王藝

（山東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，山東濟南 250014）

【法學(xué)新論】

論抵押權(quán)順位的處分問題

王藝

（山東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，山東濟南 250014）

抵押權(quán)是以不移轉(zhuǎn)抵押物的占有為其鮮明特征的一種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，所以“一物數(shù)押”現(xiàn)象難以避免，這樣就產(chǎn)生了抵押權(quán)順位及其處分問題。讓與、變更和拋棄是抵押權(quán)順位處分的三種表現(xiàn)形式，三者之間在內(nèi)容和法律效果上既有聯(lián)系又有區(qū)別，其辨析對現(xiàn)實生活和法律實踐均有重要意義。

抵押權(quán)順位；讓與；拋棄；變更

抵押權(quán)人是擁有次序權(quán)的，這在抵押權(quán)順位處分上得以體現(xiàn),并且抵押權(quán)的順位作為物權(quán)利益來說,又具有其經(jīng)濟意義,抵押權(quán)人可以在不違反法律規(guī)定的情況下，基于自己真實的意思表示，將其作為交易的客體進(jìn)行處分。

一、抵押權(quán)順位的讓與

抵押權(quán)順位是財產(chǎn)權(quán)的一種，我國法律盡管沒有明文規(guī)定,但是抵押權(quán)人可以對其抵押權(quán)的順位進(jìn)行轉(zhuǎn)讓應(yīng)是毋庸置疑的。[1]

（一）抵押權(quán)順位讓與的成立要件

第一，當(dāng)事人須是同一抵押人的抵押權(quán)人。《日本民法典》之375條規(guī)定：“讓與人與受讓人應(yīng)當(dāng)為同一債務(wù)人的共同債權(quán)人”［2］，部分日本學(xué)者贊同此觀點，“就其理由，大概是認(rèn)為，同一債務(wù)人之債權(quán)人來說，債務(wù)人對其債權(quán)都負(fù)有清償?shù)牧x務(wù)，故債權(quán)人相互之間進(jìn)行抵押權(quán)的讓與對于債務(wù)人和其他抵押權(quán)人都不發(fā)生影響，而若認(rèn)為同一抵押人的抵押權(quán)人之間可進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，由于抵押人可能不是債務(wù)人，而是物上保證人，此時，便可能對抵押人及其他抵押權(quán)人的利益產(chǎn)生影響?！盵3]然而有些日本學(xué)者認(rèn)為，這樣的影響并不大，只要讓與方與受讓方是同一抵押人的抵押權(quán)人就可以，我國臺灣地區(qū)的學(xué)者也大部分持此觀點。通過上面的描述不難發(fā)現(xiàn)，抵押權(quán)順位的讓與是債權(quán)人處分其優(yōu)先順位的權(quán)利，跟他人沒有必然聯(lián)系，若在法律中規(guī)定債務(wù)人可以對此進(jìn)行干預(yù)是不合理的，“至于對債務(wù)人的其他債權(quán)人的影響，雖實際上可能發(fā)生，然該債權(quán)人本不能期待債務(wù)人的其他債務(wù)會由該債權(quán)人通過在其他人的抵押物上行使抵押權(quán)而受到清償，既為債務(wù)人，本應(yīng)有履行債務(wù)的義務(wù)，故對于該債權(quán)人來說只能對其債務(wù)人作履行該其他債務(wù)的期待，因此，其對于債務(wù)人的其他債務(wù)通過抵押權(quán)的行使而滿足的期待利益當(dāng)然沒有法律上給予照顧的必要”［4］。

第二，抵押權(quán)順位讓與的雙方當(dāng)事人須達(dá)成合意。因為順位的讓與不會對債務(wù)人、抵押人或其他抵押權(quán)人的地位和權(quán)利造成不利影響,所以該合同無須得到這些人同意。

第三，若抵押權(quán)順位的讓與跟第三人存在利害關(guān)系,須取得該第三人的同意。不對他人的合法權(quán)益進(jìn)行損害是權(quán)利行使之前提,所以，如果抵押權(quán)順位的讓與對第三人的既存利益產(chǎn)生影響時,此讓與就須得該第三人同意。

第四，讓與須進(jìn)行登記。抵押權(quán)要產(chǎn)生與他人對抗的效力必須要經(jīng)過登記，因此也應(yīng)該對其順位的讓與予以登記，若不登記，那么在與第三人對抗時此順位讓與就沒有效力。

