王 稀

（復旦大學，上海 200433）

●法學論壇

國際投資仲裁中股東訴權(quán)問題研究

王 稀

（復旦大學，上海 200433）

在國際投資仲裁管轄權(quán)階段，股東訴權(quán)是一個重要的問題。股東訴權(quán)的依據(jù)主要源于國際投資協(xié)定，但由于大部分國際投資協(xié)定有關(guān)“投資者”和“投資”的定義都采用寬泛化的措辭，且仲裁庭傾向于認為“保護和促進投資”是國際投資協(xié)定的首要主旨，而賦予股東訴權(quán)才能保證該主旨的實現(xiàn)，所以使實踐中出現(xiàn)了股東訴權(quán)泛化的現(xiàn)象，引發(fā)了平行仲裁和投資關(guān)系被迫多邊化等問題。針對此，國際投資協(xié)定中開始出現(xiàn)一些校正和平衡條款，一定程度上遏制了股東訴權(quán)泛化。

股東訴權(quán)泛化；國際投資仲裁；條約解釋

一、問題的提出

作為國際投資的典型模式，投資者通常先在東道國當?shù)卦O(shè)立公司，再通過該公司進行投資。這樣，投資者設(shè)立公司通常被認為具有東道國國籍，該公司和東道國間發(fā)生的糾紛屬于東道國國內(nèi)糾紛，所以公司只能在東道國國內(nèi)尋求救濟。作為東道國公司股東的投資者，①本文中提到的投資者作為股東，不僅指自然人股東，更包括法人股東。在國際投資領(lǐng)域，東道國公司的股東通常也為公司，該公司甚至還被其他公司擁有或控制，故本文提到的股東大多指法人股東。要想尋求國際上的救濟十分困難。然而隨著國際投資仲裁的興起，根據(jù)東道國和投資國簽訂的國際投資協(xié)定（IIA）中的特別同意，②國際投資協(xié)定包括雙邊投資協(xié)定、自由貿(mào)易協(xié)定、區(qū)域一體化協(xié)定等一系列與國際投資相關(guān)的雙邊或多邊協(xié)定。投資者（股東）可直接在國際仲裁庭起訴東道國，這便為股東尋求國際救濟創(chuàng)造了條件。

ICSID仲裁是國際投資仲裁的典型方式。要確立ICSID仲裁的管轄權(quán)，必須滿足：（一）雙方“同意”提交仲裁；（二）爭議直接因“投資”產(chǎn)生；（三）申請方（自然人或公司，筆者注）是“另一締約國國民”，且若具有爭端一方締約國（即東道國，筆者注）國籍的任何公司受另一締約國（即投資者母國，筆者注）國民“外國控制”，該公司此時可被擬制為“另一締約國國民”。根據(jù)上述條件，不難發(fā)現(xiàn)股東訴權(quán)的依據(jù)至少包括兩個：一是以自然人股東的身份直接提請仲裁，另一是以外國控制方的身份代表公司提請仲裁。

股東以自然人股東的身份直接提請仲裁是因為股東持有的公司股份、股權(quán)、股票等利益通常被IIA中的“投資”定義所涵蓋，因此投資者可依其投資利益受損為由提請國際投資仲裁。但在實踐中，由于大多數(shù)IIA中的“投資”定義過于寬泛，仲裁庭均認為股東的受損利益符合IIA中的“投資”，這樣仲裁庭的管轄權(quán)呈現(xiàn)了擴大的趨勢。

股東以外國控制方的身份代表公司提請仲裁的權(quán)利較為特殊，這是因為根據(jù)傳統(tǒng)公司法理論，公司一旦成立便擁有獨立法人人格，享有獨立的法律權(quán)利和義務(wù)，獨立于股東存在，因此若公司權(quán)利遭受侵害，即使股東的權(quán)益間接受損，也只能由公司求償。但國際投資仲裁打破了傳統(tǒng)公司法理論中公司和股東的這種“隔離”，通過IIA（如BIT）中的特別同意，允許股東因公司權(quán)利受損代表公司提請國際仲裁。設(shè)立這種特別同意是考慮到東道國通常要求投資者必須在當?shù)卦O(shè)立公司才能進行投資，該公司實屬東道國公司，按傳統(tǒng)國際公法“一國國民不得在國際層面向所屬國主張權(quán)利”的規(guī)則，該投資者設(shè)立的公司將會喪失尋求國際投資仲裁的權(quán)利。無疑這與廣大的IIA“保護和促進投資”的宗旨不符，因此實踐中各國普遍同意當該公司受“外國擁有或控制”時，將其看作是控制方即股東國的國民。

但問題是，各國通常并未在IIA中對“外國擁有或控制”作更詳細的界定。國家這樣做可能是認為采取何種類型的公司架構(gòu)開展投資屬于投資者自由，若國家做出過多限制，將不利于吸引投資。

