莫洪憲，馬東麗

（武漢大學(xué)刑事法研究中心，湖北武漢 430070）

論犯罪化的程序性規(guī)制

莫洪憲，馬東麗

（武漢大學(xué)刑事法研究中心，湖北武漢 430070）

犯罪化是將非犯罪的行為在法律上作為犯罪，使其成為刑事制裁的對(duì)象。一個(gè)理性科學(xué)的犯罪化過(guò)程應(yīng)當(dāng)建立在實(shí)證分析的基礎(chǔ)之上，經(jīng)過(guò)特定程序的過(guò)濾之后，最終實(shí)現(xiàn)相關(guān)社會(huì)生活事實(shí)的刑法成文化。犯罪化有其自身規(guī)律，一般可以分為社會(huì)犯罪化、刑事政策的犯罪化、刑法犯罪化三個(gè)特定階段，而且每個(gè)階段都具有相關(guān)實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則的支撐?？疾煳覈?guó)1997年至今的犯罪化實(shí)踐，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)的犯罪化并沒(méi)有嚴(yán)格遵循合理的步驟，導(dǎo)致眾多犯罪的規(guī)定缺乏合理性。

犯罪化；犯罪化程序；法律事實(shí)；實(shí)證分析

給了我事實(shí)，就可以給你法律。

——拉丁格言

進(jìn)入21世紀(jì)后，我國(guó)逐漸步入了刑事立法活性化時(shí)代。刑法將其觸角一步步地伸進(jìn)社會(huì)生活的各個(gè)角落，開(kāi)始了全面犯罪化①關(guān)于何謂犯罪化，簡(jiǎn)單而言就是將不是犯罪的行為在法律上作為犯罪,使其成為刑事制裁的對(duì)象。有人認(rèn)為犯罪化包含立法層面的犯罪化、法規(guī)解釋的犯罪化和法規(guī)適用的犯罪化三類(lèi)。法規(guī)解釋的犯罪化是通過(guò)對(duì)刑法法規(guī)的擴(kuò)大解釋而實(shí)現(xiàn)犯罪化；而法規(guī)適用的犯罪化則是指對(duì)于刑罰法規(guī)的適用范圍內(nèi)的某種事實(shí),由于長(zhǎng)年不對(duì)其適用刑罰，實(shí)際上等于廢止了對(duì)其適用刑罰，但現(xiàn)在又重新對(duì)其適用刑罰，進(jìn)行犯罪化的情況。參見(jiàn)趙運(yùn)鋒：《犯罪化的路徑選擇與合理規(guī)制》，載《中國(guó)海洋大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2008年第4期，第81頁(yè)。筆者認(rèn)為犯罪化從其本意來(lái)講僅僅指的是立法層面的犯罪化，某一行為如果在立法上沒(méi)有被明確規(guī)定為是犯罪，而法規(guī)解釋卻被認(rèn)定為是犯罪，是違背罪刑法定主義的；而過(guò)去已經(jīng)犯罪化的行為，只要沒(méi)有形式上的除罪化，即使沒(méi)有對(duì)之進(jìn)行司法上的適用也并不能改變已經(jīng)犯罪化的事實(shí)。此外，針對(duì)某一行為，過(guò)去的刑事立法能夠?qū)⑵湟?guī)制，只是由于其特殊性而以新的立法形式將其重新規(guī)定時(shí)，不能稱(chēng)之為犯罪化，因?yàn)檫^(guò)去該行為已經(jīng)是犯罪了。例如合同詐騙罪是從詐騙罪分離出來(lái)的一個(gè)新的罪名，但是即使沒(méi)有合同詐騙罪這個(gè)新的罪名，該行為也可以通過(guò)詐騙罪得以規(guī)制，此時(shí)新的合同詐騙罪的出現(xiàn)就不應(yīng)當(dāng)再視為犯罪化的產(chǎn)物。的歷程。針對(duì)此一現(xiàn)象，學(xué)者們進(jìn)行了廣泛深入的研究。但是這些研究要么討論個(gè)罪的犯罪化問(wèn)題②參見(jiàn)陳興良：《婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化:能與不能——一種法解釋學(xué)的分析》，載《法學(xué)》2006年第2期，第55-60頁(yè)；葉慧娟：《心理機(jī)制制約下的見(jiàn)危不助犯罪化探析》，載《法學(xué)雜志》2007年第4期，第146-148頁(yè)；侯國(guó)云、么惠君：《虛擬財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)與法律規(guī)制》，載《中國(guó)刑事法雜志》2012年第3期，第64頁(yè)；李朝暉：《交通肇事后逃逸行為獨(dú)立犯罪化芻議》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2007年第4期，第91-95頁(yè)等等。，要么將目光聚焦于犯罪化概念、犯罪化原則等宏大問(wèn)題③參見(jiàn)方泉：《犯罪化的正當(dāng)性原則——兼評(píng)喬爾·范伯格的限制自由原則》，載《法學(xué)》2012年第8期，第111-121頁(yè)；段麗：《犯罪化立法進(jìn)程應(yīng)遵循的原則探討》，載《人民論壇》2013第2期，第130-131頁(yè)；張子禮、楊春然：《論犯罪化的原則》，載《河北法學(xué)》2011年第4期，第118-125頁(yè)；張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，載《法學(xué)家》2008年第4期，第65-75頁(yè)等等。，很少有人對(duì)犯罪化的過(guò)程作系統(tǒng)研究。有鑒于此，筆者擬結(jié)合犯罪學(xué)、社會(huì)學(xué)、刑法學(xué)、立法學(xué)等多學(xué)科知識(shí)，對(duì)中國(guó)犯罪化的過(guò)程作出一個(gè)體系性的思考。

