘密偵查的專門技術(shù)手段”。⑥郎勝、王尚新:《〈中華人民共和國國家安全法〉釋義》，北京:法律出版社，1993年，第72 頁。在“技術(shù)偵查措施”是什么還不清楚的情況下，其外延可能會被無限放大，任何措施都可冠以“技術(shù)偵查措施”的名義而被堂而皇之地使用，偵查權(quán)濫用的潛在風(fēng)險將大大提高。但是新刑訴法卻并未明確限定技術(shù)偵查的種類。對此，立法的參與者指出之所以未規(guī)定技術(shù)偵查的種類，在于“明確規(guī)定技偵手段可能導(dǎo)致技偵手段曝光，不利于防范反偵查，影響到技偵手段的效用;其次詳細列舉技偵的各種手段不符合技偵手段自身發(fā)展所體現(xiàn)的時效性。技偵手段的具體種類是伴隨著科技革命的不斷深化而不斷推陳出新的，許多原有的技偵手段也會因為效用、成本以及人們行為方式的轉(zhuǎn)變而逐步退出歷史舞臺。在技偵手段不斷迅猛發(fā)展的情況下，在法律中列舉技偵手段的結(jié)果勢必是定期應(yīng)當修改法律增加授權(quán)偵查機關(guān)采取新的技偵手段，這樣的法律條文永遠滯后于現(xiàn)代科技的發(fā)展”。①程雷:《檢察機關(guān)技術(shù)偵查權(quán)相關(guān)問題研究》，《中國刑事法雜志》2012年第10 期。筆者基本認同這一觀點，但若不規(guī)定技術(shù)偵查的種類，一種偵查措施到底是屬于技術(shù)偵查還是非技術(shù)偵查的范疇，難以認定，比如許多全新的偵查手段包括手機短信息查詢、手機與電腦定位、情報信息數(shù)據(jù)庫的查詢與比對是否屬于技偵手段?秘密拍照、秘密錄像是否一定是技偵手段而只能由技偵部門采取?如果不同機關(guān)對技術(shù)偵查種類的范圍存在分歧，有沒有具有公信力的第三方來最終做出權(quán)威性的論斷。對于這些問題，如果處理不當，偵查機關(guān)可能將所有包含有技術(shù)性或者秘密性偵查措施獲取的證據(jù)材料都推入庭外的證據(jù)調(diào)查模式中，再加上前述分析的偵查機關(guān)對辯護方介入庭外調(diào)查的強烈抵制，最終很可能就是法官密室內(nèi)的單方作業(yè)，這種“秘密審判”無疑將對訴訟參與人的程序參與權(quán)，辯方的質(zhì)證防御權(quán)產(chǎn)生巨大沖擊，如下圖。

三、技術(shù)偵查所獲材料庭審查證核實的破解與出路

對于技術(shù)偵查所獲得的證據(jù)材料如何使用，盡管有上述問題的存在，但仍有可以破解的出路。首先，必須明確技術(shù)偵查的功能定位和所獲證據(jù)材料的使用原則。仔細審視刑訴法第152 條的規(guī)定，采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中“可以”作為證據(jù)使用。“可以”并不意味著技術(shù)偵查所取得的材料都必須悉數(shù)提交，作為證據(jù)被法庭采納。該規(guī)定的作用除了構(gòu)建更為扎實豐富的證據(jù)體系，提高被追訴人的定罪幾率外，更重要的還在于對既往技術(shù)偵查材料不得作為證據(jù)使用的政策糾正功能。因此，法律實踐中仍然應(yīng)當堅持該類證據(jù)材料的最后使用原則。申言之，證據(jù)取向的技偵手段的使用應(yīng)當是一種例外情形，絕大多數(shù)案件中，技偵手段的使用主要是獲取指導(dǎo)偵查進行的各種材料線索，而非搜集定案根據(jù)。只有在毒品犯罪等極其特殊的案件類型中其他證據(jù)種類極其有限時，技偵材料才不得不用作最后的證據(jù)。②陳衛(wèi)東:《理性審視技術(shù)偵查立法》，《法制日報》2011年9月21日，第10 版。堅持該原則，不僅可以進一步加深偵查機關(guān)對使用技術(shù)偵查的目的性認識，打消偵查機關(guān)的顧慮——如果過多的技偵材料都作為證據(jù)推向法庭可能會導(dǎo)致技偵手段的曝光與泄密——從而使偵查機關(guān)敢于使用技術(shù)偵查，不再畏首畏尾;同時，還可以實現(xiàn)技偵材料使用的合理定位，實現(xiàn)其價值的最大化。

