牛中州，薛 冰

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院， 上海 200135）

反對強迫自證其罪原則釋論

牛中州，薛 冰

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院， 上海 200135）

新刑訴法明確規(guī)定了反對強迫自證其罪原則，該原則反對以刑訊、變相刑訊以及與刑訊相當?shù)钠渌麖娭菩苑椒ê褪侄危狗缸锵右扇?、被告人違背自愿供述的原則作出證明自己有罪的供述。反對強迫自證其罪原則與沉默權之間關系密切，但存在明顯區(qū)別，該原則的確立并不意味著對沉默權的認可或默許。反對強迫自證其罪與如實供述之間并不矛盾，不能將不如實供述簡單理解為抗拒審訊，進而從嚴處罰。

反對強迫自證其罪；沉默權；如實供述；法律解釋

新刑訴法將“尊重與保障人權”明確寫入法條，意味著立法精神和立法內(nèi)容上的重大突破?！安坏脧娖热魏稳俗C實自己有罪”的規(guī)定，又體現(xiàn)著對犯罪嫌疑人、被告人人權的尊重與保障。這一新規(guī)定再次引發(fā)一場關于反對強迫自證其罪原則的大討論。

反對強迫自證其罪已經(jīng)成為現(xiàn)代法治國家普遍接受的在刑事司法過程中應當遵守的原則。我國新刑訴法將“不得強迫任何人證實自己有罪”這一直接體現(xiàn)反對強迫自證其罪原則的條文置于了證據(jù)章節(jié)，而不是放在總則中，因而有學者提出，條文的位置設計并不完全妥當，影響了其在訴訟法中的定位以及作用的發(fā)揮，而應當將該條文置于總則，并作為刑事訴訟法的基本原則。同時，有人指出，反對強迫自證其罪的規(guī)定與犯罪嫌疑人如實回答的規(guī)定之間存在沖突。在反對強迫自證其罪與沉默權的關系上，也是眾說紛紛，需要厘清。對上述問題的探究有利于人們正確理解反對強迫自證其罪原則，有利于偵查機關（部門）貫徹落實該原則，有利于偵查活動中的人權保障。

一、對反對強迫自證其罪原則的文義解釋——內(nèi)涵的明確

何為反對強迫自證其罪原則，學界的觀點并不統(tǒng)一。其中，較為廣泛接受的定義來自《布萊克法律大詞典》：“反對被迫自證其罪之權利源于美國憲法第5條修正案以及其州憲法。該權利要求政府在查證案件時，不能將被告人提供的反對自身的證言用來針對被告人。然而其僅僅保護言詞證據(jù)，而不保護諸如指紋、筆跡之類的實物證據(jù)。因此在審判過程中抑或是陪審團聽證和調查過程中，使被告人違背自愿原則，做出的證據(jù)均歸于無效。但是，當被告人自愿改變態(tài)度后，其權利是可以放棄的。”[1]由此可見，反對強迫自證其罪原則的實質內(nèi)涵是保障犯罪嫌疑人、被告人的自愿原則，并與非法證據(jù)排除規(guī)則緊密聯(lián)系。

對反對強迫自證其罪原則的理解，重點之一是對“強迫”的認定，因為“強迫”是違背自愿原則的直接體現(xiàn)。刑事訴訟法賦予司法機關一定的偵查權、調查權，并可以采取法定的強制措施，這些權力與措施中均包含一定的強迫性，這種強迫性其實是公權力的一種屬性，能否把權力屬性中的強迫性理解為應予反對的強迫行為呢？如果予以肯定，實際上就否認了訊問犯罪嫌疑人、被告人過程中公權力運用的合法性，無疑違背了刑事偵查活動的客觀規(guī)律。在偵查權與尊重、保障人權的博弈中，對強迫的認定不宜過于寬泛，而應當立足法律規(guī)范來進行解釋。刑事訴訟法規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪?！睆姆l來看，對強迫的理解，應結合條文中有關非法方法的規(guī)定。也就是說，刑訊逼供、威脅等違背犯罪嫌疑人、被告人自愿的非法行為可以理解為此處的“強迫”。有學者認為，在界定強迫時，應引用《公民權利和政治權利國際公約》第7條“任何人不得以酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰，特別是對任何人不得未經(jīng)其自由同意而施以醫(yī)藥和科學實驗”的規(guī)定。筆者認為，該規(guī)定同樣體現(xiàn)著對犯罪嫌疑人、被告人自愿供述原則的保障，具有一定的實踐參考意義。

