曹俊金崔 磊

食品安全相關(guān)罪名認(rèn)定問題研究

曹俊金1崔 磊2

近年來出現(xiàn)的一系列食品安全事件引發(fā)社會各界對于食品安全問題的持續(xù)關(guān)注，而重大食品事件導(dǎo)致的食品安全犯罪問題也引起了很大重視。《食品安全法》對食品安全犯罪問題作出了明確規(guī)定，《刑法修正案（八）》也對食品安全犯罪問題予以修訂，但實踐中對于如何正確區(qū)分食品安全相關(guān)犯罪、如何正確定罪仍有不少困惑。本文以近年來關(guān)于食品安全犯罪的判例為視角，結(jié)合學(xué)術(shù)界對于食品安全犯罪問題的探討，擬為司法實踐提供一定參考。

一、食品安全犯罪相關(guān)罪名簡析

我國《食品安全法》及《刑法》對于食品安全相關(guān)犯罪都作了規(guī)定，其中《食品安全法》的規(guī)定較為籠統(tǒng)，即：違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。修改前的《刑法》有兩個條文對食品犯罪作出了專門規(guī)定，即第143條的“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”和第144條的“生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪”?！缎谭ㄐ拚福ò耍啡∠嗽瓉怼吧a(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”，將其修改為“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”，①最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（五）》已于2011年4月21日由最高人民法院審判委員會第1520次會議、2011年4月13日由最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第60次會議通過，自2011年5月1日起施行。相應(yīng)地將罪狀的表述修改為：“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的行為”，并修改了法定刑。針對第144條，《刑法修正案（八）》修改了“生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪”的法定刑。此外，《刑法修正案（八）》增加了食品監(jiān)管瀆職罪，對負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守并最終導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為作了特別規(guī)定。②由于食品監(jiān)管瀆職罪是瀆職罪的一種，其犯罪主體為負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，因此與生產(chǎn)、經(jīng)營者的食品安全犯罪相比存在較大區(qū)別，在定罪中不容易混淆，因此下文對食品監(jiān)管瀆職罪不進(jìn)行探討。

除了上述三個專門規(guī)制食品安全犯罪的罪名之外，在現(xiàn)行的司法實踐中，其他可適用于食品安全犯罪的罪名還有：非法經(jīng)營罪、以危險方法危害公共安全罪以及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。比如，在最近的幾個案件中，“劉襄等制造、銷售瘦肉精案”和“張玉軍三鹿奶粉案”是“以危險方法危害公共安全罪”作出裁判的；在上海染色饅頭事件中，對當(dāng)事人以“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”定罪處罰；對楊松等將死因不明且未經(jīng)檢疫的動物尸體加工并銷售的行為認(rèn)定為“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”（現(xiàn)為“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”）；將宋德兵在制作辣椒面的過程中添加蘇丹紅并銷售含有蘇丹紅的辣椒面的行為認(rèn)定為“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”。

此外，從理論上而言，危害食品安全的行為還可能會構(gòu)成其他犯罪，如虛假廣告罪、提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪、相關(guān)貪污受賄瀆職類犯罪、妨害公務(wù)罪以及假冒注冊商標(biāo)罪等侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪。①梅傳強(qiáng)、杜偉：《論食品安全犯罪刑法規(guī)制的現(xiàn)狀與立法再完善》，《重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)）》2012年第4期；舒洪水：《關(guān)于我國食品安全犯罪刑法規(guī)制的思考》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第2期。為便于區(qū)分，本文將生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪稱為“食品安全犯罪”，將這兩種罪名以外的食品安全犯罪稱為“其他食品安全犯罪”，食品安全犯罪與其他食品安全犯罪統(tǒng)稱為“食品安全相關(guān)犯罪”。

問題是行為人實施的均是生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為，為何會觸犯如此眾多不同的罪名？這一方面源于每一個案件具體情況不同，另一方面是由于規(guī)定各個罪名的法條之間存在競合關(guān)系。在這種情況下，如何對這些罪名進(jìn)行區(qū)分并合理處理競合法條間的關(guān)系，正確定罪量刑，不僅是罪刑法定原則的要求，同時也是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求，否則將增加定罪處刑的不確定性，不利于追究食品安全犯罪人的刑事責(zé)任，也不利于對食品安全犯罪進(jìn)行監(jiān)管。