二、影響國際投資仲裁中股東訴權(quán)的因素

（一）股東直接仲裁

股東直接仲裁是指股東因其對公司享有的權(quán)利直接受損而提請的仲裁。具體到國際投資領(lǐng)域，主要指該股東以投資權(quán)益受損為由提請仲裁。

1.對東道國公司的“投資”是否是適格投資

若以IIA為依據(jù)提請仲裁，股東的權(quán)益必須符合IIA中“投資”的定義。具體而言，雙邊投資協(xié)定（BIT）中經(jīng)常采用的投資定義表述是：“投資系指一個投資者直接或者間接擁有或控制的具有投資特征的各種資產(chǎn)，這些特征包括資本或其他資源的投入，收益或利潤的期待，風險的承擔等。”①Article 1, US Model BIT2012.縱觀BIT實踐，以資產(chǎn)模式（asset-based model）為代表的“投資”定義的典型條款規(guī)定“各種資產(chǎn)”（every kind of asset）均構(gòu)成投資，之后再附加一個列舉式的列表，指明其包括動產(chǎn)不動產(chǎn)、股權(quán)、股票、金錢請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)等資產(chǎn)；②E.g.Article 1, US Model BIT2012.或以北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定（NAFTA）為代表，在寬泛地界定“投資”后，再附加一個排除性列表，指明不受保護的事項。③Article 1101(2), NAFTA.但不難發(fā)現(xiàn)，上述兩種定義方式都認為股東的股權(quán)是一種適格的“投資”，所以在國際投資仲裁實踐中，股東普遍會認為其享有公司股權(quán)的價值會因為公司受到的損害而當然貶損，而BIT在于保護投資，因此其有權(quán)提請仲裁。④Campbell McLachlan QC, Laurence Shore, Matthew Weiniger, International Investment Arbitration: Substantive Principles, Oxford University Press, p.140.例如在Suez v. Argentina案中，仲裁庭就曾強調(diào)，股東因其投資股權(quán)受損為由提請的仲裁是“獨立于”公司提請的仲裁而存在的。⑤Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and InterAguas Servicios Integrales Del Agua S. A. v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/17, Decision on Jurisdiction (May 16, 2006), para. 51.無疑，這種對BIT中投資定義的寬泛解釋，一定程度上泛化了股東訴權(quán)。

2.“擁有或控制”的界定

從措辭來看，“擁有”或“控制”本身在程度上存在差別。按照通常意義理解，“擁有”更多的是從所有權(quán)的意義上對公司股權(quán)的掌控，但“控制”究竟是指占有股權(quán)的多少，還是從參與公司管理上講？若母公司全資擁有設(shè)立在東道國的子公司，此時母公司作為子公司的股東享有股東訴權(quán)并不存在過多疑問，因為在此情形下，母公司被認為當然滿足了“擁有”或“控制”的標準。①典型案例有：Amco Asia Corp. and Athers v Indonesia, ICSID Case, No. ARB/81/1, Decision on Jurisdiction (Sept. 15, 1983); Utd. Parcel Serv. of America (UPS) v. Canada, NAFTA Case, Award on the Merits (May 24, 2007).但若一個東道國公司有數(shù)個股東，此時如何判斷“擁有”或“控制”？一般而言，占公司股權(quán)多數(shù)的股東在訴權(quán)問題上也不會有多障礙，理由和全資擁有的情形類似，因為只要滿足“控制”標準，也就基本滿足“擁有”標準。

因此問題的核心在于，東道國公司的少數(shù)股東是否享有股東訴權(quán)？在Lanco v. Argentina案中，占有東道國企業(yè)18.3%的少數(shù)股東Lanco International, Inc.（美國公司）提請了仲裁。該案仲裁庭認為，美國和阿根廷簽訂的BIT雖然明確“投資”是指投資者直接或間接“擁有或控制”的具有投資特征的各種資產(chǎn)，但并沒有表明股東必須控制公司的管理，也沒有表明其必須占多數(shù)股權(quán)，因此少數(shù)股東Lanco International, Inc.有權(quán)提請仲裁。②Lanco Int’l Inc. v. Argentina, ICSID Case No. ARB/97/6, Decision on Jurisdiction, para. 10.由此可見，雖然BIT中的“投資”定義明確提出了“擁有或控制”的標準，但因為對擁有和控制缺乏進一步的詮釋，因此仲裁庭在該問題上采用了相當自由的解釋。

CMS Gas Transmission Co. v. Argentina案對少數(shù)股東的訴權(quán)進行了更為完整的討論。在該案中，美國公司CMS Gas Transmission Co.擁有東道國公司Transportadora de Gas del Norte的29.42%股權(quán)，屬于少數(shù)股東。該美國公司以美國和阿根廷簽訂的BIT為依據(jù)，以股東的身份提請了仲裁。在該案中，仲裁庭認為國際法上對股東獨立訴權(quán)，甚至是少數(shù)股東訴權(quán)、非控制股東訴權(quán)均沒有禁止性條款，因此如果BIT締約雙方?jīng)]有通過特別同意的方式施加這種限制，就不應限制解讀BIT條款。③CMS Gas Transmission Co. v. Argentina, ICSID Case No. ARB/01/8, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction (July 17, 2003), para. 56.并且，仲裁庭還在總結(jié)了美國伊朗求償庭，聯(lián)合國賠償委員會等實踐的基礎(chǔ)上得出結(jié)論認為國家正在放低對多數(shù)股東和控制股東的界定門檻。④Id. para. 47.少數(shù)股東提請仲裁的典型案例還有Enron Creditors Recovery Corp. and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentina ICSID Case No. ARB/01/3, Decision on Jurisdiction (Jan. 14,2004)，擁有公司35%股權(quán)的公司Enron Creditors Recovery Corp.提請了仲裁。

