康雷閃

（中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢430073）

一、問題的提出：由案例引發(fā)的思考

案例：甲因疏忽損害了乙的汽車。在修理后，乙的汽車的一些零件（如輪胎等）得到更新。乙請求甲支付全部的修理費用；而甲認為乙的汽車是舊車，用新的零件代替舊的零件導致乙獲得額外利益，所以修理費用中應扣除零件折舊的費用。雙方就此爭執(zhí)不休。

由上述案例引發(fā)的問題是：在侵權損害賠償中，以新的財產代替舊的財產是否會導致財產價值的增加？“以新?lián)Q舊”是否將導致受害人獲得不當利益？若獲得不當利益，應如何扣減？能否適用損益相抵規(guī)則？若沒有獲利，其理論依據(jù)為何？本文以上述問題為著眼點，結合國內外相關立法例，嘗試對侵權損害賠償中“以新?lián)Q舊”問題作一探討，以期對我國侵權法的完善及司法實踐有所助益。

二、國外立法例及判例：不當?shù)美古c強迫得利之參酌

“以新?lián)Q舊”（new for old）為侵權損害賠償中恢復原狀之一種，是指在修復受損財產時，以新的財產替換舊的財產作為對受害人的賠償?！耙孕?lián)Q舊”帶來的問題是：對受害人因侵權損害賠償而獲得的利益應當如何處理？新財產的價值顯然高于舊財產的價值，受害人似乎反因賠償而獲得利益。對于這一增加的價值，應否從賠償金中扣除？換言之，受害人能否以修理或替換受損財產的費用向侵權人請求損害賠償？對于這一問題，世界各國有不同的作法。

（一）允許扣減：禁止不當?shù)美?/h3>

德國、荷蘭等國認為，受害人所得利益應當從獲得的損害賠償金中扣除。因為在修理時不更換零部件，受害人將來就會更換?？梢?，禁止受害人不當?shù)美麨槠淇剂康氖滓蛩亍?/p>

《德國民法典》第324條規(guī)定：在確定損害賠償金時，“因免除給付義務所節(jié)省的或由其勞務移作他用而取得的價值應予扣除”。德國法院一直認為，如果受害人因舊物上的損害而獲得了新物，對這部分因“以新?lián)Q舊”而產生的利益必須予以扣除。例如，如果新配件的“預期壽命”比舊配件長，受害人只能請求獲得一個降低了的實際恢復原狀的費用。[1]一項重要的賠償損失的法律原則規(guī)定在第843條第4款。這一規(guī)定表達了利益平衡失效這個一般的法律概念。利益平衡所要解決的問題是：受害人因加害人的侵害而獲得了其他利益，在什么情況下可以根據(jù)因受害人之損害而得到的其他利益相應減少加害人的賠償數(shù)額。利益平衡的理想狀態(tài)是：不應當因為損害而使受害人得到損害賠償數(shù)額以外的額外利益，同時也不應當因為受害人得到了其他利益而減輕加害人的賠償責任。在無法達到理想狀態(tài)時，就要根據(jù)具體情況進行處理，從而產生有利于受害人或者有利于加害人的結果。[2]

《荷蘭民法典》第6編第100條規(guī)定：“同一事件使受害人既遭受損失又獲得利益的，在計算應賠償?shù)膿p失時應當在合理的范圍內將所獲利益減除?！钡抢碚摻缯J為此時應加以諸多限制（因為受害人并不想更換新零件）。荷蘭也沒有這方面的判例法。在保險實踐中，對舊車的排氣裝備、電池、輪胎和備用零部件適用“以新?lián)Q舊”規(guī)則。[3]

在奧地利，就恢復原狀而言，法院一般認為受害人可以請求恢復到沒有受損的狀態(tài)，但不能比這一狀態(tài)更好。所以，被告無須賠償更換新輪胎的全部費用，而只需賠償受損汽車舊輪胎的價值即可。但我們必須考慮到沒有發(fā)生損害的情況，即受害人會繼續(xù)使用舊輪胎一段時間，之后才會產生購買新輪胎的費用。因此，被告必須支付原告提前購買新輪胎的費用。與奧地利有同樣作法的還有比利時，在評定損害時，法院很可能會考慮以新零件更換舊零件為受害人帶來的利益。①Jones v.Gooday,(1841)8 M.&W.146.