二、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的認(rèn)定

在《刑法修正案（八）》出臺以前，《刑法》中規(guī)定了生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，《刑法修正案（八）》將前罪修改為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。從理論上而言，這兩個罪名的界限較為明顯，主要存在如下區(qū)別：

第一，犯罪對象不同。生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的犯罪對象是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。這里的不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品有兩方面的含義：其一是食品不安全；其二是造成這類食品不安全、不合格的原因是在于食品本身，并非由于食品中摻入了其他非食品原料。而生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的犯罪對象是有毒、有害的食品，這里的有毒、有害系來源于非食品原料，而非來源于食品本身，并且是由行為人以積極的作為摻入的。第二，客觀方面表現(xiàn)不同。生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪在客觀方面表現(xiàn)為生產(chǎn)者、銷售者在生產(chǎn)、銷售中由于行為人操作不規(guī)范、不按食品安全標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行或不作為等原因，使食品受到污染、變質(zhì)等導(dǎo)致食品不合格，甚至出現(xiàn)一定的“毒害”作用，可以認(rèn)為是一種不作為犯；而生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪在客觀方面系行為人在生產(chǎn)、銷售的食品中故意摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，要求其以積極的作為來實施的一種犯罪行為。第三，犯罪形態(tài)不同。生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪是危險犯，行為人除了實施生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為外，還要求該行為“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”；而生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是行為犯，行為人只要實施了生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為即構(gòu)成犯罪。因此，從理論上而言，兩種犯罪的界限是相對清晰的。

但根據(jù)近年來的司法判決，可以發(fā)現(xiàn)實踐中在區(qū)分這兩個罪名的時候，仍存在疑問。比如，從主觀方面而言，兩罪均是直接故意犯罪，但是故意的內(nèi)容并不同，主要體現(xiàn)在明知的內(nèi)容不同，“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”中行為人明知所生產(chǎn)的是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，而“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”中行為人明知在生產(chǎn)的食品中摻入的是有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品。但實踐中，判斷行為人主觀上是否“明知”或?qū)儆诤畏N“明知”則并不容易，如在“崔小連、馬太祥、王世安生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品案”中，正是由于三被告人均否認(rèn)“明知”奶粉中含有三聚氰胺，在沒有證據(jù)證明被告人向奶粉中故意摻入了三聚氰胺，也沒有證據(jù)證明被告人知道該奶粉中含有三聚氰胺的情況下，只能以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪追究其刑事責(zé)任。①參見河南省沁陽市人民法院（2011）沁刑初字第33號判決書。但實際上，結(jié)合本案的實際情況及當(dāng)時的背景，三被告人知道涉案奶粉中三聚氰胺超標(biāo)的可能性應(yīng)當(dāng)是非常大的。這說明雖然在理論上區(qū)分兩個罪名的主觀方面較為容易，但實踐中由于主觀方面的內(nèi)在性和易變性的特征以及證據(jù)方面存在的問題，從而導(dǎo)致在罪名認(rèn)定上會存在困惑。

在這種情況下，應(yīng)當(dāng)綜合行為人的年齡、社會閱歷以及案件的具體情節(jié)來推定行為人的明知內(nèi)容。此時偵查過程中的證據(jù)采集工作就顯得非常重要：一方面要通過搜集證人證言以強(qiáng)化犯罪嫌疑人的主觀證據(jù)，以防止其無理辯解或翻供；另一方面通過固定相關(guān)書證、物證，包括其進(jìn)貨賬本、銷售記錄、食品包裝等客觀證據(jù)，以推定其主觀故意。因為主觀方面是無形的，因此如果沒有通盤的考慮是難以正確認(rèn)定主觀明知的，在罪名類似的場合尤其如此。但是，如果能夠綜合考慮食品的來源渠道、交易價格以及被告人的自身情況，那么對于行為人是否明知摻入有毒、有害的非食品原料或銷售摻有有毒、有害的非食品原料的食品的情況作出合理推定，則應(yīng)當(dāng)是較接近于行為人犯罪時的主觀心態(tài)的，也更利于正確定罪量刑。