歸納以上投資仲裁實踐，仲裁庭之所以支持少數(shù)股東享有訴權(quán)，可能是考慮到：（1）對多數(shù)股東和少數(shù)股東的界定方法很難獲得統(tǒng)一認識，如果貿(mào)然剝奪少數(shù)股東的訴權(quán)，會使一部分股東喪失訴權(quán)。例如，當公司存在數(shù)個股東時，如果既有持股超過50%的股東，也有持股不及50%的股東，無疑，前述股東為多數(shù)股東，后述股東為少數(shù)股東，此時采用的是“持股是否超過50%股權(quán)”的標準；但當公司數(shù)股東均未單獨持股超過50%時，此時按照前述標準，所有股東都不是多數(shù)股東，如果不允許少數(shù)股東享有訴權(quán)，這事實上就剝奪了所有股東的訴權(quán)。退一步講，即便采用相對多數(shù)標準，認為持股均未超過50%的所有股東中的相對多數(shù)股東是多數(shù)股東，其他不擁有相對多數(shù)股權(quán)的股東仍然可能通過受讓股權(quán)的方式讓自己成為多數(shù)股東。而仲裁庭在衡量轉(zhuǎn)讓股權(quán)的“善意或惡意”問題上很難得出結(jié)論認為轉(zhuǎn)讓股權(quán)是為了提請仲裁。因此在股東訴權(quán)的問題上，區(qū)分多數(shù)或少數(shù)股東并無太大實際意義。（2）從國際上講，并沒有既定的規(guī)則或習慣法規(guī)定少數(shù)股東不能享有訴權(quán)，因此仲裁庭認為其允許少數(shù)股東享有訴權(quán)并無不妥。⑤CMS Case, Supra Note 11, para. 47.（3）從IIA的“保護和促進投資”的宗旨來看，IIA賦予股東訴權(quán)的目的在于保護股東的投資利益，且到目前為止尚未有IIA明文規(guī)定只將股東訴權(quán)賦予多數(shù)股東，因此仲裁庭也傾向于主張不對IIA的“擁有或控制”做限制性解釋。

3.“直接或間接”的界定

股東享有訴權(quán)的另一個要件是該股東應該“直接或間接”擁有或控制東道國公司。之所以區(qū)分直接和間接的方式，主要是因為參與投資的公司其結(jié)構(gòu)較為復雜，特別是有些公司存在多層控股。例如，A公司設(shè)立B公司，再通過B公司在東道國設(shè)立C公司進行投資，此時A公司屬于C公司的間接股東，B公司屬于C公司的直接股東，那么B公司是否享有股東訴權(quán)？如果有，當B公司只是一個空殼公司時，此時B公司是否依然享有訴權(quán)？此外，A公司是否享有股東訴權(quán)？B公司享有訴權(quán)與否以及性質(zhì)如何，是否會對A公司的訴權(quán)造成影響？

股東“直接”擁有和控制東道國公司是指該股東是東道國公司的第一層股東，直接持有東道國公司的股權(quán)。“間接”擁有和控制東道國公司的股東則只能存在于兩層或兩層以上公司結(jié)構(gòu)中，是指除直接控股以外的其他股東。一般而言，如果IIA中有條款賦予股東訴權(quán)，“第一股東”的訴權(quán)基本可得以保障，“中間股東”的訴權(quán)則可能需要考慮IIA中是否有明確授權(quán)條款或該中間股東是否是空殼公司等因素，“最終股東”的訴權(quán)除了考慮IIA中具體條文的解釋，也需要考慮中間股東訴權(quán)對其影響。

（1）直接股東

直接股東的訴權(quán)通過參考IIA中的“投資者”定義便基本可以確立。由于目前的IIA大多采取的都是寬泛性的“投資”和“投資者”定義模式，因此直接股東的訴權(quán)通?？梢砸揽窟@些條款推導而出。但是，如果直接股東在設(shè)立國沒有發(fā)生實質(zhì)經(jīng)營行為，也即是該直接公司是一個殼公司，受到其他公司的控制，此時該直接股東實質(zhì)是一個中間股東，其是否享有訴權(quán)？

認為直接股東不享有訴權(quán)的一方認為殼公司和其設(shè)立國沒有善意、真正和持續(xù)的聯(lián)系，因此主張刺破殼公司的法人結(jié)構(gòu)，讓最終股東享有訴權(quán)。①Saluka Investment BV (The Netherlands) v. The Czech Republic, Uncitral, Partial Award (Mar. 17, 2006), para. 239.而認為直接股東享有訴權(quán)的一方認為，將公司設(shè)立在何地點屬于設(shè)立人的意思自由，并不能認為設(shè)立殼公司行為本身體現(xiàn)了欺詐，從而否定股東的訴權(quán)②Id.para. 230.。事實上，大多數(shù)仲裁庭都支持了后一觀點。一方面，仲裁庭承認賦予直接股東訴權(quán)會導致投資者“挑選條約”，但另一方面，仲裁庭仍然認為股東設(shè)立公司是完全自由的，是否屬于適格“投資者”留待IIA作具體規(guī)定，仲裁庭不愿意過多地對IIA中的定義做出限制性的解釋。③Id.para. 241.以Saluka v. Czech Republic案為例，Saluka是捷克公司IPB的直接股東，但Saluka只是一個設(shè)立在荷蘭的控股公司，由設(shè)立在英國的Nomura Europe控制。根據(jù)荷蘭和捷克簽訂的BIT中的“投資者”定義，任何根據(jù)荷蘭或捷克法律設(shè)立的公司均享有該協(xié)定項下的權(quán)利。仲裁庭認為Saluka滿足這一條件，且從上述BIT投資者定義中看不出締約雙方有明確排除殼公司的意圖，而如果對該投資者定義施加限制，可能違背BIT締約雙方的原始意圖，這是一種超越權(quán)限的行為，故仲裁庭裁定直接股東Saluka享有訴權(quán)。