筆者認(rèn)為：一個(gè)成熟理性的犯罪化過(guò)程必定經(jīng)歷社會(huì)犯罪化、刑事政策的犯罪化、刑法犯罪化三個(gè)階段，具體而言要經(jīng)過(guò)如下歷程：社會(huì)生活中的事實(shí)（經(jīng)過(guò)犯罪學(xué)、法社會(huì)學(xué)的研究轉(zhuǎn)化）→法律事實(shí)（經(jīng)過(guò)刑事政策的實(shí)質(zhì)判斷）→刑法的規(guī)范對(duì)象→將刑法的規(guī)范對(duì)象成文化（構(gòu)成要件的構(gòu)建和法律效果的賦予）。以上述歷程為脈絡(luò)，筆者展開(kāi)了下文中犯罪化程序問(wèn)題的討論，并以此對(duì)我國(guó)1997年新刑法頒布以來(lái)的犯罪化過(guò)程和現(xiàn)狀進(jìn)行整體審視。

一、法律事實(shí)的實(shí)證研究

在刑事立法時(shí)，必定以一定的事實(shí)作為立法的材料，這種材料在這里被筆者稱(chēng)之為法律事實(shí)。這種事實(shí)指的是法律在社會(huì)中的具體現(xiàn)象，不同于單純的生活事實(shí)，其是一種與法律相關(guān)的事實(shí)。

法律事實(shí)是法律規(guī)范所規(guī)定的、能夠引起法律關(guān)系變遷的現(xiàn)象，它的存在是產(chǎn)生法律后果的必要條件。法律事實(shí)就種類(lèi)而言，包括行為和事件。行為指的是以主體的意志為轉(zhuǎn)移、能夠引起法律后果的法律事實(shí)，事件是指不以主體的意志為轉(zhuǎn)移的法律事實(shí)。法律事實(shí)是一種規(guī)范性的、能用證據(jù)證明的具有法律意義的制度性事實(shí)。[1](p51-52)一個(gè)生活事實(shí)只有經(jīng)過(guò)規(guī)范的評(píng)價(jià)，并按照法學(xué)基本原理的要求進(jìn)行特別程序的過(guò)濾，才能成為這里的法律事實(shí)。①顯然這里的法律關(guān)系的變動(dòng)只能是刑法以外的法律關(guān)系的變動(dòng)，如果能夠引起刑法關(guān)系的變動(dòng)，那說(shuō)明已經(jīng)有刑法的介入了，此時(shí)引起法律關(guān)系變動(dòng)的行為已經(jīng)犯罪化了。此外，能為犯罪化提供素材的只能是行為而不能是事件，因?yàn)樾谭ㄖ灰?guī)范人的行為。研究與法律事實(shí)的目的在透過(guò)對(duì)這些事實(shí)的觀察，將法律規(guī)范根植于現(xiàn)實(shí)生活之中，增強(qiáng)規(guī)范的實(shí)踐性。這樣一方面檢驗(yàn)的現(xiàn)有規(guī)范的實(shí)效性，另一方面也為新的規(guī)范的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。就刑法而言，由于其規(guī)制的是犯罪行為，因此刑法事實(shí)的研究必須倚重于社會(huì)學(xué)、犯罪學(xué)的研究，尤其是犯罪學(xué)的研究，將一般的社會(huì)事實(shí)轉(zhuǎn)化為刑法事實(shí)必須需要經(jīng)過(guò)犯罪學(xué)實(shí)證研究的過(guò)濾。

現(xiàn)實(shí)生活中的社會(huì)事實(shí)紛繁復(fù)雜，并不是每一個(gè)社會(huì)事實(shí)都是犯罪化過(guò)程中所需要的法律事實(shí)。哪些社會(huì)事實(shí)可以納入犯罪化過(guò)程中所需要的法律事實(shí)的范圍，必須結(jié)合刑法基礎(chǔ)理論和犯罪學(xué)的相關(guān)知識(shí)才能予以確定。綜合而言，筆者認(rèn)為除了考慮行為的社會(huì)危害性與法益保護(hù)的需求外，還必須考慮到制定后的效用問(wèn)題。其中制定后的效用是我們?cè)诜缸锘瘯r(shí)特別容易被忽略的一個(gè)問(wèn)題。根據(jù)實(shí)用主義的觀點(diǎn)，法律是一種控制不當(dāng)行為的手段。但是由于刑法的實(shí)施存在昂貴的成本，且會(huì)帶來(lái)許多負(fù)面的社會(huì)效果，因而主張刑法的補(bǔ)充性。對(duì)于不當(dāng)行為，只有在采取民事措施、行政措施或其他手段仍然無(wú)法有效地控制時(shí)，才能考慮動(dòng)用刑法資源的問(wèn)題，將該行為犯罪化。[2](p118-125)制定后的效用問(wèn)題可以從以下幾個(gè)方面來(lái)考慮：

