徐會平

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意涵與保護(hù):美國言論自由的考察與分析
——從煽動性誹謗談起

徐會平

煽動性誹謗是英美法歷史上的一項(xiàng)普通法罪名，其核心和實(shí)質(zhì)是禁止人們對政府及其官員進(jìn)行批評。煽動性誹謗盡管被認(rèn)為鉗制著美國“憲法第一修正案的中心意義”，但其在美國的廢止經(jīng)歷了一個漫長的過程。如果僅局限于個人權(quán)利，即使人們對言論自由的認(rèn)識經(jīng)歷了由個人權(quán)益到公共權(quán)益的變化，依然無法達(dá)到廢除煽動性誹謗之目的。故美國直至1964年紐約時報案明確了言論自由的政治權(quán)力屬性后，煽動性誹謗方被徹底廢止。煽動性誹謗的廢止及美國言論自由的轉(zhuǎn)向是美國民主由共和民主向多元民主轉(zhuǎn)型的必然結(jié)果。美國言論自由的歷史告訴我們，言論自由得到有效保障是以其政治自由屬性為基礎(chǔ)的。

言論自由; 煽動性誹謗; 個人權(quán)利; 政治權(quán)力

煽動性誹謗是英美普通法上的一項(xiàng)罪名。盡管英美普通法從未以概念化形式對煽動性誹謗進(jìn)行準(zhǔn)確界定，但從實(shí)踐來看，任何對政府的構(gòu)成、性質(zhì)及政策的批評、蔑視或取笑，都會降低人們對政府的尊重，從而有可能被認(rèn)定為煽動性誹謗①See Leonard W. Levy, Emergence of a Free Press, New York and Oxford, Oxford University Press, 1985, p8.。煽動性誹謗的核心和實(shí)質(zhì)是禁止公民對政府及其官員進(jìn)行批評，因此該罪名被認(rèn)為牢牢鉗制著美國憲法第一修正案所保護(hù)言論自由的中心意義②376 U.S.273 (1964).。但煽動性誹謗在美國的廢除并非一蹴而就，它經(jīng)歷了一個曲折的過程。本文在考察煽動性誹謗與美國憲法第一修正案所保障言論自由關(guān)系的基礎(chǔ)上，從言論自由的意涵與轉(zhuǎn)向入手分析煽動性誹謗存廢之原由，并從民主的轉(zhuǎn)型出發(fā)進(jìn)一步闡釋了煽動性誹謗存廢及言論自由轉(zhuǎn)向的制度基礎(chǔ)。

煽動性誹謗與美國言論自由

現(xiàn)代意義的誹謗理論源于1606年科克爵士一個關(guān)于星座法院的報告。在報告中他闡明了煽動性誹謗的法理：對私人的誹謗因其可能引起報復(fù)，破壞社會和平，因此是一種犯罪；對政府和官員的誹謗則是更為嚴(yán)重的犯罪，因?yàn)樗粌H破壞了社會和平，還丑化了政府的形象③See Leonard W. Levy, Emergence of a Free Press, p.7.。英國首席大法官John Holt 在1704年對煽動性誹謗的意義做了進(jìn)一步闡釋：“對政府的批評”必須受到懲罰，“若沒有煽動性誹謗的保護(hù)，任何政府都沒有辦法穩(wěn)定地存在。”④Leonard W. Levy, Emergence of a Free Press, p.9.在普通法上，判斷一項(xiàng)言論是否是煽動性誹謗所依據(jù)的是“有害傾向”準(zhǔn)則。據(jù)此，一種言論只要具有某種有害傾向，不管這種傾向成為現(xiàn)實(shí)的可能性多么渺茫，政府都有權(quán)對其進(jìn)行懲罰。事實(shí)上，任何批評政府的言論都可以被認(rèn)為包含某種危險傾向。這樣，煽動性誹謗就使得出版和言論自由完全處于政府控制之下， 在事先審查制度被廢止后， 成

為英美政府鎮(zhèn)壓言論最有力的武器。對其危害，卡爾文教授的評價一針見血：“煽動性誹謗正好擊中了民主社會的心臟……在我看來，法律中是否包含煽動性誹謗這一概念，決定了這個社會的性質(zhì)。一個社會是否將淫穢或者出版物藐視視為犯罪，都不會改變這個社會的性質(zhì)。但是如果把煽動性誹謗視為犯罪，那么無論這個社會其他方面的特征是什么，都不能被稱為自由社會?！?Harry Kalven, Jr., the New York Times Case: “The Central Meaning of the First Amendment”, The Supreme Court Review 191, 205(1964).