在此有一個潛在的問題，即“最后使用原則”會否導(dǎo)致作為證據(jù)的技偵材料有回歸修法前“證據(jù)轉(zhuǎn)化”可能。不容否認，在偵查實踐中必然有少部分技偵材料的證據(jù)功能無法替代，其在證明某些特殊犯罪案件中的地位舉足輕重，一些偵查機關(guān)擔心該類證據(jù)的出現(xiàn)會導(dǎo)致泄密，而有再次啟動證據(jù)轉(zhuǎn)化的念頭。但筆者認為，此類情形的發(fā)生，在遵循“最后使用原則”下已被限縮到很小的范圍。大部分使用技術(shù)偵查的案件中，技偵材料的線索性指向功能的發(fā)揮較為明顯，既往用“證據(jù)轉(zhuǎn)化”規(guī)避技偵材料作為證據(jù)被提交法庭的可能空間和發(fā)生幾率被大大壓縮和降低。即使還有少部分作為證據(jù)被提交法庭的技偵材料有被轉(zhuǎn)化的可能，但這種可能性也較低，因為所謂的證據(jù)轉(zhuǎn)化更多的是在技術(shù)偵查手段曾經(jīng)被認定為“非法”的情況下，偵查機關(guān)無法將技偵材料直接用作證據(jù)的無奈之舉。在技術(shù)偵查合法化的司法背景下，如果偵查機關(guān)使用技術(shù)偵查取證嚴格遵循法定程序，所得材料本身即具有證據(jù)資格，偵查機關(guān)再進行證據(jù)轉(zhuǎn)化已無意義。結(jié)合筆者下文給出的技偵保密方法，相信在技偵材料最后使用的原則下，證據(jù)轉(zhuǎn)化問題幾無生存空間。

另外，基于前文分析可能在實踐中暴露的諸多具體問題，筆者依據(jù)庭前程序和庭審程序，以及庭審程序中人證類言詞證據(jù)和實物類證據(jù)法庭調(diào)查審核方式的不同，分別給出一些可能性的出路和程序構(gòu)建，作為制度建議或進一步改善的“引子”。

(一)做好庭前程序中的技偵證據(jù)材料的證據(jù)整理和爭點明晰

通過技術(shù)偵查手段取得的證據(jù)材料，由于取證手段本身的秘密性和強制性，對相對人尤其是辯護人權(quán)益的侵犯可能性較高，因此在證據(jù)審查中應(yīng)當成為重中之重。辯護方越是較早地接觸到技偵證據(jù)，后續(xù)庭審中圍繞該類證據(jù)辯論、質(zhì)證的準備就愈發(fā)充分，庭審中對技偵證據(jù)的審查判斷就愈發(fā)準確。在我國控方向辯方的證據(jù)披露主要通過辯方行使閱卷權(quán)的方式來實現(xiàn)，在這一環(huán)節(jié)，辯護方第一次接觸到作為證據(jù)的技術(shù)偵查所獲證據(jù)材料。而新刑訴法規(guī)定的庭前會議制度為辯護方提供了進一步了解相關(guān)證據(jù)材料的機會，是閱卷制度的有效補充。新刑訴法的實施，辯護方的閱卷權(quán)得到了加強，閱卷范圍也得到了擴容，涉及到證據(jù)材料的問題基本上都會在案卷材料中有所反映。如果辯護方在案卷材料中發(fā)現(xiàn)了技偵證據(jù)材料，則表明控方愿意將該材料交諸法庭，接受審查。那么辯護方閱卷后，便可針對技偵證據(jù)材料展開分析和研判，理出可能存在的疑點、爭點。在庭前會議中針對非法證據(jù)排除等問題，向控方了解情況，提出問題，并聽取相關(guān)意見。力求在庭前控辯雙方做好技偵材料的證據(jù)整理和爭點歸納，提高后續(xù)庭審的流暢性。同時，由于庭審中對技偵證據(jù)審查判斷的模式不同，控辯雙方還可以就該類證據(jù)審查質(zhì)證的具體模式和相應(yīng)途徑達成協(xié)議，并申請法庭的準許，這對于后續(xù)庭審中圍繞技偵證據(jù)的審查突出重點、理清思路，同時做好技偵的保密工作都不無益處。