綜上，新刑訴法中“不能強迫任何人證明自己有罪”的文義是：不能以刑訊、變相刑訊以及與刑訊相當?shù)钠渌麖娭菩苑椒ê褪侄微俳Y合我國刑事訴訟法和聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》的相關規(guī)定，其中“變相刑訊”是指“以凍、餓、長時間不讓睡眠等”變相肉刑行為，“與刑訊相當?shù)摹笔侄嗡概c我國學者所言的“變相刑訊”大體相當，但所指還可能包括“變相刑訊”所無法涵蓋的其他強制方法與手段。，使犯罪嫌疑人、被告人違背自愿供述的原則作出證明自己有罪的供述。作為制度保障，法律上一般確立非法證據(jù)排除規(guī)則，即強迫犯罪嫌疑人、被告人做出的證明自己有罪的供述將作為非法證據(jù)予以排除適用。

二、對反對強迫自證其罪原則的比較分析——與沉默權的界分

有學者認為，反對強迫自證其罪原則的含義包括被追訴人有權拒絕回答歸罪性提問，并且拒絕自我歸罪不被作出不利評價或推論；更有學者將反對強迫自證其罪原則與沉默權混為一談。不能否認，反對強迫自證其罪原則與沉默權之間具有緊密的聯(lián)系，但如果將二者簡單混同，或者認為反對強迫自證其罪原則包含了沉默權的內(nèi)容，從而在事實上認可沉默權，就不是單純的理論問題，而將對偵查實踐造成現(xiàn)實影響。所以有必要對反對強迫自證其罪原則的外延進行探討，以論證新刑訴法是否承認了沉默權。

對沉默權的定義，我國學界同樣沒有定論，在國外也是眾說紛紜。在認真分析各種觀點的基礎上，劉根菊教授做出了權威的解釋，筆者也非常認同：沉默權是指被追訴者（犯罪嫌疑人、被告人）對追訴者（警察、檢察官、法官等）的訊問享有緘口不語的權利。[2]對沉默權的內(nèi)容的探討，被廣泛引用的是美國學者Christopher Osakwe的解釋。他認為，沉默權包含以下三方面的含義：一是被告人沒有義務向追訴一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陳述或其他證據(jù)，同時追訴方不能采用任何非人道或有損犯罪嫌疑人、被告人人格尊嚴的強迫手段令其就案件事實做出供述；二是被追訴人有權拒絕回答追訴官員的訊問，有權在訊問過程中始終保持沉默，追訴方應及時告知被追訴方享有這一權利，并且不得因被追訴方行使該權利而作出不利的推論；三是被追訴方有權就案件事實作出有利或不利的陳述，但這種陳述必須是在意識到自己的行為后果的情況下作出的基于真實意愿的陳述，法庭不得將被追訴方非出于自愿而迫于外界的強制或壓力所作的陳述作為定案的依據(jù)。[3]

由此可見，在概念上，反對強迫自證其罪原則與沉默權有很大差別。在內(nèi)容方面，沉默權包含的內(nèi)容較反對強迫自證其罪原則更加廣泛。此外，二者在產(chǎn)生時間、法律性質以及條文規(guī)定等方面也有很多不同。關于產(chǎn)生時間，學者們普遍認可，在世界訴訟發(fā)展史上，反對強迫自證其罪在前，沉默權在后[4]。二者在法律性質上同樣表現(xiàn)出差異。反對強迫自證其罪作為刑事訴訟法公認的原則，既是被追訴者的權利，又體現(xiàn)著追訴方的義務；而沉默權僅指被追訴者的權利。最后，反對強迫自證其罪原則以明文的方式規(guī)定于聯(lián)合國《公民權利與政治權利國際公約》（第7條），該條約為大多數(shù)國家所接受，而沉默權并沒有相關國際性條文規(guī)定。