（2）間接股東

因為仲裁庭承認當直接股東為殼公司時也享有訴權(quán)，所以中間公司的股東訴權(quán)不會有太多障礙，故此處不再單獨討論。

最終股東的訴權(quán)也在一系列國際投資仲裁案中得到了確認。例如在Franz Sedelmayer v. Russia案中，F(xiàn)ranz Sedelmayer是一個德國自然人，通過一家美國公司Sedelmayer Group of Companies International Inc在俄羅斯進行了投資，F(xiàn)ranz Sedelmayer作為最終股東提請了仲裁。仲裁庭認為根據(jù)德國和俄羅斯的BIT條款，F(xiàn)ranz Sedelmayer是BIT項下適格的“投資者”，其投資BIT項下是適格的“投資”，并且其投資也遵守了俄羅斯法律的要求，故最終股東的股權(quán)享有訴權(quán)。①Franz Sedelmayer v. Russia, Ad Hoc Arbitration Tribunal, Award (July 7, 1998), pp.26-28.同樣的，在Siemens v. Argentina案中，Siemens A.G.是設(shè)立于德國的一家公司，全資擁有另一家德國公司Siemens Nixdorf Informationssysteme A.G.公司，通過該中間公司，設(shè)立了位于阿根廷的Siemens IT Services S.A.公司。仲裁程序開始后，阿根廷曾提出抗辯認為，Siemens A.G.并沒有直接擁有Siemens IT Services S.A.的股權(quán)，因此Siemens A.G.和投資沒有直接關(guān)系。但仲裁庭最終并沒有采納該意見，而是認為無論是Siemens A.G.，還是Siemens Nixdorf Informationssysteme A.G.，都是德國公司，根據(jù)德國和阿根廷簽訂的BIT，BIT中有關(guān)“投資者”和“投資”的具體條款均沒有對擁有和控制的“直接或間接”方式作出限制，因此只要是德國公司，其持有的阿根廷公司的股權(quán)均應獲得保護。②Siemens A.G. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/8, Decision on Jurisdiction (Aug. 3, 2001), para 137.這樣，最終股東Siemens A.G.公司的訴權(quán)就得到了確認。

通過上述案件可以發(fā)現(xiàn)，仲裁庭在決定是否刺破公司面紗時考慮的主要因素是BIT中是否對擁有和控制的直接或間接與否做出限制，如無限制，所有股東的訴權(quán)都將獲得保障。

4.股東“國籍”的考慮

股東訴權(quán)通常來源于IIA中的規(guī)定，因此該權(quán)利約束的對象只在于簽署協(xié)定的各方。那么，股東的“國籍”就應該只歸屬于相關(guān)協(xié)定的締約方。在國際投資實踐中，由于投資者多采取多層公司結(jié)構(gòu)進行投資，因此從理論上講可能出現(xiàn)的4種情況是：（1）直接股東有締約國國籍，間接股東也有締約國國籍；（2）直接股東有締約國國籍，間接股東不具備締約國國籍；（3）直接股東不具備締約國國籍，間接股東有締約國國籍；（4）直接股東不具備締約國國籍，間接股東也不具備締約國國籍。

其中，（4）的情況下股東當然不享有訴權(quán)，（1）的情況下股東當然享有訴權(quán)，在（2）的情況下，原則上直接股東享有訴權(quán)，但當直接股東只是一個殼公司，而間接股東國籍又為第三國國籍時，直接股東的訴權(quán)則可能遭到否定。

第（3）種情況較為復雜，當直接股東不具有締約國國籍，間接股東有投資者母國國籍時，直接股東是否中斷了間接股東對東道國公司的擁有或控制？間接股東是否享有訴權(quán)？在Azurix Corp. v. Argentina案中，Azurix是間接股東，是一家美國公司，通過一系列的中間公司（中間公司有部分設(shè)在開曼群島），向阿根廷的幾家公司投資。該案仲裁庭認為美國和阿根廷BIT中的“投資”包括了Azurix對阿根廷公司的投資，即使Azurix的投資是以間接方式進行。同時，仲裁庭也認為BIT中的“投資者”包括了間接擁有和控制東道國公司的投資者，從上述投資和投資者定義中均看不出締約雙方有狹義解釋“間接”的意圖，因此仲裁庭認為即使直接股東具備第三國國籍，也不影響間接股東的訴權(quán)。③Azurix Corp. v.Argentina, ICSID Case No ARB/01/12, Decision on Jurisdiction (Dec.8, 2003), paras. 73-44.