煽動性誹謗在1964年紐約時報案*《紐約時報》刊登了一則內(nèi)容部分失實(shí)的涉及到蒙哥馬利市警察的支持民權(quán)運(yùn)動的廣告，亞拉巴馬州蒙哥馬利市專員、警察局長沙利文以誹謗為由對《紐約時報》提起訴訟，亞拉巴馬州法院和最高法院一致裁定誹謗指控成立，判定《紐約時報》向原告支付50萬美元一般損害賠償金。聯(lián)邦最高法院以該案存在重大憲法問題為由，主動下發(fā)了糾錯令并以一致意見推翻了亞拉巴馬州最高法院的判決。中被正式宣布為違憲。在該案中布倫南大法官認(rèn)為煽動性誹謗必須在這樣一個背景下考慮：“全國人民堅信這樣一條原則：人們可以不受限制地、生動活潑地和完全開放地討論公共事務(wù)，可以對政府和政府官員進(jìn)行猛烈的、辛辣的，有時還是令人不悅的尖銳抨擊?！?376 U.S. 270 (1964).而煽動性誹謗“為批評政府和政府官員施加了限制，所以與憲法第一修正案相抵觸”*376 U.S. 276 (1964).。紐約時報案所闡明的言論自由的法理構(gòu)成了“美國言論自由法的現(xiàn)代基石”*參見[美]羅納德·德沃金：《自由的法》，劉麗君譯，上海：上海人民出版社，2001年，第277頁。，紐約時報案也因此被譽(yù)為美國憲法第一修正案歷史上最重要的判例*參見許佳馨：《什么樣的民主？什么樣的新聞自由？》，載中國臺灣地區(qū)政治大學(xué)《政大法律評論》第124期。。

既然煽動性誹謗與憲法第一修正案相抵觸，那么為什么在1791年憲法第一修正案制定之時不但沒有將其廢止反而將其看作言論自由的保障？為什么1919年“明顯而現(xiàn)實(shí)危險”準(zhǔn)則和“言論的自由市場”理論挑戰(zhàn)卻沒有能夠徹底廢除煽動性誹謗？筆者認(rèn)為，原因在于我們傳統(tǒng)上將言論自由僅僅理解為一項(xiàng)個人自由與權(quán)利。

限于個人權(quán)利的言論自由

限于個人權(quán)利的言論自由，源于宗教自由和思想自由，它關(guān)注的是某個人的自由的問題。在英美歷史上，從彌爾頓到密爾、霍姆斯，構(gòu)成了一條清晰的作為個人權(quán)利的言論自由的思想脈絡(luò)。這一脈絡(luò)也構(gòu)成了我們理解美國憲法第一修正案早期所保障的言論自由的思想背景。在1964年之前的司法實(shí)踐中，言論自由一直被作為一項(xiàng)個人權(quán)利與自由，這種觀念構(gòu)成這一時期聯(lián)邦和各州法院幾乎所有有關(guān)言論自由案件司法判決意見的立足點(diǎn)和邏輯前提。