（二）不應扣減：強迫得利之理念

英國、美國、法國等國認為，“以新?lián)Q舊”產生的增加的財產價值不應從賠償金中扣除。其遵循的一條重要原則是，不能強制原告為他所不需要的增加的財產價值埋單。

英國和美國學者認為，在一個汽車碰撞的簡單案件中，新零部件的額外價值很可能不被考慮，原告可以請求賠償全部修理費用。但若這種價值很大，結果可能有所不同。如因被告的疏忽，原告需要更換家里的火爐。如果原告更換了一個新火爐，則該額外價值應從原告必須購買新火爐這一損害中扣除。[4]雖然英國和美國一般認為，在“以新?lián)Q舊”的情況下不應對財產價值的增加予以扣除，但在某些特殊情況下也是允許扣除的。值得注意的是，英美法系奉行的是公平扣除原則，而大陸法系，尤其是德國法，奉行的卻是絕對扣除原則。在被告主張扣除時，英美法院會考慮扣除的公平性。公平扣除原則不允許侵權行為人將某一利益強加給受害人。因此，當受害人的財產系用于特定用途，而侵權行為妨礙了這一用途的實現(xiàn)時，侵權行為人不得以其行為增加了受害人的財產價值為由，主張減少賠償金額。在這類案件中，當事人的誠信、意圖的合理性均應被考慮在內。[5]同時，對雙方的過錯也應當加以比較：通常情況下，侵權行為人的行為如果構成了故意侵權，增益的價值是不能從賠償金中扣除的。如果原告反復無常或心存惡意，而被告僅僅出于過失，法院就可能會同意抵扣。另外，如果財產所有人采取合理的措施去恢復財產的原狀，由此產生的成本也是可以獲得賠償?shù)摹?/p>

法國法院認為，受害人不能得到重復賠償；從實際操作的角度來講，受害人不應當因損害賠償而致富，也不應當因根本不存在的損害而獲得損害賠償。[6]值得注意的是，在財產損害賠償?shù)陌讣?，法國法院認為，只要市場上沒有可供替代的財產，“以新?lián)Q舊”產生的財產價值就不應予以扣除。在1972年一個案件[5]中，由于被告的過失，原告房子的一堵墻壁倒塌了。原告要求被告支付重建費用。上訴法院指示價值評估人員，在評估重建費用時，不必考慮受損財產的折舊。該上訴法院的判決受到了被告的質疑，理由是：該判決沒有按照原告財產地位的變化情況計算被告應支付的賠償，因而使原告獲得了不當利益，即“以新?lián)Q舊”后產生的價差。然而，法國最高法院支持了上訴法院的判決。最高法院指出，損害賠償?shù)哪康氖鞘乖婊謴偷绞軗p害前的地位，但在本案中，市場上并不存在與原告被毀房屋等值且可以作為替代物的財產。如果將“以新?lián)Q舊”產生的增值從被告承擔的賠償中扣除，在實際上會造成原告分擔所受損害的后果。從這一判決可以看出，相對于“以新?lián)Q舊”使原告獲得的些許收益，法國法院更關心受害人的處境。

（三）國外觀點述評

在上述國家的相關立法和判例中，德國、荷蘭等國明確了“以新?lián)Q舊”給受害人帶來的不當?shù)美麘獜膿p害賠償金中扣除；雖然荷蘭的理論界提出應加以限制，不應當然扣除，但是法院并未采納。筆者認為，上述各國普遍奉行“抵消”原則的原因是：首先，從原理上講，對侵權行為的受害人應當補償，但不應使其獲得額外利益；或者說，當受害人因侵權而獲得利益時，他的損失相應地減少了。其次，在許多情況下，奉行“抵消”原則的結果是，抵消掉的賠償金通過代位求償?shù)姆绞睫D移給了保險人或社會保障機構。而對于社會而言，這類機構實力的增強有利于社會保障制度的發(fā)展。最后，當?shù)谌藶榱搜a償受害人而提供利益時，如果受害人從侵權人處得到了補償，則應將該利益返還第三人。這體現(xiàn)的是防止不當?shù)美脑?。從損害賠償金中扣除“以新?lián)Q舊”帶來的利益固然能防止受害人獲得不當利益，但是此做法能否使被害人恢復至其損害發(fā)生前的狀態(tài)，是否加重了受害人的經濟負擔，又是否符合完全賠償規(guī)則，仍然值得深思。