（1）犯罪化需要性和成本性的考察。對(duì)不當(dāng)行為，首先應(yīng)選擇干預(yù)性較低、或手段成本較低的措施進(jìn)行預(yù)防。如果民事責(zé)任、行政責(zé)任或者其他的手段，無(wú)法給相應(yīng)的法益提供相同的或者充分的保護(hù)，才能考慮是否將特定的行為犯罪化的問(wèn)題。[2](p118-125)

（2）犯罪黑數(shù)的考察。“犯罪黑數(shù)是指由于各種原因而沒(méi)有記載在刑事統(tǒng)計(jì)中的具體犯罪數(shù)據(jù),也就是刑事統(tǒng)計(jì)犯罪個(gè)數(shù)與實(shí)際發(fā)生的犯罪數(shù)之差?！盵3](p80)官方對(duì)于犯罪黑數(shù)統(tǒng)計(jì)的說(shuō)明，很好的反映實(shí)際在社會(huì)當(dāng)中所發(fā)生的犯罪數(shù)量，犯罪黑數(shù)在某種程度上也反映了法規(guī)范實(shí)際執(zhí)行上尚未獲得的成效。據(jù)此，在規(guī)范制定之前，必須預(yù)先對(duì)于可能產(chǎn)生的犯罪黑數(shù)加以研究，以預(yù)測(cè)如果將之犯罪化的實(shí)際效果。如果犯罪黑數(shù)過(guò)大，說(shuō)明了將其予以犯罪化還有很大的考慮空間。②但是犯罪黑數(shù)也不是犯罪化時(shí)必須考慮的理由，因?yàn)榉缸锘瘯r(shí)還必須考慮其他的眾多因素。

二、犯罪化對(duì)象的確立

刑事立法時(shí)必須要接受刑事政策的指導(dǎo)，具體而言就是通過(guò)刑事政策上將實(shí)證處理過(guò)的犯罪學(xué)、法社會(huì)學(xué)的法律事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)，確定事實(shí)犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)。由于現(xiàn)代文明社會(huì)早已走出了處罰思想犯罪的落后時(shí)代，現(xiàn)代刑法只規(guī)制人的不法行為。因此，犯罪化對(duì)象確立的過(guò)程也就是犯罪行為的確立過(guò)程。對(duì)于犯罪化對(duì)象的確立過(guò)程必須堅(jiān)持以下標(biāo)準(zhǔn)：

（一）行為是否具有刑法上規(guī)制的必要性。

刑法的首要任務(wù)在于保護(hù)法益免受不法侵害，特定行為是否應(yīng)該受到刑法的保護(hù)，與其所侵犯的法益密切相關(guān)。入罪保護(hù)必要性的考慮，基本上也是針對(duì)法益保護(hù)必要性的思考。并不是所有法律上的利益都作為刑法上的法益③前文對(duì)法益的概念作了比較清楚的界定，也提到法益和憲法上的基本權(quán)的實(shí)現(xiàn)密切關(guān)聯(lián)，但是對(duì)刑法上的法益的范圍沒(méi)有詳細(xì)的展開(kāi)，在本部分的任務(wù)就是通過(guò)法益的憲法基礎(chǔ)來(lái)界定刑法上法益的界限，從而將刑法的觸角限定在合理的范圍之內(nèi)。來(lái)加以保護(hù)，能夠作為刑法所保護(hù)的法益必須和憲法上的基本權(quán)的實(shí)現(xiàn)密切關(guān)聯(lián)。