個人主義理論的難題不是個人在僅涉自己的范圍內(nèi)是否能享有絕對自由，而是個人自由在進(jìn)入社會后如何才能得以有效保障。密爾《論自由》要解決的正是“進(jìn)入社會后個人自由的保障問題”。他認(rèn)為解決這一問題的基本依據(jù)是：“人類之所以有理有權(quán)可以個別地或者集體地對任何分子的行動自由進(jìn)行干涉，唯一的目的只是自我防御?！?[英]約翰·密爾：《論自由》，程崇華譯，北京：商務(wù)出版社，1996年，第10頁。他進(jìn)一步解釋認(rèn)為：“要使強(qiáng)迫成為正當(dāng)，必須是所要對他加以嚇阻的那宗行為將會對他人產(chǎn)生禍害。任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負(fù)責(zé)?！?[英]約翰·密爾：《論自由》，第10頁。“一個人做了禍害他人的事，要責(zé)成他為此負(fù)責(zé)，這是規(guī)則?！粋€人在有外涉關(guān)系的一切事情上，對于涉及其利害的那些人在法理上都是應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的?！?[英]約翰·密爾：《論自由》，第12頁。即使是在個人主義集大成者密爾看來，一個人在僅涉其自身范圍內(nèi)方可“按照我們自己的意愿去追求我們自己的好處”*參見[英]約翰·密爾:《論自由》，第13頁。，而在有外涉關(guān)系的一切事情上須對他人、對社會負(fù)責(zé)。個人為了社會利益應(yīng)該節(jié)制自己的欲望，如果個人自由被認(rèn)為損害了公共利益，那么政府和社會有義務(wù)也有責(zé)任對其加以干涉，這不是對自由的破壞，而是自由的應(yīng)有之意。對個人自由的這種認(rèn)識，同樣也存在于作為個人權(quán)利的言論自由中。正是基于個人權(quán)利屬性，一方面美國憲法規(guī)定“國會不得制定法律……克減言論自由”；另一方面在實(shí)踐中又普遍接受了布萊克斯通言論自由是言論免于事先審查自由的論斷。

根據(jù)普通法的理論，煽動性誹謗所要保障的不僅僅是官員個人的名譽(yù)，更重要的是自由賴以存在的社會秩序。故而，當(dāng)言論自由被理解為一項(xiàng)僅僅包含個人利益的個人自由時，煽動性誹謗與言論自由的關(guān)系，就不僅是兩種個人利益之間的關(guān)系，它首先是公共利益與個人自由之間的關(guān)系。對于這種關(guān)系，有歷史學(xué)家指出：“雖然美國模式比英國更加關(guān)注個人權(quán)利，但是個人主義的影響沒有超過共和主義。共和主義始終將維護(hù)公共利益視為政府最重要的職責(zé)”*Melvin L. Urofsky, A March of Liberty (Volume I), New York and Oxford, Oxford University Press, 2002, p.47.。在美國歷史上很長一段時間內(nèi)，言論自由被認(rèn)為是一項(xiàng)僅具有個人利益的自由*直到19世紀(jì)末20世紀(jì)初，與其他所有個人自由一樣言論自由還被看作僅僅具有個人利益。 See David M. Rabban, Free Speech in Its Forgotten Years, p.23; Zechariah Chafee, Jr., Free Speech in the United States, p.34.，所以即使在當(dāng)時最開明的自由主義者眼中，煽動性誹謗也被認(rèn)為構(gòu)成言論自由的適當(dāng)界限。

查費(fèi)教授在1919年以言論自由市場理論為基礎(chǔ)，賦予了言論自由追求真理和推動社會進(jìn)步的公共利益*政府和社會最為重要的目的之一在于就公共問題發(fā)現(xiàn)和傳播真理，而這只有通過不受限制的討論才能實(shí)現(xiàn)。一旦有外力的介入辯論，就變成了外力支持錯誤或者正確一方的幾率問題，真理就會喪失其在競爭中的所有天然優(yōu)勢。See, Zechariah Chafee, Jr., Free Speech in the United States, p.31.。對言論自由的這種解釋隨后被霍姆斯大法官在Abrams v. United States*250 U.S.616 (1919).案的異議意見中采用。言論自由市場遂成為美國聯(lián)邦最高法院言論自由案件判決的哲學(xué)基礎(chǔ)，并構(gòu)成了現(xiàn)代美國言論自由理論的邏輯起點(diǎn)。言論的自由市場理論賦予了言論自由發(fā)現(xiàn)真理、推動社會進(jìn)步的公共意涵。據(jù)此，言論自由與煽動性誹謗的關(guān)系也由個人利益與公共利益的關(guān)系變成了兩種社會利益之間的平衡。當(dāng)言論自由具有了發(fā)現(xiàn)真理的公共意涵后，通過煽動性誹謗對言論進(jìn)行事后懲罰在理論上就不再當(dāng)然合理。對其合理性的判斷，取決于兩種公共利益在具體情況下的價值權(quán)衡?；裟匪勾蠓ü偬岢龅摹懊黠@而現(xiàn)實(shí)危險”準(zhǔn)則，本質(zhì)上正是這樣一項(xiàng)衡平準(zhǔn)則。它要求在每一個案件中對規(guī)制言論的法律的合憲性進(jìn)行具體衡量，正如霍姆斯本人所說：“每一個行為的性質(zhì)都取決于實(shí)施這種行為的各種環(huán)境因素……在每一個案件中，問題都是，發(fā)表的言論在其具體環(huán)境中是否產(chǎn)生了國會有權(quán)制止的、具有實(shí)質(zhì)性危害的明顯和現(xiàn)實(shí)危險?！?249 U.S.52 (1919).