（二）抵押權(quán)順位讓與的效力

在這一問題上，目前學(xué)界主要分為四種不同的觀點。第一種觀點主張,順位讓與的效力僅限于讓與雙方之間受償順序之相互交換。這種觀點實務(wù)操作起來簡單易行，但是這樣卻很可能會損害其他抵押權(quán)人的利益。所以該主張不可取。第二種觀點認(rèn)為，受讓僅能在讓與方享有的債權(quán)額度范圍內(nèi)進(jìn)行,對于超出的部分受讓方仍與讓與方共同在原次序上按比例受償。第三種觀點與第二種觀點有相似之處,不同的是讓與方在次序讓與后并不取得受讓方原來的受償位次，而是在受讓方原受償位次的下一位次。第四種觀點認(rèn)為，抵押權(quán)次序在讓與后，抵押權(quán)的原有位次關(guān)系并不發(fā)生改變,讓與方與受讓方仍在各自的位次上受償,但是受償后,應(yīng)將雙方的受償金額相加,而對于該相加的受償金額,受讓方可以優(yōu)先受償。

上帝證明——至善和至福。 答案是，至善和至福都在神那里。論證思路是：神作為萬物的法則，必然是善的，不存在比神更卓越更完善之物，所以神是至善；而且，如果善在神之外，神從外部接受善，則意味著存在一個更加卓越的實體，而這不可能。所以至善在神之內(nèi)。又，在本質(zhì)上有別于至善的，一定不是至善，神是至善，所以不能想象除了至善之外的什么構(gòu)成了神的本質(zhì)。

筆者以為以上四種學(xué)說中第四種學(xué)說是最科學(xué)的和最合理的，因為在此學(xué)說下，其他的抵押權(quán)人即當(dāng)事人之外的這些抵押權(quán)人的利益不會因此受影響，故此觀點被各國立法所認(rèn)可。

二、抵押權(quán)順位的拋棄

拋棄是一種單方法律行為，分為絕對與相對拋棄。絕對拋棄，指在先次序的抵押權(quán)人為了同一抵押物上的所有順位在其后的抵押權(quán)人的利益拋棄其在先次序，而不是僅為了其后某個特定的順位抵押權(quán)人的利益。在當(dāng)事人拋棄其順位利益后，后順位的抵押權(quán)人的順位依次升進(jìn)，而順位拋棄當(dāng)事人成為了末位抵押權(quán)人。相對拋棄是指在先次序的抵押權(quán)人為了同一抵押物上的某個特定順位在其后的抵押權(quán)人的利益而拋棄其在先次序。故值得注意的是，第一,抵押權(quán)順位的絕對拋棄不同于抵押權(quán)的拋棄，抵押權(quán)拋棄后，抵押權(quán)人喪失抵押權(quán)，其地位就相應(yīng)的成為普通債權(quán)人；絕對拋棄僅僅意味著拋棄其順位的抵押權(quán)人喪失該優(yōu)先順位，其地位仍比普通債權(quán)人地位優(yōu)越；第二，抵押權(quán)順位的相對拋棄并不等同于順位的讓與。出讓人、受讓人在抵押權(quán)順位讓與后得以各自按照他們原先的位次就相應(yīng)抵押物進(jìn)行受償，雙方所獲受償金額的總額由受讓人進(jìn)行優(yōu)先受償；而抵押權(quán)順位的相對拋棄使得拋棄先順位的抵押權(quán)人與接受順位拋棄的后順位抵押權(quán)人處于同一順位，兩者按照各自的債權(quán)比例進(jìn)行受償。

（一）抵押權(quán)順位拋棄的成立要件

第一，拋棄的當(dāng)事人須是先順位抵押權(quán)人。

第二，拋棄人對其拋棄抵押權(quán)順位的行為要有相應(yīng)的意思表示,并且應(yīng)當(dāng)表明是相對還是絕對拋棄。由于這種處分行為是抵押權(quán)人對自己權(quán)利進(jìn)行單方面處分的行為，所以不需要經(jīng)他人同意,因此也就不需要當(dāng)事人之間存在合意。