另外，從犯罪對象上而言，生產(chǎn)、銷售有毒、有害的食品罪要求行為人摻入的是非食品原料，或者明知其銷售的食品中摻有有毒、有害的非食品原料。如果行為人摻入的是食品原料，即使是有毒有害的，也不能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害的食品罪，依據(jù)法律就只能認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或其他食品安全犯罪。但對于什么是“非食品原料”，目前并沒有一個嚴(yán)格的判斷標(biāo)準(zhǔn)，理論上爭議也很大。因此，筆者認(rèn)為，不應(yīng)將那些無法判斷是否屬于非食品原料或者尚未列入檢測范圍的物質(zhì)引起的食品安全事件以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪。但實踐中，由于食品安全事件的發(fā)生導(dǎo)致不得不啟動刑事訴訟程序來追究其刑事責(zé)任，所以理論界近來主張應(yīng)用“非食用物質(zhì)”一詞來指代“非食用原料”這一稱謂，以此來提高生產(chǎn)、銷售有毒、有害的食品罪的效用，對兩個食品安全犯罪的定罪作出有效區(qū)分，解決司法實踐中的困惑。遺憾的是，《刑法修正案（八）》并沒有采納學(xué)界的呼聲，仍然保留了“非食品原料”一詞。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)盡快明確“非食品原料”一詞的法律定義，或者通過立法解釋廓清“非食品原料”與“非食用物質(zhì)”之間的關(guān)系，以此結(jié)合衛(wèi)生部分批發(fā)布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)和易濫用的食品添加劑名單》（目前共發(fā)布六批）來正確認(rèn)定生產(chǎn)、銷售有毒、有害的食品罪，否則只能認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或其他食品安全犯罪，以免在司法實踐中隨意出罪與入罪。

三、食品安全犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的認(rèn)定

如上所述，規(guī)定食品安全犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法條存在包容關(guān)系，無論是生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品還是生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品，均是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的表現(xiàn)形式。但在實踐中，究竟是以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪還是以食品安全犯罪來認(rèn)定食品安全違法行為卻也不無爭議。如最高人民法院公布的《2011年危害食品安全犯罪典型案件》中，孫學(xué)豐、代文明銷售超過保質(zhì)期且三聚氰胺含量嚴(yán)重超標(biāo)的奶粉案和葉維祿等生產(chǎn)、銷售添加“檸檬黃”的玉米面饅頭案，都沒有定為食品安全犯罪，而以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品來定罪。另外，在崔小連等銷售含有三聚氰胺奶粉案的定性問題上，究竟應(yīng)判處食品安全犯罪還是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，也曾有過爭議。在此情況下，對于食品安全犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)予以探討，也就有了非常重要的意義。

從犯罪構(gòu)成上而言，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與食品安全犯罪的主要區(qū)別在于：第一，犯罪對象方面，前者的犯罪對象是偽劣產(chǎn)品，并非某一類特別產(chǎn)品；后者的犯罪對象是刑法規(guī)定的特定的偽劣產(chǎn)品。第二，在具體構(gòu)成要件上，前者以“銷售金額5萬元以上”為構(gòu)成犯罪的最低要求，后者并沒有犯罪數(shù)額上的要求，其中生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪以“對人體健康造成嚴(yán)重危害”或“足以嚴(yán)重危害人體健康”為構(gòu)成犯罪的要件，而生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪則僅要求行為人實施相應(yīng)的犯罪行為即可成立犯罪。雖然存在如上區(qū)別，但從理論上而言觸犯食品安全犯罪，當(dāng)然也觸犯《刑法》第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，這類普通法與特別法的法規(guī)競合，通常應(yīng)依特別法即食品安全犯罪的法條予以處理。但《刑法典》第149條第2款規(guī)定：“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，即依照重法優(yōu)于輕法的原則處理這類問題，這是特別法優(yōu)于一般法原則的例外。