相對于歷史上“有害傾向”準(zhǔn)則，“明顯而現(xiàn)實(shí)危險”準(zhǔn)則是一個進(jìn)步，它使批評政府的言論不再必然有罪。但“明顯而現(xiàn)存危險”準(zhǔn)則的衡平本質(zhì)決定了其雖使“煽動性誹謗合法地位產(chǎn)生了動搖”，但卻不可能完全廢止之*Harry Kalven, Jr., the New York Times Case: “The Central Meaning of the First Amendment”, p.206.。“明顯而現(xiàn)實(shí)危險”在廢止煽動性誹謗上的不確定性使其可能被用于保護(hù)言論，也可能被當(dāng)作“鎮(zhèn)壓和懲罰那些在權(quán)威者看來是危險的言論”*[美]亞歷山大·米克爾約翰：《表達(dá)自由的法律限度》，侯建譯，貴陽：貴州人民出版社，2003年，第40頁。的工具。美國言論自由歷史充分證明了這一點(diǎn)，該準(zhǔn)則作為1964年之前美國言論自由案件的主導(dǎo)性原則，雖偶被用來保障言論，但基本上成為聯(lián)邦最高法院對言論定罪的依據(jù)。

雖然對言論自由功能和價值的認(rèn)識經(jīng)歷了從個人權(quán)益到社會利益的演進(jìn)過程，但人們從個人自由的角度來認(rèn)識言論自由的基點(diǎn)始終沒有發(fā)生變化。盡管言論自由市場理論對煽動性誹謗提出了挑戰(zhàn)，但仍未能將其徹底廢止。事實(shí)上，只要我們將言論自由作為一項(xiàng)個人權(quán)利和自由，就無法廢止煽動性誹謗，更無法理解卡爾文教授“煽動性誹謗恰恰擊中了民主社會的心臟”的觀點(diǎn)。要理解這種論點(diǎn)，我們必須從另外一個視角來認(rèn)識言論自由，即從作為政治權(quán)力的視角來認(rèn)識言論自由。

作為政治權(quán)力的言論自由

作為政治權(quán)力的言論自由，源于英國議員在議會中對公共事務(wù)進(jìn)行辯論時不受任何懲罰的特權(quán)*See Leonard W. Levy, Emergence of a Free Press, p.7.，它通過保護(hù)人民就公共事務(wù)討論的自由確保人民作為統(tǒng)治者的政治權(quán)力。光榮革命后英國成為議會主權(quán)國家，在議會主權(quán)理念下，作為政治權(quán)力的言論自由在很長一段時間內(nèi)僅是議會議員的一項(xiàng)特權(quán)，普通公民并無法享有?！吧杂傻挠恕彼碛械哪耸遣既R克斯通所闡述作為個人權(quán)利的言論自由。

美國革命勝利后，建立了“主權(quán)權(quán)威源自人民”的共和民主制。人民主權(quán)原則的確認(rèn)和民主政體的建立對言論自由的保護(hù)影響深遠(yuǎn)，它為作為政治權(quán)力的言論自由從一項(xiàng)議員特權(quán)演變?yōu)槠胀ü裉貦?quán)提供了理論基礎(chǔ)。如果人民是國家的主人而不是仆人，那么他們當(dāng)然可以對作為自己代理人的政府及其官員自由地進(jìn)行評論。但無論是作為個人權(quán)利的言論自由還是作為公民特權(quán)的言論自由，都統(tǒng)一于公民這個同一個體之中。這一事實(shí)使得言論自由的政治權(quán)力屬性被業(yè)已普遍認(rèn)可個人權(quán)利性質(zhì)所掩蓋，人們在很長一段時間內(nèi)將言論自由僅僅看做是一項(xiàng)個人權(quán)利和自由。