法益的種類(lèi)特別豐富，但是還是有核心法益與非核心法益的區(qū)分。核心法益的范圍有哪些，必須結(jié)合憲法上的公民基本權(quán)利的規(guī)定才能予以確定。“憲法基本權(quán)利是個(gè)人作為人的固有特征的主張或資格。”[4](p1)我國(guó)憲法上的基本權(quán)利有生命權(quán)、人格尊嚴(yán)、平等權(quán)、宗教信仰自由、人身自由、居住自由、通信自由和秘密權(quán)、婚姻自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)、參選權(quán)、擔(dān)任國(guó)家公職的權(quán)利、言論自由、出版自由、信息自由、結(jié)社自由、集會(huì)游行示威自由、經(jīng)濟(jì)自由、經(jīng)濟(jì)平等、勞動(dòng)權(quán)、社會(huì)保障權(quán)、生存權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)、環(huán)境權(quán)、婦女權(quán)利、殘疾人權(quán)利、兒童權(quán)利、請(qǐng)?jiān)笝?quán)、文化活動(dòng)權(quán)等等。這些權(quán)利涉及到公民權(quán)利、政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、社會(huì)權(quán)利和文化權(quán)利等五個(gè)大的方面。④與眾多發(fā)達(dá)國(guó)家的憲法基本權(quán)利的規(guī)定比較可以得知，他們憲法規(guī)定的很多基本權(quán)利（譬如遷徙自由）由于各種原因沒(méi)有被我國(guó)憲法所明文規(guī)定，但是從發(fā)展的角度來(lái)看，這些權(quán)利應(yīng)當(dāng)會(huì)慢慢憲法化。但是基于某些基本權(quán)利的特征，當(dāng)其被侵害時(shí)應(yīng)當(dāng)由其他法律來(lái)予以規(guī)制更合理的時(shí)候就應(yīng)當(dāng)由其他法律來(lái)規(guī)制，例如受教育權(quán)、文化活動(dòng)權(quán)等等。所謂刑法上法益的范圍應(yīng)當(dāng)以憲法基本權(quán)利為基礎(chǔ)是指，值得由刑法所保護(hù)的法益的范圍原則上不應(yīng)當(dāng)寬于憲法基本權(quán)利的范圍，以免對(duì)他人的行動(dòng)自由造成損害?！胺ㄒ媸窃谝詡€(gè)人及其自由發(fā)展為目標(biāo)進(jìn)行建設(shè)的社會(huì)整體制度范圍內(nèi)，有益于個(gè)人及其發(fā)展的，或者是有益于這個(gè)制度本身功能的一種現(xiàn)實(shí)或目標(biāo)設(shè)定?！盵5](p15)

（二）行為是否具有侵害產(chǎn)生的可能性。

對(duì)行為違法性本質(zhì)和實(shí)質(zhì)違法性概念的理解，根基于對(duì)刑法的目的或任務(wù)的理解。就違法性本質(zhì)的理解，存在結(jié)果無(wú)價(jià)值和行為無(wú)價(jià)值之爭(zhēng)。結(jié)果無(wú)價(jià)值論認(rèn)為“不存在所謂不考慮行為的純粹的結(jié)果無(wú)價(jià)值論，作為構(gòu)成要件要素，行為是不可或缺的內(nèi)容。但是，行為的實(shí)質(zhì)意義在于侵害或者威脅法益，而不是違反倫理、缺乏社會(huì)的相當(dāng)性或者違反行為規(guī)范。符合構(gòu)成要件的行為侵害或者威脅了刑法所保護(hù)的法益時(shí)，就具有刑法上的違法性。”[6](p24)行為無(wú)價(jià)值存在一元論和二元論的區(qū)分，一元論認(rèn)為違法性的根據(jù)在于行為本身的反倫理性以及行為人的主觀惡性，即行為本身是違法性的根據(jù)。堅(jiān)持純粹一元論的人已經(jīng)不多，而二元論結(jié)合了傳統(tǒng)的一元論和結(jié)果無(wú)價(jià)值的觀點(diǎn)，認(rèn)為“對(duì)于違法性的判斷，應(yīng)當(dāng)以結(jié)果無(wú)價(jià)值論為基礎(chǔ)，同時(shí)，作為對(duì)結(jié)果的違法性的限定，也應(yīng)當(dāng)考慮行為對(duì)于社會(huì)通常觀念的脫離或者偏離。為了促進(jìn)社會(huì)生活的發(fā)展,即使實(shí)施了某些客觀上可能有害的行為，但社會(huì)如果能夠容忍類(lèi)似行為，那么就不能認(rèn)為其違法。換言之，單純從后果上看可能違法的行為，如果是為了確保社會(huì)生活充滿活力地發(fā)展所必需的，對(duì)社會(huì)秩序的損害極其有限，或者沒(méi)有違反作為行為基準(zhǔn)的規(guī)范的，不需要作為違法行為看待。在這個(gè)意義上的行為無(wú)價(jià)值論具有限定結(jié)果無(wú)價(jià)值論的功能?！盵7](p124)不管是結(jié)果無(wú)價(jià)值還是二元論，其都必須考慮行為的結(jié)果，但是二元論最終會(huì)導(dǎo)向行為無(wú)價(jià)值。而如前文所述，犯罪化時(shí)必須聚焦于法益保護(hù)的需要，而法益保護(hù)的核心就是對(duì)“結(jié)果”觀察，因此，對(duì)于危害產(chǎn)生可能性的判斷應(yīng)聚焦于結(jié)果無(wú)價(jià)值。結(jié)果無(wú)價(jià)值的基礎(chǔ)之上的行為判斷標(biāo)準(zhǔn)為：

（1）行為適格。

行為適格的要求不像行為無(wú)價(jià)值那樣獨(dú)立對(duì)行為本身單獨(dú)進(jìn)行評(píng)價(jià)，而是考察特定行為對(duì)于法益造成的實(shí)害或危險(xiǎn)的程度是否已達(dá)到需用刑法加以規(guī)制的程度。本質(zhì)而言，此處行為考察的最終目的仍要?dú)w入結(jié)果層面。某一行為只有具備導(dǎo)致刑法所要求的結(jié)果的必然性才是刑法上所適格的行為。即此處結(jié)果的出現(xiàn)對(duì)于該行為而言，不能是偶然情況下發(fā)生的偏離經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知的結(jié)果。以已經(jīng)犯罪化的搶劫罪為例，此處財(cái)產(chǎn)或人身?yè)p害結(jié)果的出現(xiàn)必須是暴力行為所引起的，而不能是其他行為，否則行為不適格。從本質(zhì)上來(lái)講，被犯罪化了的行為必須具有造成損害關(guān)系的本然危險(xiǎn)性。