另一種特別情形是當直接股東不具備締約國國籍，而間接股東的國籍為東道國國籍。這方面里程碑式的案件是Tokios Tokeles v. Ukraine案。 Tokios Tokeles 是一家立陶宛國籍的公司，在烏克蘭設(shè)立了一家全資的子公司Taki spravy開展具體投資，Tokios Tokeles以立陶宛和烏克蘭簽訂的BIT為依據(jù)提請了投資仲裁。但Tokios Tokeles實質(zhì)上是一家有烏克蘭國民持有99%股權(quán)的公司，即Tokios Tokeles股東的國籍是東道國國籍，且烏克蘭國民參與了該公司2/3的管理活動。④Tokios Tokeles v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Decision on Jurisdiction (Apr. 29, 2004), paras.1-2，para.21.雖然該案的仲裁庭大多數(shù)仲裁員認為立陶宛和烏克蘭簽訂的BIT只規(guī)定設(shè)立在該國的公司就享有BIT項下的權(quán)利，因此Tokios Tokeles有訴權(quán)。但該仲裁庭主席Prosper Weil卻提出了反對意見，理由是仲裁庭應該考慮投資資本來源的地點。在該案中資本最終來源于烏克蘭國民，如果賦予Tokios Tokeles公司訴權(quán)，事實上是鼓勵一國國民通過殼公司將本屬于國內(nèi)糾紛的事項交由國際仲裁庭處理，這將違背《解決國家和他國國民間投資爭端公約》（ICSID公約）調(diào)整一國與“他國”國民投資爭端的初衷。①Id.para. 5.雖然根據(jù)BIT的字面規(guī)定，殼公司可能是適格的投資者，但BIT賦予雙方的權(quán)利應該不超出ICSID公約的范圍（ICSID要求投資爭議必須發(fā)生于一國和“他國”國民之間），因此Tokios Tokeles公司不應享有股東訴權(quán)。②Id.para.13.

值得注意的是，股東國籍是可變更的，但其變動的時間對股東訴權(quán)會產(chǎn)生影響，這是因為股東可能通過國籍改變來實現(xiàn)“條約挑選”，此時該股東的主觀狀態(tài)已不符合善意的要求。③Augas Del Tunari S.A. v. Republic of Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3, Decision on Respondent’s Objection to Jurisdiction (Sept.27, 2001), para. 245.Aguas del Tunari v. Bolivia案就是一個例證。Aguas del Tunari是一家具有玻利維亞國籍的公司，其55%股權(quán)由另一家中間公司International Water (Tunari) Ltd所有。該中間公司于1999年12月將其成立地從開曼群島遷移到盧森堡，并將公司名改為International Water (Tunari) S.a.r.l.。之后公司結(jié)構(gòu)繼續(xù)變更，International Water (Tunari) S.a.r.l.被上游的荷蘭籍International Water (Tunari) B.V.公司所有。2000年4月Aguas del Tunari在東道國獲得的特許權(quán)被終止。Aguas del Tunari隨后以荷蘭和玻利維亞簽訂的BIT為依據(jù)提請仲裁。④Augas Case, paras.1-3, para. 156.該案仲裁庭認為，衡量股東國籍變更是否為善意的核心在于討論國籍變動的時間，Aguas del Tunari股東的變更發(fā)生在1999年12月，而被訴行為發(fā)生在2000年4月，因此上述一系列國籍的變更先于違約事實，故其并不影響股東訴權(quán)。⑤Id. paras.329-330. 由于公司變動股東的時間和東道國政府違約時間相差時間較短，也有人認為公司變動股東時已經(jīng)預料到了可能會發(fā)生投資仲裁，但該案仲裁庭最終并沒有采納此意見。之后的Mobil v. Venezuela案的仲裁庭再次確認了上述原則。在該案中，變更公司結(jié)構(gòu)的行為發(fā)生在東道國征收特許權(quán)使用費和所得稅所引發(fā)的爭端發(fā)生后，但發(fā)生在東道國國有化措施之前，故仲裁庭認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓前的違約行為股東不享有訴權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的違約行為股東才享有訴權(quán)。⑥Mobil Corp. and Others v. Venezuela, ICSID Case No. ARB/07/27, Decision on Jurisdiction(June 10, 2010),para.209.

（二）股東派生仲裁

股東派生仲裁，是指當公司的權(quán)利受到損害后，股東可代表公司向侵害方提出求償?shù)囊环N仲裁方式。該仲裁方式被一些國家的國內(nèi)法確認，但是在國際層面尚不足以構(gòu)成一般法律原則。因此，在國際投資仲裁中，股東派生仲裁得以確定的前提是東道國和投資者母國的同意。⑦阿根廷作為國際投資仲裁中的經(jīng)常被訴國也認為，即使國內(nèi)法限制股東派生仲裁，但國際法上仍可以通過雙方國家的特別同意使派生仲裁得以保障。參見Total S.A. v. Argentina, ICSID Case No.ARB/04/01, Decision on Objection to Jurisdiction (Aug. 25,2006), para. 33.

在早期的BIT文本中，有關(guān)東道國和投資者母國的同意表現(xiàn)得相對模糊，當前新一代的BIT中的該同意表現(xiàn)得較為明確。⑧ICSID公約中將“外國控制”的東道國公司擬制為“另一締約國國民”的條款（第25（2）（b）條）和股東派生仲裁相關(guān)，但兩國為ICSID公約的締約國并不代表該條款對雙方國家當然有效，除非雙方國家簽訂的IIA中還有此條款。因此，IIA中的派生仲裁條款對股東派生仲裁更具有決定性的意義。以美國2012年BIT范本為例，其第24條規(guī)定，申請方直接或間接擁有或控制被申請方的一家公司,該申請方可“代表該公司”按照本節(jié)規(guī)定提交仲裁請求。

以GAMI v. Mexica案為例，在該案中，GAMI Investments Inc. 是一家美國公司，其擁有一家墨西哥公司Grupo Azucarero Mexico SA de CV 14.18%的股權(quán)，其以NAFTA第1117條（股東派生仲裁條款）為依據(jù)狀告墨西哥。雙方爭議的焦點在于墨西哥政府的作為或不作為是否損害了GAMI Investments Inc.對Grupo Azucarero Mexico SA de CV享有的股權(quán)價值（the value of stake），因為該價值受到NAFTA條文的保護。①GAMI Investments Inc. v. Mexica, NAFTA Case, Final Award (Nov. 14,2004), para. 27.仲裁庭最后支持了GAMI Investments Inc.的請求，因為認為對公司資產(chǎn)的損害的確可能危及股東對公司股權(quán)的價值，而是否損害則是實體階段需要考慮的問題。②Id., para.33.由此可見，東道國政府是否直接侵犯股東“股權(quán)”并不是派生仲裁中的關(guān)鍵，派生仲裁得以進行的前提僅在于股東“股權(quán)的價值”（公司的資產(chǎn)）的可能減少便已足夠。