在銷售金額未達(dá)到5萬元而構(gòu)成食品安全犯罪時，應(yīng)當(dāng)以食品安全犯罪定罪處罰。如在“沈文柏、張花犯生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”中，由于被告人沈文柏和張花出售自制的不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的“豬蹄膀”銷售額為人民幣27000余元，尚不滿5萬元，因此僅能按照“生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”定罪。①參見重慶市云陽縣人民法院（2011）云法刑初字第231號刑事判決書。

在生產(chǎn)、銷售金額達(dá)到5萬元時，即既構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪又構(gòu)成食品安全犯罪的情況下，由于食品安全犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪均有不同的量刑檔次，且量刑檔次也不完全吻合，需在上述兩個原則的指導(dǎo)下，應(yīng)當(dāng)按照實際情況予以具體分析，可以分為以下幾種情況：第一檔次，在銷售金額5萬元以上不滿20萬元的情況下，應(yīng)當(dāng)以食品安全犯罪定罪處罰，這一方面是由于相對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪而言，食品安全犯罪的法條是140條的特別法；另一方面，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的量刑檔次為2年以下，而生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的量刑檔次為3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的量刑檔次為5年以下有期徒刑，并處罰金，因此根據(jù)重法優(yōu)于輕法的原則也應(yīng)當(dāng)定為食品安全犯罪。第二檔次，在銷售金額為20萬元以上不滿50萬元的情況下，如果尚未對人體健康造成嚴(yán)重危害或者尚未發(fā)生其他嚴(yán)重情節(jié)，則尚不屬于實害犯，在此情況下，如果按照食品安全犯罪來定罪處罰，則最高刑分別為3年和5年，而依照生產(chǎn)、銷售偽劣食品罪定罪處罰，其最高刑為7年，因此，盡管食品安全犯罪是特殊類別的犯罪，但由于《刑法》第149條規(guī)定構(gòu)成特殊罪名的犯罪，同時又構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣食品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。在這種情況下應(yīng)當(dāng)按照生產(chǎn)、銷售偽劣食品罪定罪處刑，如在“石家莊?？等闃I(yè)有限公司銷售偽劣產(chǎn)品案”中，被告單位明知其銷售的奶粉已經(jīng)過期并可能含有危害人身安全的有毒添加劑三聚氰胺，仍然銷售給其他食品企業(yè)，銷售金額達(dá)20余萬元，同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪和銷售有毒有害食品罪，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，即構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。②河北省趙縣人民法院（2011）趙刑初字第8號刑事判決書。如果生產(chǎn)、銷售的食品對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，則在生產(chǎn)、銷售不符合食品安全的食品罪的場合，應(yīng)當(dāng)按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，因為在該量刑幅度，兩個罪名的最高刑相同，但最低刑生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪起點高。在生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪場合，應(yīng)當(dāng)按照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰，無論是從特定罪名還是從處罰輕重的角度而言，都是如此。第三檔次，在銷售金額為50萬元以上不滿200萬元的情況下，如果尚未對人體健康造成嚴(yán)重危害或者尚未發(fā)生其他嚴(yán)重情節(jié)，當(dāng)然是依照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰；即使是對人體健康造成嚴(yán)重危害或者發(fā)生其他嚴(yán)重情節(jié)，由于其銷售金額巨大，因此定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪所受到的刑罰更重，因此在這種情況下仍應(yīng)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；只有對人體健康造成嚴(yán)重危害，且后果特別嚴(yán)重（生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪）或致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)（生產(chǎn)、銷售有毒、有害的食品罪）的情況下，③有些案件中定為公共安全罪，具體見第4部分。才能依據(jù)食品安全犯罪定罪處罰，不能以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。第四檔次，在銷售金額200萬元以上的情況，按照前述定罪原則，一律以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