（2）行為客體適格。

對(duì)某些犯罪類(lèi)型還存在“行為客體適格”的要求，只有對(duì)特定客體的侵害才會(huì)產(chǎn)生特定法益的刑法保護(hù)需求。在確認(rèn)某種行為具有實(shí)現(xiàn)結(jié)果之可能性后，并不一定就會(huì)被刑法所規(guī)制，還必須具備規(guī)范的法益侵害關(guān)聯(lián)性，才能成為立法時(shí)適格的行為客體。例如強(qiáng)奸罪的適格行為客體必須是“人”①此處的人顯然不是法人或尸體，但是否必須限定為女人則根據(jù)各國(guó)的傳統(tǒng)和社會(huì)現(xiàn)狀等多種因素綜合考慮。中國(guó)大陸地區(qū)的強(qiáng)奸罪的行為客體僅限定為女人，而德國(guó)、臺(tái)灣地區(qū)則將男人也包含在內(nèi)。，因?yàn)樵谝?guī)范目的上，保護(hù)人以外的動(dòng)物或物品不受他人被強(qiáng)制手段剝奪性自由顯然不是強(qiáng)奸罪的立法本意。②至于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題則不是立法的問(wèn)題，直接按照刑法上的錯(cuò)誤理論來(lái)予以解決就可以了。但是到底某一行為的客體范圍到底有多大，則應(yīng)該通過(guò)實(shí)證觀察得出。

三、犯罪行為的成文化

確立了犯罪化的對(duì)象只是完成了犯罪化的準(zhǔn)備性工作，接下來(lái)的工作就是完成犯罪行為的成文化。由于刑法具有不完整性，不可能將所有的特定生活事實(shí)都涵蓋進(jìn)去，刑法在成文法的過(guò)程中必定會(huì)運(yùn)用大量規(guī)范性術(shù)語(yǔ)，以增強(qiáng)其涵攝的效果。但是作為一個(gè)完整的罪行規(guī)范的設(shè)立過(guò)程必定包含構(gòu)成要件的確定與法律效果的賦予兩個(gè)部分組成，下面分別述及。

（一）構(gòu)成要件的設(shè)立。

1.構(gòu)成要件的分解。

構(gòu)成要件具有定型性，即某一特定罪名的行為模式如何存在與其他罪名行為模式的不同之處。例如詐騙罪的行為模式是行為人虛構(gòu)事實(shí)—被騙者陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤—基于錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)—行為人取得財(cái)產(chǎn)—被害人遭受損失。從以上行為模式可以看出，完整的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包含行為、行為人、行為客體、保護(hù)客體、損害關(guān)系、行為與損害關(guān)系之間的因果關(guān)系等幾個(gè)組成部分。但是在立法時(shí)不可能對(duì)構(gòu)成要件的每一個(gè)因素都規(guī)定的明明白白，單純從法條本身來(lái)觀察，很多犯罪的構(gòu)成要件規(guī)定的似乎并不齊全，不過(guò)只要通過(guò)體系性的觀察和推理，可以予以完善即視為完備的罪狀立法。③例如主體，除非是特殊主體，一般按照刑法的總則的規(guī)定來(lái)處理即可?？傮w而言，完整構(gòu)成要件的整合必定建立在先分立的基礎(chǔ)之上，只有確立了各個(gè)要素的內(nèi)涵和范圍，才能通過(guò)組合得到合理的構(gòu)成要件的規(guī)定。

2.對(duì)上述分解的構(gòu)成要件要素含義進(jìn)行法律上的概念化。

通過(guò)犯罪學(xué)和法社會(huì)學(xué)的實(shí)證研究得到的各構(gòu)成要件要素的大多只是一種日常概念的描述，而立法化的任務(wù)之一就是將其法律上的概念化。法律概念和日常概念相比其范圍會(huì)有所限縮，例如故意殺人罪中的“人”的概念就局限于“活著的自然人”。此外還會(huì)創(chuàng)造出一些規(guī)范性術(shù)語(yǔ)，來(lái)涵蓋種類(lèi)較多的日常概念，例如強(qiáng)制猥褻婦女兒童罪中的“猥褻”一詞，其涵攝的內(nèi)容就極為廣泛，“猥褻婦女”的猥褻，包含對(duì)婦女的摳摸、舌舔、吸吮、親吻、摟抱、手淫等行為，不包括性交行為；但是“猥褻男童”的“猥褻”則可以包括奸淫行為。一般而言，同一法律用語(yǔ)在整個(gè)刑法典中應(yīng)當(dāng)具有同一意思，此處生活的復(fù)雜性和語(yǔ)言的有限性，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法律用語(yǔ)的相對(duì)性和同一性的辯證統(tǒng)一。①關(guān)于刑法用語(yǔ)的同一性和相對(duì)性的詳細(xì)論述可參見(jiàn)張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年第2版，第775—805頁(yè)。