三、國際投資仲裁股東訴權(quán)泛化的影響

（一）平行仲裁增多

1.公司和股東同時提請仲裁

早期的BIT中基本無股東派生仲裁條款，因此股東提請的仲裁主要是直接仲裁。那么，股東直接仲裁和公司提請的仲裁是否可并存？在Amco v. Indonesia案中，Amco Asia Corporation是一家美國公司，其通過設(shè)立于印度尼西亞的子公司P.T. Amco開展了一項投資，該案仲裁庭認為無論是Amco Asia Corporation還是P.T. Amco，均有權(quán)提請仲裁，理由是P.T. Amco和東道國政府簽訂的投資合同中仲裁條款的設(shè)立目的是為了保護投資者。③Amco Asia Corp. and Others v. Indonesia, ICSID Case No.ARB/81/1, Decision on Jurisdiction, (Sept. 25, 1983) , para. 24.由此可見，P.T. Amco作為合同的一方享有訴權(quán)，而由于合同中納入了ICSID仲裁條款，因此Amco Asia Corporation也享有訴權(quán)。④BP America Production Company, Pan American Sur SRL, Pan American Fueguina, SRL and Pan American Continental SRL v. Argentine, ICSID Case No. ARB/04/8,Decision on Preliminary Objections (July 27,2006).

誠然，東道國政府在該問題上經(jīng)常以其國內(nèi)公司法的規(guī)定提出抗辯。例如在Suez v. Argentina案中，被申請方阿根廷就認為，根據(jù)其國內(nèi)公司法的規(guī)定，股東聲稱的損害并不是對股東的直接損害，而是源于其對公司擁有的股權(quán)所受到的間接損害，因此若公司遭受損害，股東不能以其直接權(quán)利受損為由提請仲裁。如果此時允許股東代表公司訴訟，會產(chǎn)生雙重救濟，也可能會損害其他股東或債權(quán)人的利益。⑤Suez Case, Supra Note 7, para. 46.此外，阿根廷進一步抗辯認為，該案受損的公司APSF已經(jīng)申請撤銷了其仲裁請求，既然股東的權(quán)利派生于公司，那么股東訴權(quán)的依據(jù)將隨著公司仲裁請求的撤銷而不復存在。⑥Id. para. 46.但仲裁庭審理后認為，申請方聲稱的損害是在國際法而非國內(nèi)法上尋找依據(jù)，因此，根據(jù)該案相關(guān)BIT中的規(guī)定，申請方對東道國公司擁有的股權(quán)是適格的“投資”，應受到該BIT保護。⑦Id. para. 51.相應地，東道國公司APSF撤銷仲裁的行為并不影響股東提起仲裁的權(quán)利，因為仲裁庭認為該股東的訴權(quán)是由始至終都是獨立于公司訴權(quán)的，是BIT賦予其的權(quán)利，所以公司仲裁的撤銷與否并不影響股東提請仲裁的權(quán)利。⑧Id. para. 51.

晚近以美國BIT范本為典型的新型BIT中已專門納入了股東派生仲裁的規(guī)定。但沒有對派生仲裁條款中的“擁有”和“控制”做出界定，有觀點認為這是協(xié)定起草者故意所為，目的是允許投資者以其所能的任何方式來設(shè)立此等擁有或控制。①Kenneth J. Vandevelde, U.S. International Investment Agreements, Oxford University Press, p.598.由于此條款明確賦予了股東代表公司仲裁，因此股東訴權(quán)的依據(jù)更不存在疑問，這樣看來，平行仲裁的可能性就更大了。

綜上所述，在國際仲裁領(lǐng)域，公司訴權(quán)的依據(jù)既可以從國際法（如IIA）中尋找，也可從投資合同中尋找，但股東訴權(quán)的依據(jù)一般僅從國際法尋找，因為很多國家的國內(nèi)公司法在股東派生訴訟或仲裁方面都設(shè)有較多限制。而在探討公司訴權(quán)能否與股東訴權(quán)并存時，大多數(shù)仲裁庭的答案是肯定的，而其理由也如出一轍，即BIT締結(jié)的目的是為了保護投資，而BIT或ICSID公約中如果沒有明確條款限制股東訴權(quán)，那么仲裁庭也無此限制的必要。因此，這就造成了公司訴權(quán)和股東訴權(quán)平行仲裁的大量出現(xiàn)。