四、食品安全犯罪與以危險方法危害公共安全罪的認(rèn)定

以危險方法危害公共安全罪，是指使用與放火、決水、爆炸等行為危險性相當(dāng)?shù)钠渌椒ú⑽＜肮舶踩男袨椤！缎谭ā芬?guī)定該罪名是由于實踐中實施危害公共安全的犯罪形式、手段很多，刑法不可能也沒有必要將所有的犯罪形式、手段都列舉出來，因而以“其他危險方法”作概括性的規(guī)定。①高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第343-344頁。由于以危險方法危害公共安全罪所侵犯的客體是公共安全，也就是不特定或多數(shù)人的生命、健康和重大公私財產(chǎn)的安全，而食品安全犯罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國家對食品衛(wèi)生的管理制度和不特定多數(shù)人的身體健康和生命安全。值得注意的是，在食品安全犯罪中，行為人所生產(chǎn)、銷售的不符合安全標(biāo)準(zhǔn)或有毒、有害的食品所流向的人群也是不特定的。這在理論上而言即是對公共安全這一客體的侵犯，因此在構(gòu)成食品安全犯罪的同時，也可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，兩者屬于想象競合犯。刑法對于想象競合犯的處斷原則是從一重處罰，在兩種犯罪的比較中，仍應(yīng)按不同的量刑幅度予以比較，具體不再詳述。

問題在于，目前司法實踐對于嚴(yán)重的食品安全犯罪案件，比如在“瘦肉精”案中，被告人劉襄、奚中杰、肖兵、陳玉偉、劉鴻林明知使用鹽酸克侖特羅飼養(yǎng)生豬對人體有危害，被國家明令禁止，仍然使用鹽酸克侖特羅飼養(yǎng)生豬并致使生豬大量流入市場，嚴(yán)重危害不特定多數(shù)人的生命、健康，致使公私財產(chǎn)遭受特別重大損失，社會危害極大，影響極其惡劣，5名被告人的行為均構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。②參見最高人民法院公布的《2011年危害食品安全犯罪典型案件》。再如“三鹿奶粉”案中，也最終以危險方法危害公共安全罪來定罪。③參見河北省石家莊市中級人民法院 (2008)石刑初字第353號刑事判決書；河北省高級人民法院 (2009)冀刑一終字第57號刑事裁定書。這兩個案件均是震驚全國、影響巨大的食品安全案件。

盡管上述兩個案件是用“以危險方法危害公共安全罪”來定罪，但其他類似食品安全犯罪案件卻并未用該罪名來處斷。如“宋德兵生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案”、④重慶市江北區(qū)人民法院（2007）江刑初字第310號刑事判決書?！巴踉莱壬a(chǎn)、銷售有毒、有害食品案”等均以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪來定罪。⑤上海市奉賢區(qū)人民法院（2010）奉刑初字第195號刑事判決書；上海市第一中級人民法院（2010）滬一中刑終字第332號刑事判決書。但不可否認(rèn)，這些行為也構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，那為什么前述兩個案件用“以危險方法危害公共安全罪”來判處，而后面列舉的罪名則以特定的食品安全犯罪來判處呢？即使拋開不同區(qū)域間法律適用傾向的差異和案件承辦人的主觀認(rèn)知差異，這個問題從理論上仍然值得探討。從食品犯罪與危害公共安全罪的法定刑而言，即使尚未造成危害結(jié)果，以危險方法危害公共安全罪也比食品安全犯罪重，在這種情況下根據(jù)想象競合犯的處斷原則理應(yīng)用以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。但是在這兩個案件中卻都以食品安全犯罪來定罪處罰，這無法從想象競合犯的原理進(jìn)行解答，只能考慮規(guī)定這些罪名的法條是否存在競合。從刑法典的結(jié)構(gòu)來看，以危險方法危害公共安全罪規(guī)定于第二章，食品安全犯罪規(guī)定于第三章，且依前述分析得知，兩類犯罪的犯罪客體并不相同，因此法條上不可能是完全包容關(guān)系，而是一種交叉包容關(guān)系。