相較于德國、荷蘭等國，英國、美國、法國等國更加注重公平性以及保護受害人的利益。他們提出的理由是，扣除會使受害人被迫在無須更換零件時支出更換費用，無疑加重了他的負擔。雖然這一做法更多地顧及了受害人的利益保護，但并未闡明其根本緣由及理論基礎，難以說服加害人。

三、國內學說：能否適用損益相抵規(guī)則之爭論

損益相抵，又稱損益同銷，是指賠償權利人基于損害發(fā)生的同一賠償原因獲得利益時，應將所受利益從所受損害中扣除，以確定損害賠償范圍的規(guī)則。[7]損益相抵規(guī)則是債法中普遍適用的確定實際損害范圍的規(guī)則，任何因債而發(fā)生賠償?shù)那闆r均可適用該規(guī)則。由于損益相抵規(guī)則是損害賠償之中回復或填補他人所受損害的應有之義，即扣除所得利益之損害始應受賠償，填補受害人的損害并非使其因此而反受利益，所以現(xiàn)代各國民法均未明文規(guī)定該規(guī)則，但在確定損害賠償范圍時均予以承認。[8]我國雖然在《合同法》草案及《侵權責任法》的專家建議稿中出現(xiàn)過損益相抵的規(guī)定，但最終未能以法律的形式固定下來。無論損益相抵規(guī)則是否在法律中有明文規(guī)定，毋庸置疑的是，司法裁判已經普遍適用該規(guī)則處理案件。在討論能否扣減受害人的所得利益和能否使用損益相抵規(guī)則時，我國學者有不同觀點，以下分述之。

（一）適用損益相抵，全部扣減

我國早期學者認為，在實物賠償中，新舊相抵的利益屬于損益相抵中應當扣減的利益，適用于實物賠償?shù)膱龊?。如損毀或滅失某物，該物為五成新，義務人以同種類物（全新）予以賠償，新舊相折，即權利人多得之價款一半，應予返還給義務人，蓋因新舊之間的差額為超過實際損害的部分，自應予以扣除。[9]

（二）適用損益相抵，適當扣減

持此觀點的學者認為，在損害事實發(fā)生后的賠償過程中，因賠償方式不同而產生的利益（典型的是“以新代舊”的情況，如被他人損毀的舊房屋得以重建）應作適當扣減。具體而言，在損害行為致賠償權利人受有利益的情況下，因行為人未經受害人同意實施了不當行為，構成了侵權，應當承擔損害賠償責任，故抵扣的范圍應當限定為權利人愿意接受的部分；對于其不愿接受的部分，應由行為人恢復原狀、賠償損失。為了增進社會財富，減少人力、物力的浪費，在能夠確定賠償權利人已經或將要利用這種增值時（例如通過出賣而獲得增值，或者因此無需再進行必要的裝修），也應予適當扣除。之所以強調適當扣除，是因為損害事實非經權利人同意而發(fā)生，在權利人的意思未被尊重的情況下，以行為人支付的價格抵減權利人的損失有違公平原則，亦會引發(fā)不當?shù)纳鐣Ч头尚ЧＴ谝蛸r償方式不同而使權利人受有利益的情況下，賠償權利人只能選擇這種更有利的賠償方式（例如如果不接受新建房屋將無家可歸，舊房價值又不足以持續(xù)支付房屋租金）。雖然原則上應當向加害人支付價款以補償增值部分，但是鑒于通常情況下對權利人的賠償并不充分、完全的事實，對此也應當予以適當?shù)挚?。[10]

（三）不適用損益相抵，而依新物對受害人的有用性判斷是否扣減

持此觀點的學者認為，“以新?lián)Q舊”之被害人取得的利益并非基于損害事由，而是基于賠償方法而產生，與損益相抵不同，純屬賠償計算之扣除問題。雖亦本諸禁止得利原則，但與損益相抵乃屬不同層次的問題。[11]“以新?lián)Q舊”的核心問題在于增加的利益并非出于受害人的意思，對受害人而言實乃強迫得利，必須負擔額外支出。因而為了顧及受害人，在適用“以新?lián)Q舊”時，對受害人所受利益的扣除就應予以限制。首先，受害人是否因“以新?lián)Q舊”而受有利益，應斟酌個人情事，依據(jù)對受害人的有用性來計算。[12]例如，更換汽車的零件使汽車的使用壽命延長，則構成受害人受有利益。若零件的更換不能提升汽車的整體使用年限，則不構成對受害人的利益。其次，受害人所增加利益得延后到其增加價值實現(xiàn)之時再行計算，此應就個案加以認定。例如甲有舊鋼琴，預定以時價10萬元。乙毀損該琴后，適用新的材料加以修理。在此情形中，乙得要求甲于其后出售該琴時（例如價金12萬元），再算定“以新?lián)Q舊”所增價值（2萬元）。[11]