(二)庭審中對技偵證據(jù)材料質(zhì)證審查方式的疑難破解

依據(jù)庭審程序中人證類言詞證據(jù)和實物類證據(jù)法庭調(diào)查審核方式的不同，結(jié)合前文提出的一些問題，筆者認為可以從以下的路徑設(shè)置和程序構(gòu)建上進行探索。

1.對線人等言詞性證據(jù)的審核以庭外核實為原則，出庭作證為例外。秘密偵查的人員，尤其是線人被稱為是行進在刀尖上的舞者，他們以提供情報為常業(yè)，以安全保障為訴求。他們希望最少的人知道自己所起的微妙作用，因為多一個人知曉也就多一分危險。因此，從內(nèi)心中他們抵觸出庭作證。另外，實踐證明，臥底和線人常常需要反復(fù)使用、長期經(jīng)營。一旦身份外泄，案件的偵破前功盡棄，偵查僵局由此產(chǎn)生，其今后在偵查辦案中的持續(xù)性利用也就此終結(jié)。所以，偵查機關(guān)也更愿意讓臥底線人成為“隱形人”，不為法庭所知。筆者認為，在我國普通證人出庭率都極低的現(xiàn)實情境下，讓涉及技術(shù)偵查的相關(guān)人員悉數(shù)出庭目前是不現(xiàn)實的。即使是新刑訴法中確立了強制證人出庭作證和證人補償?shù)南嚓P(guān)制度，證人出庭率是否會大幅提高還是個有待實踐檢驗的未知數(shù)。而且，橫向比較其他國家，如在美國，“民眾生活在政府依靠線人辦案的年代。每個執(zhí)法機關(guān)都有他們的線人，任何重要的組織(和許多無關(guān)緊要的組織)都已經(jīng)被滲透?！雹賮唫悺さ率捑S奇:《最好的辯護》，李貞瑩、郭靜美譯，海口:南海出版公司，2002年，第115 頁。“基于保障‘線人’人身安全的考慮，不但任何一個稱職的警探在偵查階段都會采取各種方式替‘線人’保密，而且絕大多數(shù)‘線人’也無須出庭參加訴訟”。②張澤濤:《線人的運用及其規(guī)范——以美國法為參照》，《法學(xué)》2005年第3 期。在美國，政府會想方設(shè)法不讓法庭要求線人出庭，如盡量不讓線人成為關(guān)鍵性證人，甚至不惜要求法庭撤案來防止線人出庭以應(yīng)對被告人的責(zé)難。參見約翰·馬丁格:《秘密線人:最有價值的執(zhí)法工具》，張輝、蘆鵬、鄒晶譯，北京:新華出版社，2012年，第335 頁?！兜聡ㄔ航M織法》第172 條也指出法庭對特殊證人(包括線人、臥底等)可以進行排除公開審理的庭外審查，即“當證人或其他人的生命、身體或自由可能遭受危害時，審判長可以排除全部或部分公開審理，以確保證人或其他人的生命、身體或自由的安全”。①劉瑩:《論對抗有組織犯罪之秘密證人保護——以德國法為視角》，《求索》2011年第4 期。借鑒國外的一些有益經(jīng)驗，結(jié)合當下本土狀況，筆者認為在我國對線人、臥底等秘密偵查力量所提供的言詞性證據(jù)材料應(yīng)以庭外核實為原則，以出庭作證為例外。②新近頒布的，即將于2013年1月1日起施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第226 條第2 款也指出:“對于使用技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)材料，如果可能危及特定人員的人身安全、涉及國家秘密或者公開后可能暴露偵查秘密或者嚴重損害商業(yè)秘密、個人隱私的，應(yīng)當采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護措施。在必要的時候，可以建議不在法庭上質(zhì)證，由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實。”當然這其中也涉及到辯護律師能否介入庭外調(diào)查的問題，筆者對此一并給出解決的方案。