但是在設(shè)立構(gòu)成要件時(shí)，要正確處理本罪與他罪之間的關(guān)系，合理確定本罪構(gòu)成要件的范圍。此外必須意識(shí)到立法上的構(gòu)成要件是成立既遂犯罪的最低要求，在犯罪化的過(guò)程中，舉輕以明重，當(dāng)一個(gè)較輕的行為被構(gòu)成要件所涵蓋，那么與其同質(zhì)的較重的行為也必定可以被該構(gòu)成要件所涵蓋，在立法的概念明確時(shí)，對(duì)于較重的行為內(nèi)涵可以不用以立法的形式加以明確。

（二）法律效果的賦予。

在設(shè)立構(gòu)成要件后，完成一個(gè)具有刑法拘束力的罪刑條款的最后工作就是賦予構(gòu)成要件以法律效果了。構(gòu)成要件法律效果的賦予亦即確定法定刑，包含刑種的設(shè)置和刑度的設(shè)置兩個(gè)組成部分。

我國(guó)刑法規(guī)定的刑種就其種類(lèi)而言包含主刑和附加刑兩類(lèi)。我國(guó)的主刑有死刑、無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役和管制五類(lèi)。而附加刑的種類(lèi)有罰金、剝奪政治權(quán)利、驅(qū)逐出境等。就各個(gè)刑種的刑度范圍，刑法總則有明確的規(guī)定。例如有期徒刑的幅度為最低六個(gè)月，一般情況下最高不能超過(guò)15年；在數(shù)罪并罰的情形下，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過(guò)二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過(guò)二十五年。但是我國(guó)刑法總則關(guān)于刑種和刑度的規(guī)定只是一個(gè)抽象的規(guī)定，在個(gè)罪構(gòu)成要件的法律效果賦予時(shí)，還必須要結(jié)合該罪構(gòu)成要件的規(guī)定及刑法理論來(lái)加以確定?？傮w而言，要遵循以下原則：

1.法定刑的選擇必須能夠反映其行為的不法內(nèi)涵。

法定刑的選擇首先取決于行為不法的內(nèi)涵，法益侵害的類(lèi)型、程度，行為人主觀罪過(guò)形態(tài)等多種因素決定了行為不法的程度。行為人的主觀罪過(guò)程度越大，侵害的法益層次越高越應(yīng)當(dāng)予其配置較重的法定刑。而不法程度在構(gòu)成要件的設(shè)定過(guò)程中其實(shí)已經(jīng)確定，即通過(guò)構(gòu)成要件的分解和各個(gè)要素刑法概念化的設(shè)置，確定了其不法性程度在整個(gè)刑法分則體系中的位階排序。

2.法定刑的選擇要和整個(gè)分則體系相協(xié)調(diào)。

在刑法典中，刑法罪名法定刑的設(shè)置構(gòu)成了一個(gè)相對(duì)完整的體系，設(shè)立新的罪名的法定刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意和整個(gè)分則體系關(guān)系的協(xié)調(diào)。就刑罰而言，存在一個(gè)與罪行階梯相對(duì)應(yīng)的刑罰階梯，它是指刑罰因其嚴(yán)厲性程度排列而呈現(xiàn)的序列性層次。在立法時(shí)要實(shí)現(xiàn)犯罪與刑罰的對(duì)稱(chēng)，就應(yīng)首先“找到一個(gè)由一系列越軌行為構(gòu)成的階梯，它的最高一級(jí)就是那些直接毀滅社會(huì)的行為，最低一級(jí)就是對(duì)于社會(huì)成員的個(gè)人所可能犯下的、最輕微的非正義行為。在這兩級(jí)之間，包括了所有侵害公共利益的、我們稱(chēng)之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無(wú)形的階梯，從高到低順序排列”。[8](p66)在確定了罪行階梯的排列后，相應(yīng)地，“也需要有一個(gè)相應(yīng)的、由最強(qiáng)到最弱的刑罰階梯”。[8](p66)在立法上完成罪行階梯和刑罰階梯的對(duì)應(yīng)關(guān)系，從理論上來(lái)講就達(dá)到了刑法分則體系的協(xié)調(diào)關(guān)系。②其實(shí)對(duì)我國(guó)分則中法定刑的立法規(guī)定來(lái)看，根據(jù)法定刑的不同檔次，不僅可以將全部罪行精確地劃分為37種不同的輕重程度，而且還可以根據(jù)法定刑的上限，將刑法規(guī)定的全部罪行大體上分為六個(gè)等級(jí)。其中：法定刑上限為1年和2年的為“罪行輕微”；3年有期徒刑的為“罪行較輕”；5年有期徒刑的為“罪行較重”；7年和10年有期徒刑的為“罪行嚴(yán)重”；15年有期徒刑和無(wú)期徒刑的為“罪行重大”；死刑的為“罪行極重”。