第三，抵押權(quán)順位的拋棄與第三人有利害關(guān)系時,必須取得該利害關(guān)系人的同意,否則拋棄無效。

第四，發(fā)生順位拋棄時要進(jìn)行登記,因為順位的拋棄與抵押權(quán)內(nèi)容的變更相聯(lián)系。

（二）抵押權(quán)順位拋棄的效力

1、相對拋棄的效力。相對拋棄后，拋棄順位者與受讓人處在同一順位，各自依其債權(quán)比例對行使抵押權(quán)后得到的總金額進(jìn)行受償。但在具體的分配方法上，學(xué)術(shù)界存在兩種不同的觀點。一種觀點認(rèn)為“拋棄人和受益人各自按自己的抵押權(quán)順位行使抵押權(quán)。然后,將各自行使抵押權(quán)的收益進(jìn)行匯總，最后按照拋棄人、受益人債權(quán)的比例就該總金額進(jìn)行分配?！盵5]另一種觀點認(rèn)為“抵押權(quán)順位拋棄后，受益人不得行使拋棄人的順位權(quán)，應(yīng)先根據(jù)自己原有的順位行使抵押權(quán)，然后按照拋棄人、受益人的債權(quán)額之比例分享清償。”[6]筆者認(rèn)為無論依以上何種觀點，作為順位拋棄關(guān)系之外的其他抵押權(quán)人和債務(wù)人的一般債權(quán)人的利益都不會受影響。但通過與上述相對拋棄的概念的結(jié)合，前一種觀點是較為合理的。因為就第二種觀點來說順位拋棄的受益人先根據(jù)原先的順位對其抵押權(quán)進(jìn)行行使，參與抵押分配，然后又與拋棄人按債權(quán)比例就總金額受償，這樣從表面來看，受益人擔(dān)保債權(quán)分成了兩個部分，一部分處于原有位置，一部分因先順位抵押權(quán)人的拋棄行為而上升到先順位抵押權(quán)人的原有位次上，這樣就與抵押權(quán)順位相對拋棄的概念不符。

2、絕對拋棄的效力。筆者認(rèn)為抵押權(quán)順位絕對拋棄后，該拋棄人喪失先順位的優(yōu)先受償利益，但不喪失抵押權(quán)，而是對所有原先順位在其后的其他抵押權(quán)人喪失先順位利益，其就現(xiàn)存的同一個抵押物上的各抵押權(quán)人來說是處在最后順位的位置上。在對抵押權(quán)的順位進(jìn)行絕對拋棄后,在后順位的抵押權(quán)順位會依次升進(jìn),這些抵押權(quán)人債權(quán)金額的總額不會發(fā)生改變,因此絕對拋棄是一種單方法律行為,僅需要拋棄人有拋棄的意思并且進(jìn)行登記。但如果在抵押權(quán)次序的絕對拋棄后，產(chǎn)生了對其他利害關(guān)系人的影響，此時就須得到該利害關(guān)系人同意,否則拋棄是沒有法律效力的。如該抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)上已經(jīng)存在他人的質(zhì)權(quán)，必須取得該質(zhì)權(quán)人的同意,否則拋棄無效。

三、抵押權(quán)順位的變更

抵押權(quán)順位的變更是指同一抵押物上的多個抵押權(quán)清償次序的相互交換。順位發(fā)生變更后,抵押權(quán)人在其變更后的次序上各自行使其優(yōu)先受償權(quán)［7］?！段餀?quán)法》第一百九十四條規(guī)定∶“抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位,抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)額的內(nèi)容,但抵押權(quán)順位的變更,未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意,不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押,抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的,其他擔(dān)保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任,但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，《物權(quán)法》雖然對抵押權(quán)人與抵押人之間的抵押權(quán)順位的變更進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)定，但在同一抵押物上的有數(shù)個抵押權(quán)人協(xié)議變更抵押權(quán)順位的情況下，法律并未作出明確規(guī)定，這明顯是存在缺陷的。筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人意思自治的情況下，法律應(yīng)當(dāng)允許此行為的發(fā)生。

（一）抵押權(quán)順位變更的成立要件

第一，變更的主體必須為同一抵押物上的抵押權(quán)人，并且他們之間存在有效的抵押關(guān)系。如果各個抵押權(quán)人在不同的抵押物上享有抵押權(quán)，那么其相互之間形成的是獨立的法律關(guān)系，也就不存在利益上的關(guān)聯(lián)，在這樣的情況下變更抵押權(quán)人的順位將引起利益失衡。