(1)庭外核實證據(jù)材料的兩種模式設(shè)置

第一，辯護律師有限參與模式。該模式允許辯護律師、控訴方以及法官三方參與技偵證據(jù)材料的審核，但是就辯護方而言其質(zhì)證的材料是書面證言。對此書面證言，辯護人如果存有疑問，臥底、線人等可予以書面答復(fù)，答復(fù)的時間和次數(shù)由法官裁量。在美國，“為了更加確切地確定線人潛在證言的性質(zhì)，有些法律建議進行密室聽證。另一個被法官采納的具有創(chuàng)造力的解決辦法是命令線人經(jīng)宣誓對辯方提出的問題作書面答復(fù)”。③偉恩·R·拉費弗等:《刑事訴訟法》(下冊)，卞建林、沙麗金等譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2003年，第1225 頁。雖然書面答復(fù)剝奪了辯護人當面質(zhì)證的權(quán)利，但畢竟是控辯雙方的一種互動，此種做法在美國、德國等國家的司法實踐中被廣泛運用。需要注意的是這一模式中，辯方在場人員限于辯護律師，④之所以如此設(shè)計，在于線人等秘密證人在打擊毒品犯罪、有組織犯罪中有十分重要的作用，但也因此引起不法分子的仇恨，被告人在場會對證人的身心帶來嚴重不利之影響，以致其不會據(jù)實陳述，不利于案件事實的查明，對此德國刑事訴訟法第247 條就有命令被告人離庭的制度規(guī)定。相關(guān)內(nèi)容可參見克勞思·羅科信:《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，北京:法律出版社，2003年，第406 頁。且該律師需經(jīng)過國家安全信賴認證。⑤筆者在由陳衛(wèi)東教授主持舉辦的“中英法治與刑事司法研討會”上了解到，在英國針對恐怖主義犯罪等特殊案件，被追訴人可以聘請?zhí)貏e辯護人(special advocate)了解一些政府非公開的材料(closed material)，該特別辯護律師常常由國家指定或經(jīng)過國家安全確認。對于線人等提供的書面證言或相關(guān)說明，如果內(nèi)容涉及秘密信息的，可加黑隱去，但整個材料不能是籠統(tǒng)的斷言，而必須有足夠的信息能夠有效指引辯方對該指控他的這個證據(jù)材料有提出反駁的可能，質(zhì)疑發(fā)力的方向。

第二，法官單獨審核模式。對于有些案件中秘密偵查相關(guān)人員的身份信息密級較高，偵查保密工作有較高要求的情況下，應(yīng)當由線人等秘密偵查力量出具相關(guān)案件情況的書面證言以及原始材料，由法官單獨審核，必要時法官可以與線人進行通話，甚至面談。該模式排除了辯護方對證據(jù)材料查證的介入，但是法官需在法庭上宣布審核結(jié)果，根據(jù)情況，輔之以采納與否的理由說明，控辯雙方若有異議，法官可酌情予以答復(fù)。需要說明的是，此種模式的使用應(yīng)當作為特例嚴格限制，審慎使用。