2.數(shù)個股東同時提請仲裁

根據(jù)前文所述，一個公司的多數(shù)股東、少數(shù)股東、直接股東和間接股東都可能享有國際投資仲裁中的股東訴權(quán)。當這些股東在向同一仲裁機構(gòu)或向多個不同的仲裁機構(gòu)同時提請仲裁時，會導致平行仲裁。例如在Suez v. Argentina案中，法國公司Suez、西班牙公司Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A.、西班牙 InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A.和阿根廷當?shù)氐娜夜韭?lián)合競標一項配水和廢水處理業(yè)務(wù)，獲得許可權(quán)后根據(jù)競標規(guī)則的要求設(shè)立了一家新的阿根廷公司Aguas Provinciales de Santa Fe S.A.。爭端發(fā)生以后，法國公司和兩家西班牙公司均提起了仲裁。②Suez Case, Supra Note 7, para. 23.Sempra v. Argentina案和Camuzzi v. Argentina案說明了針對同一東道國政府的行為，多數(shù)股東Camuzzi和少數(shù)股東Sempra同時分別提請了仲裁。③Sempra Energy Int’l v. Argentina, ICSID Case No. ARB/02/16, Decision on Jurisdiction (May 11, 2005); Camuzzi Case, Supra Note 9.此外，也存在最終股東和直接股東同時提請仲裁的情況。例如Lauder v. Czech案，就是最終股東自然人Lauder以自己的名義提請仲裁，而該公司的直接股東即荷蘭的控股公司也提請了仲裁，即CME v. Czech案，兩起案件針對的都是同樣的事實，但兩個仲裁庭卻做出了不同的裁決。④Ronald S. Lauder v. Czech, Final Award(Sep 3, 2001); CME Czech Republic B.V. v. Czech, Partial Award (Sep 13, 2001).

（二）投資關(guān)系被迫多邊化

東道國和投資者母國的關(guān)系是投資關(guān)系的一個重要方面，但由于投資者在公司設(shè)立結(jié)構(gòu)上享有自主權(quán)，通過設(shè)立多層控股結(jié)構(gòu)，多股東可能會對東道國的違約行為均享有訴權(quán)，在此情況下，投資關(guān)系超出了傳統(tǒng)東道國和投資者母國的范疇，開始涉及第三國（股東國籍國）關(guān)系，這在一定程度上使投資關(guān)系開始多邊化。⑤Stephan W. Schill, The Multilateralization of International Investment Law: Emergence of a Multilateral System of Investment Protection on Bilateral Grounds, Trade, Law and Development, Spring, 2010, Vol. II, No.1, pp 76-77.本來，A國和B國簽訂BIT的目的在于使締約國A、B兩國的國民享有更有保障的投資待遇，但 C國、D國、F國……的國民可以通過多重控股的方式，通過在A、B兩國設(shè)立殼公司而適用A、B兩國簽訂的BIT。甚至可以這樣認為，只要一個國家與東道國簽訂了BIT，通過適當?shù)墓窘Y(jié)構(gòu)安排，其將可以適用任何國家與東道國簽訂的BIT。

如前所述，公司和股東均有權(quán)以IIA中的規(guī)定作為依據(jù)提請國際投資仲裁，但如果對該權(quán)利不施加任何限制，會導致任何國際投資爭端均可由國際規(guī)則解決，這樣無疑于使投資者無視國內(nèi)救濟，或使國內(nèi)救濟隨時可能被推翻，從而使東道國的國內(nèi)法律秩序不被尊重。于是東道國開始在BIT中植入“岔路口條款”做出一定程度的協(xié)調(diào)。

岔路口條款的典型條款是申請人可以將投資爭端提交給東道國國內(nèi)有管轄權(quán)的法院，或者將爭端提交給ICSID等國際仲裁機構(gòu)，但上述任何一種選擇都是終局性的。①E.g. Article 7(2), Italy-Lebanon BIT.但而后的投資仲裁實踐表明，合同之訴和條約之訴的區(qū)分會使岔路口條款的作用被抵消。因為即便公司受到的損害在東道國國內(nèi)法院或仲裁庭以投資合同被違反為由尋求過救濟，公司喪失了國際救濟的權(quán)利，但公司的股東仍然可以依BIT中的條款為由尋求條約之訴，而由于兩個訴的訴因不同，股東提請的仲裁常常獲得仲裁庭的支持?；诖耍斫腂IT不再采用“岔路口條款”，而采用了“棄權(quán)條款”。棄權(quán)條款與岔路口條款的差別在于棄權(quán)條款針對的是東道國政府的“行為”，即一個東道國政府違約措施，如果申請方采用了國際投資仲裁作為解決手段，就當然排除了其他救濟手段。例如，美國2012年BIT范本就規(guī)定：“針對依據(jù)第24條構(gòu)成違約的措施，申請方和公司書面放棄任何根據(jù)任一締約國的法律啟動或者繼續(xù)行政、司法或者其他爭端解決程序?qū)で缶葷臋?quán)利?！雹贏rticle 26(2), US Model BIT 2012; Article 1121, NAFTA.這樣規(guī)定的好處在于，無論是條約之訴還是合同之訴，無論是公司提請仲裁還是股東提請仲裁，只要針對的是東道國政府的一項違約措施，只能享有一次國際投資仲裁機會，這一定程度上校正了股東訴權(quán)過度泛化的問題。