由以上論證可知，反對強迫自證其罪原則的外延并不包括沉默權，僅僅表現(xiàn)為犯罪嫌疑人、被告人不能被以強迫的方式證明自己有罪。沉默權則是反對強迫自證其罪原則的自然延伸和制度保障，二者又是緊密聯(lián)系的。我國規(guī)定不能強迫任何人證明自己有罪，并沒有應然地包含了對沉默權的默認。

以比較分析的方法得出上述結論，可能仍顯得單薄，畢竟有學者從立法目的解釋的角度得出了完全相反的結論。關于此次修改，全國人大常委會法制工作委員會副主任郎勝在十一屆全國人大五次會議新聞中心舉行記者會，專門就“不強迫自證其罪”條款做出說明。他在說明中指出，為進一步遏制和防止刑訊逼供，這次的刑訴法明確規(guī)定不得強迫任何人證明自己有罪，這是對司法機關的一個剛性的、嚴格的要求。結合刑法中有關如實供述可以從寬處理的規(guī)定，要求犯罪嫌疑人：如果回答，則應當如實回答，并可能得到從寬處理。[5]郎勝的解釋應當可以代表立法部門在制定該條規(guī)定時的立法本意。從其解釋可以看出，在制定該條款的時候，并沒有將沉默權考慮在內(nèi)，或者說是故意避免了沉默權入律。但是如果考慮到實務，則其后半段有關對犯罪嫌疑人的要求這部分則隱含著沉默的許可，即犯罪嫌疑人可以選擇如實供述，也可以選擇不供述。這是考慮到我國的現(xiàn)實體制和國情，所采取的迂回的解釋策略。有學者就以這種隱含的解釋為證據(jù)進行立法目的解釋，認為新刑訴法認可或起碼是默認了沉默權。[6]筆者認為，這樣的論證太過牽強，默認并不是法定的法律解釋方法，也不能作為依據(jù)來指導實踐。對這種所謂的“沉默的許可”應當作出限縮解釋。如前所述，沉默權是被追訴者在刑事訴訟過程所享有的權利，其內(nèi)涵是非常豐富的，并有一系列相關的制度支持。我國規(guī)定不得強迫自證其罪，重點在于犯罪嫌疑人如果選擇不供述，司法機關不能采取強迫的手段使其違背自愿供述原則作出供述，但并不意味著要停止審訊或調查；犯罪嫌疑人、被告人拒不供述的，還可以采取法制教育、情感交流等方式，對其動之以情、曉之以理，使其自愿供述?？梢娺@種對沉默的默許或忍耐，與沉默權之間是有區(qū)別的，后者包含著追訴方有告知被追訴方享有沉默權的義務，以及被追訴方可以始終保持緘口不語的權利。這種意義上的沉默權在新刑訴法中并沒有得到認可和規(guī)定。

三、對反對強迫自證其罪原則的體系解釋——與“如實供述”之間的關系

有學者提出，反對強迫自證其罪與刑訴法中如實供述的義務是矛盾的。[7]筆者并不這樣認為。如郎勝副主任在記者會上所言，反對強迫自證其罪與如實供述義務是從兩個角度進行規(guī)定的，并不矛盾。

從體系解釋的角度來看，我國將反對強迫自證其罪的規(guī)定置于證據(jù)章節(jié)，意在強調該原則對偵查取證活動的規(guī)制，要求偵查人員在取證尤其是訊問犯罪嫌疑人、被告人過程中，不能強迫被訊問人違背自由意志做出供述。沒有將它置于總則部分，并不意味著其權利保障機能的削弱，或者法律地位的弱化。在肯定權利保障的同時，突出對偵查權規(guī)制的義務屬性的揭示，或許更有利于我們?nèi)妗⒖陀^地認識、理解反對強迫自證其罪原則。作為權利的保障，反對強迫自證其罪原則只是禁止違背自愿的供述，犯罪嫌疑人、被告人的供述義務并沒有得以解除，更沒有賦予其胡亂供述的權利。從犯罪嫌疑人、被告人如實供述的義務來看，在未被強迫的情況下，犯罪嫌疑人、被告人對其犯罪加以供述的，該供述應該是客觀真實的。由此看來，反對強迫自證其罪原則與如實供述的法律義務之間并無抵牾之處。