(2)出庭作證的例外情況

雖然線人不出庭是當下技偵材料審查判斷的原則，但是當線人出庭事關(guān)被告人罪與非罪的認定，僅靠庭外的書面審查難以查明事實真相，只有通過線人到庭作證，由控辯雙方當面進行交叉詢問或者令其與被告人對質(zhì)，才能夠有效地發(fā)現(xiàn)問題、暴露矛盾、澄清疑點時，如果再不讓線人出庭即會“有損于司法公正”。畢竟司法公正的利益價值應(yīng)當高于線人身份保密的利益價值。在羅維亞諾訴美國(Roviaro v.Unites States)一案中，雖然聯(lián)邦最高法院承認了警方和檢察官有不公開“線人”身份的特權(quán)，但是其最后在判決中也留有余地的認為:“在審理案件過程中，如果公開線人身份和他所提供的信息對于維護被告人的辯護權(quán)是相關(guān)的和有幫助的，或者對于維護司法公正有重要意義，那么身份保密的特權(quán)就必須為庭審讓路。在這樣的情況下，審判法庭可以要求政府公開線人的身份，如果政府拒絕，審判法庭可以不受理政府的訴訟行為?！雹轗oviaro v.United States，353 U.S.53 (1957)筆者認為，如果辯護方能夠證明下列情況中的一項，法院應(yīng)當要求線人出庭作證:“第一，線人擁有相關(guān)的證據(jù)或者線人提供的證言傾向于證明被告人無罪;第二，線人明顯地向警方提供了偽證，因為他根本不可能了解被告人的情況;第三，線人自己才是犯罪活動中的積極參與者;第四，由于線人的引誘才產(chǎn)生了犯意，自己一開始并無犯罪的意圖;第五，線人和警察合謀進行陷害;第六，線人是能夠證明自己清白的惟一證人。當然，被告人的這種證明無須達到較高的證明標準，只需達到‘合理可能性’的自由證明程度即可。上述情形下線人出庭作證將會使線人身份暴露，但是避免無辜者被錯判的司法利益高于線人身份保密的利益?！雹夙n旭:《刑事訴訟中“線人”作證問題研究》，《中國刑事法雜志》2009年第3 期。

當然法庭傳喚線人出庭作證仍然要做好必要的保障措施，以最大限度地防止身份泄密事件的發(fā)生。如在技術(shù)手段上采用屏風(fēng)或者面具遮擋，用話筒做聲音處理，利用高科技手段做視頻音頻的雙向傳輸?shù)?。另外，法庭可以考慮做適時的不公開審判，對參與庭審的控辯審三方均簽訂嚴格的保密協(xié)議，并承擔泄密的相關(guān)法律責(zé)任，以求對偵查保密的利益減損做一定程度的彌補。當然，法官在對于控辯雙方向線人等發(fā)問的問題也應(yīng)做好及時的判斷和審查，做好法庭的引導(dǎo)控制者。

2.對實物證據(jù)的法庭調(diào)查以庭上出示和單向質(zhì)證為準則。對于技偵手段所獲得的實物類證據(jù)的法庭調(diào)查，應(yīng)當堅持審查判斷實物證據(jù)時的最佳證據(jù)規(guī)則，出示原物、原件，并當庭播放。如果辯護方有疑問，可以當庭提出質(zhì)疑，由偵查人員出庭對該類問題進行回答。但如果涉及到技術(shù)偵查的具體過程和方法的質(zhì)證，偵查人員可單獨向法官解釋，由法官來判斷技術(shù)偵查所獲實物證據(jù)的影響力，必要時可以聘請有特殊資質(zhì)且簽訂保密協(xié)議的鑒定專家對法官予以專業(yè)知識上的協(xié)助。

從整個過程來看，雖然辯護方對實物類證據(jù)的質(zhì)疑是由控方向法官單向度回答的。但是，辯護方的質(zhì)證權(quán)已得到回應(yīng)，獲得了尊重。雖然提出的問題沒有直接反饋給辯方，但是辯方的質(zhì)疑確實受到了庭審法官的注意，且最終至少是在法官那里得到了一個法官認為較為圓滿的解釋。同時，技術(shù)偵查取證過程和方法的知曉也被限定在了某一法官的最狹窄知情范圍內(nèi)。故綜合考量，這種庭審程序的設(shè)計已經(jīng)是目前我國司法實務(wù)中對控辯利益最大程度的兼顧。當然未來可以考慮設(shè)立專門的刑廳或?qū)徟薪M，對某些法官進行業(yè)務(wù)培訓(xùn)，專門審查類似涉及到技術(shù)偵查的案件。同時對于公安機關(guān)而言，也應(yīng)當修改工作規(guī)定，明確在庭審活動中，為了證明取證手段的合法化和合理性，經(jīng)過嚴格的審核與批準，可以將一些手段和方法向法官予以說明和介紹，但是僅限于案件審理、證據(jù)查證的必要。同時這些法官的資質(zhì)也需要經(jīng)過國家的認證。