（四）國內觀點述評

筆者認為，“以新?lián)Q舊”所致利益之扣減與損益相抵之基本原理不符。一般認為，損益相抵所扣除的利益應該與損害事實具有因果關系，即“損益同源”。詳言之，利益的產生必須以引起損害的事實為必要條件?！耙孕?lián)Q舊”為損害賠償中恢復原狀之一種，乃賠償過程中之行為，由此導致的利益雖與損害行為有一定關聯(lián)，但并無直接之因果關系，故不應適用損益相抵原則。國內觀點由適用損益相抵到關注被害人的地位，這種轉變無疑是一種進步，但不能單純?yōu)榱吮Ｗo受害人而忽略了對加害人利益的保護。對于“以新?lián)Q舊”帶來的利益問題，應由法院或仲裁機構根據(jù)不同的情況作出不同的判斷，不能一概而論。

四、“以新?lián)Q舊”之實質：受害人有無真正獲利

縱觀國內外相關立法、判例及學說，所關注的問題集中在“以新?lián)Q舊”帶來的利益能否扣減。不當?shù)美古c強迫得利之禁止的沖突如何協(xié)調，損益相抵能否適用之理論爭議亦難解難分，問題似乎處于無解之境地。上述爭議固然有其意義，但論者先入為主地認為“以新?lián)Q舊”必然能給受害人帶來利益，便直接討論能否扣減利益的問題。然而，“以新?lián)Q舊”是否真正能給受害人帶來利益，這一前置性問題似乎仍有探討的余地。

筆者認為，上述爭論似乎有本末倒置之嫌?！耙孕?lián)Q舊”之實質問題為受害人是否真正從中獲得利益，而后才能根據(jù)“有否得利”之判斷再作“是否扣減”之決定。故受害人是否真正得利的判斷標準成為問題的關鍵所在。但現(xiàn)實生活中的侵權案件千差萬別，我們很難一一列舉；立法上也不可能直接加以明確，理論上更難以形成統(tǒng)一的判斷標準。我們只能盡可能全面地列舉影響判斷的相關因素，以期對實務有所助益。

在討論“以新?lián)Q舊”是否會給受害人帶來不當利益之前，首先需要明確一點，如若市場上有與遭受損害財產相同之替代品（一般為二手產品），則應以該替代品為修理替換之材料，或以相應的價額為損害賠償之標準。如果沒有相同折舊程度或類似的產品作為替代，則必須用新品替代舊品。以下討論正是基于此而展開的。

（一）部分抑或整體：財產是否有獨立存在之價值

“以新?lián)Q舊”是否扣除財產之折舊金額，應區(qū)分財產的受損程度，以及“以新?lián)Q舊”之財產是否有獨立存在之價值。

若修理或替換之材料對于物之本體而言已具有獨立存在之價值，其更新結果將促成財產于修理后使用效能之提升或交換價值之增加。如受害人以新財產之價額請求全額賠償，與舊財產相比，勢必造成額外利益，與損害賠償僅填補損害之原理有悖，則此部分之請求應予扣除。如車輛為全部毀損滅失，受害人只能以舊車之價額為損害賠償之請求。

若修理或替換之材料本身不具有獨立價值，僅能附屬他物而存在，或須與他物結合，方能形成功能之一部分，其更新之結果則無獲取額外利益可言。于此情形之下，受害人得于新財產之價額請求損害賠償?，F(xiàn)實中雖有二手市場，但找到與受損財產折舊程度相同之財產并非易事；即便有，恐搜尋及運輸成本甚巨，故應以新財產之價額為損害賠償?shù)挠嬎銟藴?。如車輛僅為某零件毀損，則可依新零件之費用或修理費用為損害賠償之請求。