（三）設(shè)立合并審理條款

當兩個案件由于東道國政府的同一行為對公司造成了損害，若IIA和仲裁規(guī)則中均無合并審理條款，此時案件若要合并審理只能依據(jù)當事方的同意。例如在Sempra v. Argentina案和Camuzzi v. Argentina案中，分別提請仲裁的Camuzzi股東和Sempra股東就只能在與阿根廷協(xié)商的基礎(chǔ)上，三方同意組成同一仲裁庭處理該爭議。③Sempra Case, Supra Note 42, para. 5; Camuzzi Case, Supra Note 9, para.32.晚近的IIA，如BIT和NAFTA等都積極納入了合并審理條款，旨在提高仲裁的效率，節(jié)約司法裁判資源。以美國2012年BIT范本為例，“當兩個或更多的申請單獨提交至仲裁，而它們涉及共同的法律或事實問題并且都出于同一事件或情況，任何爭議方均可根據(jù)擬被命令涵蓋的所有爭議方達成的一致或者根據(jù)該條第二至十款的規(guī)定尋求合并審理的命令?！雹蹵rticle 33, US Model BIT 2012. 該條款脫胎于NAFTA第1126條。合并審理的最終決定權(quán)由仲裁庭享有。這里根本的問題在于怎樣判斷“一致同意”已經(jīng)達成？爭議方將案件提交仲裁的“同意”是否意味這該爭議方“同意”合并審理？一種觀點認為“將案件提交仲裁的同意”意味默示同意了合并審理，且由于案件出于“同一事件或情況”這個條件并不易被達成，所以滿足合并審理的案件數(shù)量并不多，所以可以允許對“一致同意”從輕理解。⑤Kenneth J. Vandevelde, Supra Note 40 p.616.應該說觀點具有一定的合理性，因為合并審理更多是基于程序上的考慮，是為了便利仲裁程序的進行，相比其他實體規(guī)則更為靈活。因此，通過合并仲裁條款，數(shù)股東同時提請仲裁的局面可以得到一定程度上的緩解。

（四）設(shè)立拒絕受惠條款

“拒絕受惠條款”（Denial of Benefits）是指締約一方在IIA中聲明在一定條件下不將該協(xié)定項下的利益給予另一締約方公司的投資者及該投資者的投資。該條款旨在于強調(diào)締約各方的互惠原則，目的在于排除設(shè)立在另一締約國的殼公司享有協(xié)定項下的權(quán)利。一般而言，這些條件包括：1.非締約方個人擁有或控制該公司，而拒絕受惠的締約方并未與該非締約方維持外交關(guān)系；2.非締約方個人擁有或控制該公司，但采取或維持的關(guān)于非締約方或非締約方個人的措施禁止與此類公司交易或如果協(xié)定項下的利益給予了該公司或其投資，則將導致違反或規(guī)避該措施；3.該公司在另一締約方的境內(nèi)無實質(zhì)經(jīng)營活動，且非締約方個人擁有或控制該公司；4.該公司在另一締約方的境內(nèi)無實質(zhì)經(jīng)營活動，且拒絕授予利益的締約方個人擁有或控制該公司。⑥Article 1211, NAFTA; US Model BIT 2012; Article 17, Energy Treaty Charter.

在友好通商航海條約時期已經(jīng)具有拒絕受惠條款的雛形，其主要被用于排除敵方公司享有條約項下的權(quán)利。上世紀90年代開始，該條款開始進入BIT，目的在于判定投資者是否與條約締約方具有足夠的聯(lián)系。①J.W. Salacuse, BIT by BIT: The Growth of Bilateral Investment Treaties and Their Impact of Foreign Investment in Developing Countries, 24 Int’l Law. 655, (1990), p. 665.同時，該條款被認為是防止“挑選國籍”的有效措施之一，因為拒絕受惠條款通常要求公司在其設(shè)立國（公司國籍國）有實質(zhì)經(jīng)營活動。②Rudolph Dolzer & Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford University Press, 2000, p. 55.之后，拒絕受惠條款開始和寬泛的投資定義并用于BIT,這一方面使得投資者可以靈活地選擇公司設(shè)立地，另一方面也使國家有能力防止濫用BIT。通過該條款的規(guī)制，投資關(guān)系被動多邊化的局面得到了一定程度的緩解。

四、結(jié) 語

在當今國際投資仲裁實踐中，無論是股東直接仲裁還是股東派生仲裁，仲裁庭在認定股東訴權(quán)問題上都本著“保護和促進”投資的理念，主張在IIA無明確條款限制股東訴權(quán)的情況下均承認股東享有訴權(quán)。這一方面使國際投資仲裁在近20年出現(xiàn)了繁榮的局面，另一方面也造成了諸多問題，例如平行仲裁泛濫，投資關(guān)系被迫多邊化。針對此，本文歸納了IIA中出現(xiàn)的一些校正條款。值得注意的是，這些校正條款多不是直接對股東訴權(quán)予以限制，而是通過外圍措施促使投資者謹慎或事實上不能行使股東訴權(quán)，這是因為任何一個IIA都必須為投資和投資者留下意思自治的空間。

值得注意的是，股東訴權(quán)泛化的主要原因是由于仲裁庭寬泛解釋“投資”和“投資者”定義造成的，那么如何解決這一問題？該問題的實質(zhì)并不是單純的條約解釋問題，因為仲裁庭在衡量股東訴權(quán)問題上總傾向是由特定時間下的“投資理念”主導的，因此要改變此傾向，需要反思IIA的宗旨等本源性問題。在本文的全文論述中，很多案例討論都涉及如何處理ICSID公約和IIA關(guān)系，即ICSID公約是否有限制IIA意思自由的作用？具體而言，如果IIA的締結(jié)方選擇ICSID仲裁作為爭端解決方式，那么是否意味著ICSID公約中“他國”國民、“外國控制”等條款可以對IIA中寬泛的“投資”和“投資者”定義進行限制？這些問題在現(xiàn)有的國際投資仲裁實踐中尚無定論，故有待國家實踐的反應和學者進一步的研究。

（責任編輯：王建民）

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1674-9502(2013)06-113-10

復旦大學法學院

2013-09-21