第二，變更必須在其他抵押權(quán)人書面同意的前提下進(jìn)行，否則不能在其他抵押權(quán)人未書面同意的情況下對他們產(chǎn)生了消極的影響。抵押權(quán)順位的變更有多種多樣的形式,變更雙方當(dāng)事人可以就其先順位與后順位的相互變更達(dá)成協(xié)議，只要此變更不對其他抵押權(quán)人的利益產(chǎn)生不利影響；抵押權(quán)順位的變更的報酬方式也是多樣化的,當(dāng)事人可以是有償?shù)淖兏缱兏院笥身樜辉诤蟮牡盅簷?quán)人對順位在先的抵押權(quán)人給予一定的報酬作為補償；也可以是無償變更，不需要任何報酬［8］。應(yīng)當(dāng)注意的是順位的變更與順位的讓與和拋棄不同，變更產(chǎn)生的是絕對的效力，那么變更就會對同一抵押物上存在的其他抵押權(quán)人的利益產(chǎn)生較大的影響，因此《物權(quán)法》規(guī)定,若因順位的變更產(chǎn)生了不利于其他抵押權(quán)人的影響,那么就須其他抵押權(quán)人對變更進(jìn)行書面同意,這樣也就防止了一些不必要的爭議的發(fā)生。

第三，抵押權(quán)順位的變更須以書面協(xié)議的方式進(jìn)行。

第四，抵押權(quán)順位的變更需要進(jìn)行登記?！暗盅簷?quán)順位的變更，未經(jīng)登記不產(chǎn)生對抗第三人的效力?！盵9]

第五，變更只能在其他利害關(guān)系人同意的前提下進(jìn)行。利害關(guān)系人大體上包括“就順位發(fā)生變更的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)享有質(zhì)權(quán)的質(zhì)權(quán)人、抵押債權(quán)之債權(quán)人、就發(fā)生變更的順位享有利益的其他人，如保證人等。”［10］

（二）抵押權(quán)順位變更的效力

抵押權(quán)順位變更產(chǎn)生的是絕對效力,主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）經(jīng)協(xié)議而發(fā)生變更的抵押權(quán)人以及同意的相關(guān)利害關(guān)系人必須遵守變更后的抵押權(quán)順位。（2）抵押權(quán)順位經(jīng)變更后，要對變更進(jìn)行登記，即公示的效力。（3）抵押權(quán)順位發(fā)生變更以后，當(dāng)事人要按照變更后的順位去享有其抵押權(quán)。抵押權(quán)人行使的是抵押實行權(quán)，對其構(gòu)成影響的僅是變更后抵押權(quán)順位這一因素。由于變更產(chǎn)生的效力是絕對的，所以債務(wù)人可以任意對抵押權(quán)人進(jìn)行清償,而無需經(jīng)過其他變更當(dāng)事人的同意。

[1][6]謝在全.民法物權(quán)論(下冊)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1999.

[2][3]我妻榮.民法·I·總則·物權(quán)法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[4][5]許明月.抵押權(quán)制度研究[M].北京：法律出版社，1998．

[7]史尚寬.物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000．

[8]王勝明.中華人民共和國物權(quán)法解讀[M].北京:中國法制出版社,2007.

[9]王利明.抵押權(quán)若干問題探討[J].法學(xué),2001,（1）.

[10]郭明瑞.中華人民共和國物權(quán)法釋義[M].北京:中國法制出版社,2007.361.

(責(zé)任編輯：滕元良)

On the Sanction of Mortgage Order

Wang Yi

The mortgage is a priority with the distinctive characteristic of not transferring the possession of collateral,so the phenomenon of“one thing mortgaged several times”is difficult to avoid,and thus yields the problems of mortgagee order and its sanction.Cession,change and abandon are the three manifestations of mortgagee order sanction, among of which there are both connections and differences in content and legal effect.Discrimination of them is of great significance in real life and legal practice.

mortgagee pick;cession;abandon;change

D923.34

A

1008—6153（2013）01—0055—03

2013-01-15

∶王藝（1986-），女，山東濰坊人，山東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院2010級研究生。