（二）主要抑或次要：替換物是否顯著提升整體之效能

如若被替換之物為整體之一部分，在考量受害人是否從中獲益時，替換之財產是否顯著提升財產之整體效能為關鍵因素；換言之，被替換之財產在整體財產中居于主要抑或次要地位為主要考量因素。

一般情形下，更換在整體財產中居于主要地位之零部件，如汽車之發(fā)動機、電腦之CPU等，將會提升整體之效能，如延長其使用壽命，改善其整體結構，增強其使用性能，交換價值亦可增加。此時，若以新財產之價格為賠償金的計算標準，受害人確實得到了不當利益。故相應的收益應從賠償金中扣除，扣除金額一般為舊財產之折舊額。

而更換在整體財產中居于次要地位之零部件，如汽車之玻璃、輪胎、電腦之外殼等，不會提升整體之效能：既不能延長其使用壽命，又不能改善其整體結構；即便將其賣出，買受人亦會因曾遭受損害而降低對其之評價，交換價值亦會降低。對受害人而言，“以新?lián)Q舊”并未帶來任何利益，與其使用原財產無異。故在此情形下，不應扣除財產之折舊。

（三）交換抑或使用：是否直接導致受害人總體財產的增加

遭受損害財產之使用途徑亦會對受害人是否獲益產生影響。應根據(jù)受害人對受損財產是自己繼續(xù)使用還是以交換為目的之不同情形作一區(qū)分。

若受害人對受損財產以繼續(xù)使用為目的，則應根據(jù)上述因素判斷“以新?lián)Q舊”是否增加了財產之價值及有用性，來決定是否作出扣減。當受害人以交換為目的對受損財產加以利用時，則應根據(jù)該財產在市場上的價值來判斷扣減額的多少。

但有一點仍須注意，加害人主張扣減被害人損害賠償之請求或抗辯權，須待物之交換價值或使用價值具體反映在被害人之總體財產上后，方得向被害人請求此項所反映金額之給付。例如，遭受毀損之物于修補后，縱其市價較遭受毀損前提高，但被害人尚未將其出賣，該增加額未能在被害人之總體財產上得到反映，則此時尚無扣減之依據(jù)。須待被害人出賣該物時，始得由出賣價知悉該物于修補后所增加之交換價值在被害人總體財產上所具體反映之范圍而為扣減。[13]

（四）主觀抑或客觀：扣除是否會導致受害人處于困境

受害人客觀上從“以新?lián)Q舊”中獲得額外利益，一般應予以扣除；但受害人主觀上對此額外利益并無任何需求，或者扣除受害人所獲得的額外利益將會導致其在生產、生活中處于困境，此時便不應扣除或應適當減少扣除額。因此，在判斷是否扣除及扣除額時，應根據(jù)不同案件之情形及受害人之主客觀狀況作出判斷，此為法律公平原則之體現(xiàn)。

例如因過失燒毀他人舊衣服一件，賠償義務人負恢復原狀之義務，應購買類似之舊衣服一件交付賠償權利人。若類似之舊衣服無法取得，而購買新衣服一件以賠償損害，賠償權利人將因此受益。一般而言，此時賠償義務人得請求損益予以相抵。然如賠償權利人收入不豐，對被燒毀之舊衣服已感滿足，依其現(xiàn)實生活而判斷，亦無購買新裝之能力與必要，若責令其退還所受利益，則其將有未受完整賠償之感，恢復原狀之本旨將受損矣。[14]

上述為考量受害人是否從“以新?lián)Q舊”中獲利之主要因素。實踐中，應根據(jù)不同案件并結合上述討論之情形作出不同判斷，以切實保護雙方當事人之利益。

五、結語

在“以新?lián)Q舊”的案件中，受害人的財產通過侵權法上的救濟是否獲得額外利益及相應利益如何扣減，為實踐中廣泛存在的問題。在處理此類問題時，既不應為了禁止得利而一味扣減，也不能基于強迫得利而斷然給予。應根據(jù)不同案件，結合相關因素加以考量，最終作出受害人是否得利的判斷。是否扣減之爭議只能流于表面，雖有相關理論予以支撐，但難逃終有一方獲利的窠臼；有否得利之判斷為“以新?lián)Q舊”問題之實質，以此為依據(jù)方能均衡雙方利益。

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