然而，辯證地分析如實供述義務，我們會產(chǎn)生一個疑問：不如實供述會怎樣呢？在我國司法實踐中，有人將不如實供述視為抗拒供述，按照抗拒從嚴的刑事政策進行處理，給予從重處罰。這種從重處罰在形式上構成了對被訊問、被詢問人員的強迫，與反對強迫自證其罪的規(guī)定相沖突，并由此引發(fā)了反對強迫自證其罪原則與抗拒從嚴刑事政策之間關系的討論。

在此，有必要對抗拒從嚴的刑事政策作一簡要考察。作為一項長期適用的刑事政策，抗拒從嚴由于缺乏明確的界定與權威的解釋，其基本內(nèi)涵存在一定的模糊性。適用多年卻一直沒有入律，這似乎也是一個印證。從近些年對刑事法律的修訂可以看出，對犯罪嫌疑人、被告人的人權保障被不斷強化，如何合理解讀抗拒從嚴成為一種必要。我們認為，抗拒從嚴應限定為積極對抗偵查審訊的情形，消極的不作為不應視為抗拒。犯罪后非但無悔改之意，反而繼續(xù)施以暴力抗法、襲擊警察、銷毀證據(jù)、互相串供甚至賄買證人等抗拒行為，表明了其社會危害性進一步增大，理應從嚴懲處。[8]如果沒有上述行為，僅僅是不老實交代，不應認定為抗拒。如實供述的確是刑訴法強加給犯罪嫌疑人、被告人的義務，但其重點應當落在如實二字上，即涉案人如果交代問題，應當客觀真實。如實供述并沒有為犯罪嫌疑人、被告人設定必須開口的義務。不如實供述自然不能適用坦白從寬的規(guī)定，但對其適用抗拒從嚴的刑事政策，同樣不合適。[9]

[1] 游偉，孫萬懷． 論刑事訴訟中反對被強迫自證其罪權[J]． 法律科學，1998，（3）．

[2] 劉根菊． 在我國確定沉默權原則幾個問題之探討（上）[J]． 中國法學，2000，（2）．

[3] [4] 易延友． 沉默的自由[J]． 中國律師，2000，（1）．

[5] 法工委． 不得強迫自證其罪與如實應訊不矛盾[EB/OL]． http: //www． chinanews．com/fz/2012/03-08/3729170． shtml．

[6] 萬毅． 論“不強迫自證其罪”條款的解釋與適用——《刑事訴訟法》解釋的策略和技術[J]． 法學論壇，2012，（3）．

[7] 王麗娜． 公檢法均反對沉默權入法[J]． 政府法制，2011，（31）．

[8] 何泉生，唐兢，王治平，王劍強．“坦白從寬，抗拒從嚴”政策的困境與出路[J]． 中國人民公安大學學報（社會科學版），2011，（3）．

[9] 王宇展，黃伯青．“坦白從寬”入律之法理研究與實踐操作[J]． 政治與法律，2012，（2）．

The Commentary on the Principle against Self-incrimination

Niu Zhongzhou, Xue Bing
(Shanghai People's Procuratorate of Pudong New Area, Shanghai 200135, China)

The principle against self-incrimination has been provided in the new Chinese criminal procedural law, which connotative means everyone charged with a criminal offence shall not be compelled to testify against him or to confess guilt, by forced confession or in other considerable ways. This principle has both significant relationship and essential difference between the right to silence, which means this principle is not acquiescence to the silence right. On the other hand, the rule of the truthful statement is consistent with the principle against self-incrimination, and against this rule also doesn’t mean resistance to review.

Principle against Self-incrimination; Right to Silence; Rules of Truthful Statement; Legal Interpretation

D918

A

1008-5750(2013)04-0085-(04)

10.3969/j.issn. 1008-5750.2013.04.016

2013-05-14 責任編輯：孫樹峰

牛中州（1971- ），男，上海市浦東新區(qū)人民檢察院反貪局副局長；薛冰（1990- ），男，上海市浦東新區(qū)人民檢察院反貪局檢察官。