3.法定刑的選擇要契合社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)。

社會(huì)一直處于發(fā)展之中，而刑法作為社會(huì)控制工具的一種，其制定必須要契合社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)。隨著人類(lèi)社會(huì)由野蠻社會(huì)向文明社會(huì)的轉(zhuǎn)變，其刑罰的選擇也呈現(xiàn)由重趨緩、由落后到先進(jìn)、由不合理到合理的發(fā)展趨勢(shì)，主要表現(xiàn)為世界大多數(shù)國(guó)家對(duì)死刑采取限制與廢除的態(tài)度，此外非監(jiān)禁刑事制裁方式的選擇也在刑罰配置中占有越來(lái)越大的比例。從普遍適用自由刑和死刑過(guò)渡到現(xiàn)代的監(jiān)禁，再?gòu)淖鳛樾塘P主要手段的監(jiān)禁刑過(guò)渡到罰金、緩刑、暫緩判決與監(jiān)禁的替代性措施和其他不用直接控制人身而采取非監(jiān)禁控制措施的中間刑罰，最近又出現(xiàn)了一種刑罰向和解與賠償過(guò)渡的趨勢(shì)。就我國(guó)犯罪化的趨勢(shì)來(lái)看，犯罪化的對(duì)象集中于行政犯，對(duì)于行政犯法定刑的配置應(yīng)當(dāng)不同于傳統(tǒng)的自然犯，在給新的罪名配置法定刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)限制死刑的適用，此外根據(jù)該罪自身的特點(diǎn)和監(jiān)禁刑的弊端，擴(kuò)大非監(jiān)禁刑的比例。

4.法定刑的選擇要和刑罰目的相符合。

報(bào)應(yīng)和預(yù)防兩個(gè)基本思想是構(gòu)建刑法目的的兩個(gè)支柱?！皥?bào)應(yīng)思想乃是構(gòu)成刑法本質(zhì)的主要部分，他使刑罰能夠與報(bào)復(fù)明確的區(qū)分清楚，基于公正與正確的報(bào)應(yīng)，依據(jù)公平對(duì)等的衡量原則，而得出與犯罪行為成相當(dāng)比例的刑罰，并以這個(gè)刑罰作為社會(huì)對(duì)于犯罪行為的非價(jià)判斷和社會(huì)倫理上的責(zé)難，社會(huì)大眾對(duì)正義的需求乃因之而獲得滿足。”[9](p276)“預(yù)防思想認(rèn)為刑罰不應(yīng)從已經(jīng)違法的犯罪行為，而應(yīng)該如何從防止犯罪行為重演的角度去思考和設(shè)計(jì)；刑罰不是為了過(guò)去，而是為了未來(lái)，刑罰應(yīng)能防患犯罪于未然，避免無(wú)以彌補(bǔ)的犯罪惡害的發(fā)生?！盵9](p276)刑罰的預(yù)防分為一般預(yù)防和特殊預(yù)防。但是立法時(shí)僅僅只需要考慮報(bào)應(yīng)的需要就可以了，而預(yù)防的需要?jiǎng)t留給量刑階段去考慮。

四、我國(guó)犯罪化程序的檢討

犯罪化從本質(zhì)上來(lái)講就是一個(gè)刑事立法活動(dòng)，其必須遵循一定的程序，實(shí)現(xiàn)社會(huì)生活事實(shí)向刑法罪行規(guī)范的轉(zhuǎn)變。1997年刑法出臺(tái)之后，我國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)的刑事立法工作并沒(méi)有處于一種沉默狀態(tài)，而是以積極的態(tài)度進(jìn)行刑法的修改，截止到2011年2月的“刑法修正案八”，全國(guó)人大常委會(huì)一共通過(guò)了一個(gè)單行刑法和八個(gè)刑法修正案。以上單行刑法和刑法修正案的頻繁頒布充分體現(xiàn)了我國(guó)犯罪化的熱潮，但是在這一犯罪化過(guò)程并沒(méi)有完全嚴(yán)格遵循犯罪化程序，犯罪化的過(guò)程顯得有些隨意，主要表現(xiàn)為：

（1）整個(gè)犯罪化過(guò)程中缺乏實(shí)證精神。這里的實(shí)證包括社會(huì)生活事實(shí)的實(shí)證研究、法律事實(shí)的實(shí)證研究、犯罪化后效果的實(shí)證研究等等。如前所述，一個(gè)適格的犯罪化對(duì)象必須建立在犯罪學(xué)和法社會(huì)學(xué)實(shí)證研究的基礎(chǔ)上，并經(jīng)過(guò)刑事政策的實(shí)質(zhì)衡量。反觀我國(guó)現(xiàn)階段很多已經(jīng)被犯罪化的對(duì)象和某些欲被犯罪化的對(duì)象不是實(shí)證研究的結(jié)果，而是立法者感性的結(jié)果。立法者們針對(duì)某一具有社會(huì)危害性的具有全國(guó)影響力的事實(shí)，他們首先想到的就是將其犯罪化。這種建立在感性思維基礎(chǔ)上的犯罪化成果，其實(shí)踐理性到底有多強(qiáng)，值得思考。