當(dāng)我們從自治的視角來審視言論自由的時候，言論自由就成為了政治自治本身的要求。如果公民是自己的主人，那么使每一位投票人理解自治社會面臨的問題，從而做出明智的選擇就非常重要。在一個民主社會中，真理僅僅被其他人，如學(xué)者、行政人員和立法官員所知道是不夠的，投票人必須可以獲悉真理*[美]亞歷山大·米克爾約翰：《表達(dá)自由的法律限度》，第63頁。。這樣言論自由所保障的自由就由個人主體性所要求的個人自由轉(zhuǎn)變?yōu)槊裰魃鐣仨毜恼巫杂?。?dāng)我們基于這樣一種立場來審視煽動性誹謗的時候，它就對人們的自由討論施加了限制，破壞了自治的基石。正是在這個意義上，才出現(xiàn)了前文提出的“煽動性誹謗擊中民主社會心臟”的情況。

1964年紐約時報案賦予了言論自由一種全新意義：脫離言論自由，民主社會將無法運(yùn)轉(zhuǎn)。言論自由不再是這個人或那個人的私人權(quán)利，而是成為了民主社會人民行使統(tǒng)治權(quán)所必須的、不可克減的一種權(quán)力。對于紐約時報案的里程碑意義，卡爾文教授的評價是：“對言論自由理論而言，紐約時報案是一場令人欣慰的革命。或者從另外一個角度來說，今后言論自由案件的分析都將以其對煽動性誹謗和對政府誹謗的批評的意義而不是以一個人在擁擠的劇場中謊稱著火這一毫無說服力的例子為基點(diǎn)”*Harry Kalven, Jr., the New York Times Case: “The Central Meaning of the First Amendment”, p.205.?？栁慕淌谠u價極富預(yù)見性，正是以紐約時報案所闡明的作為政治權(quán)力的言論自由為基礎(chǔ)，聯(lián)邦最高法院給予公共討論的近乎于絕對的保護(hù)。

既然早在1787年美國憲法就確立了人民主權(quán)原則，成立了民主共和國，既然從麥迪遜到米克爾約翰和布萊南大法官的睿智觀點(diǎn)構(gòu)成了一條政治權(quán)力意義上言論自由的思想脈絡(luò)，為什么它沒有在麥迪遜時代或20世紀(jì)20年代而是直到1964年紐約時報案才成為聯(lián)邦最高法院司法判決依據(jù)？

言論自由與美國民主

托克維爾說：“要想討論美國的政治制度，總得從人民主權(quán)學(xué)說開始”*[法]托克維爾：《論美國的民主》(上卷)，董國良譯，北京：商務(wù)印書館，2009年，第60頁。。要探討美國言論自由由個人權(quán)利向政治權(quán)力的轉(zhuǎn)向問題也須從美國民主制度著手。美國民主制度經(jīng)歷了從共和民主到多元民主的轉(zhuǎn)變，正是這種轉(zhuǎn)變及其帶來的司法審查理念的變化，終使作為政治權(quán)力的言論自由在紐約時報案中成為聯(lián)邦最高法院言論自由案件判決的理論基礎(chǔ)。

戈登·伍德在對美國革命戰(zhàn)爭至聯(lián)邦憲法起草這段時間進(jìn)行考察后，認(rèn)為當(dāng)時人們普遍相信民主是政府之暴政的最好制約，他們懷抱著“公共自由”的理念，相信“國家內(nèi)的自由在于自治”，自由之民族就是政府所不能壓迫的民族，民主原則必須構(gòu)成后革命時代政府結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)*轉(zhuǎn)引自[美]斯蒂芬·布雷耶：《積極自由》，田雷譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2011年，第18頁。。1787年美國制憲者所面臨的不是是否采用民主制的問題，而是如何貫徹民主制的問題。要貫徹民主制，必須要解決兩個問題：一是如何在一個領(lǐng)土范圍廣大的國家建立民主制，從亞里士多德到孟德斯鳩都將“領(lǐng)土范圍狹小”作為共和國得以建立的必要條件；二是如何解決雅典民主以及殖民地民主實(shí)踐中所暴露出來的多數(shù)人暴政問題，即確保占統(tǒng)治地位的多數(shù)人追求公共利益而不是多數(shù)人“黨派”利益或者私利。在對這兩個問題的回應(yīng)過程中，聯(lián)邦政府確立了共和民主。共和民主形式下，人們確信存在一種客觀的公共利益，政府的目的即在于此。政府可以為了公共利益對個人自由加以限制，但不能犧牲一部分利益來促進(jìn)另一部分人的利益。