(三)技術(shù)偵查種類是否需明確、如何明確

如前所言，技偵措施種類的不明確難以掩蓋偵查實踐中切實存在的諸多困惑與疑問。對此，筆者認為:如果按照前述對實物類和言詞類證據(jù)涉及的法庭審核模式，同時輔之辯護律師對庭外調(diào)查的有限介入可以在某種程度上遏制這種可能的危險傾向;但是，實踐中仍有必要進一步明確技術(shù)偵查的外延來降低秘密審判的可能概率。對此，筆者提出以下兩種解決辦法:

1.確立偵查措施的基本衡量標準。在庭審前，由控訴機關(guān)提出請求，審判人員在諸如庭前會議(新刑訴法第182 條第2 款)中按照此標準進行裁斷，從而合理安排庭審活動。就筆者對刑訴法技術(shù)偵查整節(jié)的分析，本節(jié)中應(yīng)當包括技術(shù)偵查、有關(guān)人員隱匿身份偵查和控制下交付三大類偵查措施。對于后兩種情況，法律規(guī)定得較為明確具體，而對于技術(shù)偵查的判斷標準，筆者認為應(yīng)當具備“三性”，即手段的技術(shù)性、使用的秘密性和后果的侵權(quán)性。所謂手段的技術(shù)性，是指該偵查措施是借助具有一定科技含量的設(shè)備而實施;使用的秘密性，是指該偵查措施是在被偵查對象和社會公眾不知情的情況下使用的;而后果的侵權(quán)性，是指該偵查措施一旦實施會對公民的基本權(quán)益造成不利影響。例如隱私權(quán)、住宅權(quán)和通訊秘密權(quán)等權(quán)利受到侵害。②當然，此時對權(quán)利侵犯要保持一種必要的隱忍，因為“沒有絕對的隱私權(quán)，只有免遭‘蠻橫’或‘不合理’的干涉?zhèn)€人隱私、住宅或通訊的權(quán)利。”參見西比爾·夏普:《秘密監(jiān)視和使用耳目》，劉為軍譯，載《英國刑事司法程序》，北京:法律出版社，2003年，第55 頁。如果不具備“后果侵權(quán)性”這一特征，那么就屬于任意偵查措施而不需要通過立法規(guī)制，也不能歸入技術(shù)偵查。

2.通過司法解釋，對技術(shù)偵查的種類進行規(guī)范。如采用列舉未完的方式，以“等”字結(jié)尾進行半封閉式的類型劃定。當然，如果有些技術(shù)偵查措施名稱的公布可能會直接導(dǎo)致泄密的話，可通過設(shè)定一定的密級不對外公開，但在具體的刑事訴訟中向法官予以必要的出示或解釋。①其實，在公安機關(guān)的相關(guān)技偵文件中，技術(shù)偵查的外延有較為明確的邊界，但不允許對外公布。從刑訴法的規(guī)定來看，技術(shù)偵查的使用主要有兩大目的:一是為偵查犯罪而擴大案件線索、獲取犯罪證據(jù);另一類是為追捕犯罪嫌疑人、被告人而確定其所處位置、定點抓控。因此，筆者認為除了學(xué)者前面提到的本節(jié)技術(shù)偵查包括電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些證據(jù)、郵件檢查、隱匿身份偵查以及控制下交付等，還應(yīng)當把為抓逃而使用的諸如手機定位、上網(wǎng)軌跡和上網(wǎng)地址查詢、計算機定位等偵查措施納入其中。

四、結(jié)語

技術(shù)偵查的法治化轉(zhuǎn)型是偵查法治化道路中的重要一環(huán)，但手段措施的入法僅僅是第一步，為了最大限度發(fā)揮技術(shù)偵查的作用和價值，實現(xiàn)技術(shù)偵查行為和行為結(jié)果(即技偵證據(jù))的多重價值利用，還應(yīng)當在懲罰犯罪與保障人權(quán)的雙重價值考量下，完善技術(shù)偵查證據(jù)的使用規(guī)則和審查程序，進一步實現(xiàn)其證據(jù)價值使用的科學(xué)化、規(guī)范化。