實際上，司法實踐對于該罪名并非完全按照想象競合犯從一重予以適用，也未統(tǒng)一以“特殊法優(yōu)于一般法”予以適用，而按情節(jié)不同定以不同的罪名。并且，除了食品安全犯罪以外，對于其他犯罪如危險駕駛案件、偷窨井蓋等案件中也曾適用過以危險方法危害公共安全罪，使得該罪名成為一個無所不包的“口袋罪”。如此定罪的法理依據(jù)何在？究竟如何在實踐中正確適用這兩類犯罪呢？筆者認(rèn)為，該罪名之所以能夠被上述案件所廣泛適用并淪為“口袋罪”，其原因是《刑法》對于該罪名的概括性，概括性必然導(dǎo)致刑法在一定程度上的模糊性，而模糊性則最終導(dǎo)致該罪名在適用上的“口袋化”。當(dāng)然，除了上述原因之外，食品安全犯罪的刑事政策導(dǎo)向、司法獨立性問題以及刑法的解釋問題也均是造成該罪名“口袋化”的共同原因。但無論如何，在罪刑法定觀念深入人心之后, 一個罪名被指斥為口袋罪,即意味著其與罪刑法定原則、尊重保障人權(quán)的沖突。①孫萬懷：《以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期。以危險方法危害公共安全罪如果頻繁地適用于食品安全犯罪之中，勢必會導(dǎo)致食品安全犯罪判決的不確定性，也必將影響刑法的實施效果，及對刑法理論和實踐產(chǎn)生不必要的負(fù)面效果。在這種情況下，至少應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制以危險方法危害公共安全罪在食品安全犯罪中的適用，除非情節(jié)特別嚴(yán)重，影響特別巨大，都不得加以適用。應(yīng)當(dāng)適用生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的情況下不得適用以危險方法危害公共安全罪，只有在極少數(shù)危害結(jié)果極其嚴(yán)重的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的情況下才能考慮適用以危險方法危害公共安全罪。在必須適用的場合，仍然需要同時考慮并滿足如下幾個方面：

第一，在主觀方面，如果行為人以危害公共安全為目的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品，那么應(yīng)當(dāng)適用該罪名。但若行為人主觀目的是通過違反國家對食品衛(wèi)生的管理制度而獲取非法利益，為達(dá)到這個目的而實施了危害公共安全的行為，即其直接目的并非是危害公共安全，那么行為人主觀上至多是間接故意。在這種情況下，不僅要考慮行為人明知生產(chǎn)、銷售的有毒、有害的食品是否會危害公共安全而放任這種結(jié)果的發(fā)生，更要考慮其是否在知曉以實際發(fā)生的危害結(jié)果的情況下，仍然繼續(xù)生產(chǎn)、銷售并放任這種結(jié)果發(fā)生，只有如此，作為以危險方法危害公共安全罪的主觀方面予以認(rèn)定較為合適。

第二，客觀上必須有危害結(jié)果發(fā)生，而且危害結(jié)果必須是明顯表現(xiàn)出來的，確實已經(jīng)導(dǎo)致不特定人的人體健康受到顯性的傷害，危害極其巨大，社會危害性非常嚴(yán)重，對公私財產(chǎn)造成重大損失。

第三，在銷售金額方面，如果銷售金額過低，則沒有必要以危險方法危害公共安全罪來定罪處罰，筆者認(rèn)為以200萬作為考慮該罪的起點是必要的，因為200萬以下完全可以通過適用生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪或者食品安全犯罪來定罪處刑。但是如果銷售金額超過200萬，按照前述討論，只能按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪來處罰，如果造成巨大的危害后果，并且滿足主觀要件，那么不僅可以按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪來定罪處罰，在這個時候還可以考慮適用以危險方法危害公共安全罪。

五、結(jié) 語

由于食品安全相關(guān)犯罪之間存在相似、包容或者法條上存在競合關(guān)系，導(dǎo)致食品安全犯罪罪名認(rèn)定在司法實踐中存在一定困難。本文主要結(jié)合近年來關(guān)于食品安全犯罪案件的司法實踐，就其中幾個犯罪之間如何正確認(rèn)定進(jìn)行探討，提出了若干建議，并期望司法機(jī)關(guān)能在處理食品安全相關(guān)罪名時予以關(guān)注，以能正確地對食品安全犯罪進(jìn)行定性，切實在遵循刑法基本原則的基礎(chǔ)上發(fā)揮刑法對于我國嚴(yán)峻的食品安全形勢的重要規(guī)制作用。

1.上海杉達(dá)學(xué)院；2.上海市楊浦區(qū)人民檢察院