同時由于人民代表可以提煉和升華選民的原始意見，“由人民代表發(fā)出的公眾呼聲，要比人民自己為此集會和親自提出意見更能符合公共利益”*[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，第49頁。。這種民主理論就使得普通民眾喪失了享有權(quán)力意義上言論自由的政治基礎(chǔ)。與共和民主相對應(yīng)，司法審查的基本功能在于確保由多數(shù)人統(tǒng)治的政府追求公共利益而非其多數(shù)人利益。一項(xiàng)法律是否合憲，不在于其是否侵犯了個人自由，而在于其是否維護(hù)了公共利益。雖然司法審查在實(shí)踐中確定了個人自由的范圍，但是其立足點(diǎn)卻是維護(hù)公共利益而非保障個人自由。這與煽動性誹謗維護(hù)社會秩序的旨趣不謀而合。故而，煽動性誹謗在美國歷史上很長一段時間內(nèi)被認(rèn)為構(gòu)成言論自由的適當(dāng)界限；即使是言論自由被賦予了追求真理、促進(jìn)社會進(jìn)步的公共利益之后，也只能挑戰(zhàn)而無法廢止煽動性誹謗。

自20世紀(jì)初開始，隨著美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展、移民數(shù)量激增和文化多元化，共和民主逐漸向多元民主轉(zhuǎn)型。隨著民主理念的轉(zhuǎn)變，人們由對普遍公共利益的追求轉(zhuǎn)向?yàn)閷Ω鞣N沖突利益協(xié)調(diào)的關(guān)注。多元民主理念下，所有的個人和團(tuán)體都可以通過這種程序自由地追求自己的利益。此時，法律被認(rèn)為不過是民主獲勝者利益和價值的反映*Stephen M. Feldman, Free Expression and Democracy in America, p.370.，一項(xiàng)法律的合法性基礎(chǔ)不再來自于它對公共利益的追求，而是來自于各個利益集團(tuán)都有機(jī)會能夠公平地參與到政治過程當(dāng)中。這時政治程序的公平、開放變得極為重要，程序的偏頗即意味著民主的失靈，合法性基礎(chǔ)的喪失。同時，多元民主在保障個人自由與少數(shù)者權(quán)利方面存在的結(jié)構(gòu)性缺陷*即使政治程序是公平、開放的，個人自由與少數(shù)者的權(quán)利也很難在“多數(shù)決”的民主原則下得到保護(hù)。，使得對個人自由與少數(shù)者權(quán)利司法保護(hù)的重要性凸顯出來。

與多元民主相對應(yīng)，司法審查的重點(diǎn)由對立法實(shí)體性價值的審查，轉(zhuǎn)向?qū)α⒎ǔ绦蚴欠窆?、開放的程序性價值的審查，其立足點(diǎn)也由質(zhì)疑一項(xiàng)立法是否僅僅有利于某一特定階級的利益，轉(zhuǎn)向質(zhì)疑某一特定階層是否有足夠的機(jī)會參與法律的制定。這種轉(zhuǎn)向使得共和理念下政府基于公共利益即可限制個人自由的觀念失去了當(dāng)然的合理性，在多元民主的理念下只有政府利益足夠重大時對個人自由的干預(yù)才具有正當(dāng)性*See Stephen M. Feldman, Free Expression and Democracy in America, p.380.。司法審查帶著對民主結(jié)構(gòu)性缺陷的認(rèn)識，邏輯起點(diǎn)和指向是保障個人基本自由和權(quán)利不受民主過程的影響。但是這里的言論自由，同作為個人基本權(quán)利和自由的生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)并沒有差別*Jackson大法官的話可以作為這一觀點(diǎn)的論據(jù)，他說：“一個人的生命、自由、財產(chǎn)、言論自由、宗教自由、集會自由和其它一些基本權(quán)利不用進(jìn)行表決，它們并不取決于選舉的結(jié)果?！眳⒁奧est Virginia State Board of Education v.Barnette, 319 U.S.624(1943).，無法對聯(lián)邦最高法院對言論自由保護(hù)的重視程度遠(yuǎn)高于生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象做出合理解釋。