（2）相當(dāng)罪名的構(gòu)成要件的設(shè)立不夠完美。這里的不夠完備包含兩種情況：

①構(gòu)成要件內(nèi)容不夠周延。即構(gòu)成要件的涵涉范圍和罪名本應(yīng)規(guī)制的范圍有出入，導(dǎo)致許多要規(guī)制的對(duì)象不能夠規(guī)制進(jìn)去，包括犯罪對(duì)象的不周延、犯罪行為的不周延、主觀罪過(guò)的不周延等類(lèi)型。以“刑法修正案六”增加的不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪為例，立法對(duì)“在安全事故發(fā)生后，負(fù)有報(bào)告職責(zé)的人員不報(bào)或者謊報(bào)事故情況，貽誤事故搶救，情節(jié)嚴(yán)重”的行為進(jìn)行了明確的立法規(guī)定，但對(duì)故意拖延或過(guò)失拖延以及遲報(bào)、漏報(bào)致貽誤事故搶救情形未做出規(guī)定。

②構(gòu)成要件用語(yǔ)缺乏嚴(yán)密論證。即構(gòu)成要件要素用語(yǔ)的設(shè)置與刑法條文相沖突或與其他法律的規(guī)定不相符。以“刑法修正案八”規(guī)定的組織出賣(mài)人體器官罪為例，該罪的構(gòu)成要件簡(jiǎn)單的規(guī)定為組織他人出賣(mài)人體器官的行為，這里的“出賣(mài)”一詞缺乏嚴(yán)密論證，合適的應(yīng)該是“買(mǎi)賣(mài)”或“販賣(mài)”。“從字面上理解，‘買(mǎi)賣(mài)’包含收買(mǎi)和出賣(mài)，是一種交易性、雙向性的商業(yè)化行為活動(dòng)，其與‘販賣(mài)’一詞內(nèi)涵一致。而‘出賣(mài)’則僅僅是單方的賣(mài)出行為，兩者差異較大?！盵10](p27)

（3）法定刑設(shè)置不合理。法定刑設(shè)置不合理指的是某些罪的法定刑刑種的設(shè)定不符合刑罰的基本理念和罪刑不相適應(yīng)。前者是否合理僅憑刑罰理念就可得出，比較典型的是“刑法修正案八”新增的危險(xiǎn)駕駛罪，其法定刑最高為拘役，顯然和上文所討論的盡量避免短期自由刑的弊端的論述相違背。而后者則必須對(duì)比類(lèi)似行為的法定刑的設(shè)置才能得出結(jié)論，比較典型的是“刑法修正案四”新增的國(guó)有公司、企業(yè)人員失職罪和國(guó)有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。二者構(gòu)成要件的不同僅在于前者是過(guò)失犯罪，后者是故意犯罪。按照刑法原理，故意犯罪的責(zé)任重于過(guò)失犯罪，但是立法時(shí)卻對(duì)二者配置完全相同的法定刑，顯然是不合適的。

“歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，當(dāng)一個(gè)社會(huì)出現(xiàn)大量越軌或失范行為時(shí)，統(tǒng)治者往往注重法對(duì)社會(huì)生活的干預(yù)。然而，法介入社會(huì)生活太多，往往限制人們的自由，壓制人們的創(chuàng)造力，進(jìn)而使社會(huì)喪失活力；當(dāng)干預(yù)的范圍達(dá)到了嚴(yán)重壓制人們生活之時(shí)，法的效果就會(huì)大打折扣，甚至激起民變、危及統(tǒng)治?！盵11](p4)對(duì)于犯罪化我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循相關(guān)程序，避免犯罪化的隨意性。

[1]陳金釗.論法律事實(shí)[J].法學(xué)家，2000，（2）.

[2]張子禮，楊春然.論犯罪化的原則[J].河北法學(xué)，2011，（4）.

[3]解曉東.犯罪黑數(shù)及其控制[J].法律科學(xué)，2001，（2）.

[4]周偉.憲法基本權(quán)利：原理·規(guī)范·應(yīng)用[M].北京：法律出版社2006.

[5][德]克勞斯·羅克辛.德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）[M].王世洲，譯.北京：法律出版社2005.

[6]張明楷.結(jié)果無(wú)價(jià)值論的法益觀——與周光權(quán)教授商榷[J].中外法學(xué)，2012，（1）.

[7]周光權(quán).違法性判斷的基準(zhǔn)與行為無(wú)價(jià)值論——兼論當(dāng)代中國(guó)刑法學(xué)的立場(chǎng)問(wèn)題[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2008，（4）.

[8][意]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1993.

[9]林山田.犯罪通論（下）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.

[10]莫洪憲，楊文博.刑法中的人體器官犯罪——對(duì)《刑法修正案（八）》第三十七條的理解[J].人民檢察，2011，（9）.

[11]釗作俊，劉蓓蕾.犯罪化與非犯罪化論綱[J].中國(guó)刑事法雜志[J].2005，（5）.

責(zé)任編輯勞志強(qiáng)

DF611

A

1003-8477（2013）12-0163-05

莫洪憲（1954—），女，武漢大學(xué)刑事法研究中心主任、教授、博士生導(dǎo)師，中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。馬東麗（1976—），女，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生。