對言論自由保護(hù)更為根本的要求來自于多元民主本身。根據(jù)多元民主的理念，如果政府官員限制了言論自由，控制了對公共事務(wù)的辯論，就會影響利益群體對該公共事務(wù)的發(fā)表意見和建議的機(jī)會，使其不能充分而公平地參與到政治進(jìn)程當(dāng)中，從而使民主結(jié)果因程序上的瑕疵而喪失合法性。離開了言論自由，多元民主就無法運(yùn)轉(zhuǎn)。為了維護(hù)政治程序決策的合法性，司法機(jī)關(guān)必須對限制人民就公共事務(wù)進(jìn)行討論的自由進(jìn)行最為嚴(yán)格的審查。多元民主及其帶來的司法審查功能的轉(zhuǎn)換終使得作為政治權(quán)力的言論自由成為司法判決的依據(jù)，并使煽動性誹謗失去了存在的制度基礎(chǔ)，為現(xiàn)代美國言論自由的轉(zhuǎn)向提供了最為根本的制度保障。正如Feldman教授所說：“法院對言論自由保護(hù)的強(qiáng)調(diào)與法院將自己多元民主程序監(jiān)督者定位纏繞在一起；保護(hù)言論自由與強(qiáng)化代議制司法功能緊密相連?！?Stephen M. Feldman, Free Expression and Democracy in America, p.397.

結(jié) 語

美國存在兩種不同的言論自由，即局限于個人權(quán)利的言論自由和作為政治權(quán)力的言論自由。1964年之前，言論自由在美國主要被作為一項(xiàng)個人權(quán)利和自由。當(dāng)我們把言論自由作為一項(xiàng)個人權(quán)利和自由時，就沒有辦法擺脫自由與放縱的邏輯區(qū)分，也就沒有辦法徹底否定政府對言論進(jìn)行事后懲罰的合理性，故而始終無法廢止煽動性誹謗。1964年紐約時報案明確了言論自由的政治權(quán)力屬性。作為政治權(quán)力的言論自由所保障的乃是自由社會之根本的政治自由，而煽動性誹謗通過禁止人民對政府及其官員的批評恰恰對此造成了限制?；诖耍縿有哉u謗被宣布違憲。美國言論自由的歷史告訴我們，政治權(quán)力而非個人權(quán)利的屬性，是美國言論自由受到高度保護(hù)的直接原因之所在。

[責(zé)任編輯:李春明]

OntheMeaningofFreeSpeechandItsProtectionintheUnitedStates

XU Hui-ping

(School of Law, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China)

In the history of the United States, seditious libel is a common law offence. It restricts the “central meaning” of the Free Speech Clause, according to which, any criticism of the government and its officials was forbidden due to its dangerous implications for civil peace. But it is until 1964 that seditious libel was declared to be contrary to the First Amendment. Seditious libel lost its constitutionality because in the case of New York Times v. Sullivan, free speech was understood to be vital to guarantee the political freedom of individuals. The reason why there is no way to abolish this restriction on the free speech is that free speech has been taken only as an individual right and freedom for a long time in the Unite States. We can not give absolute protection till we recognize that freedom of speech is the safeguard of political freedom. The history of free speech in the US suggests that the central meaning of free speech is to guarantee the political freedom, not just to fulfill individual autonomy.

free speech; seditious libel; individual rights; political power

山東大學(xué)自主創(chuàng)新基金青年團(tuán)隊(duì)項(xiàng)目“社會管理創(chuàng)新與人權(quán)保障”(IFYT12088)的階段性研究成果。

徐會平，山東大學(xué)法學(xué)院講師、博士研究生(濟(jì)南250100)。